Sentencia — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Chocó

Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Quibdó, veintiséis (26) de marzo de dos mil veinticinco (2025). Sentencia No. 46 RADICACIÓN NÚMERO: 27001233100020110026400 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: HEYSA ALLANIHT SOLIS MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL - CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM” EN LIQUIDACIÓN REFERENCIA: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA MAGISTRADO PONENTE: ARIOSTO CASTRO PEREA.

Surtido el trámite correspondiente y al no advertirse causal de nulidad de lo actuado, procede la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó a proferir la sentencia que en derecho corresponda, con fundamento en los siguientes razonamientos: 1. Antecedentes. La señora HEYSA ALLANIHT SOLIS MOSQUERA Y OTROS, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa, contra la NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL - CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM” EN LIQUIDACIÓN, con el fin de que se les declare administrativa y extracontractualmente responsables por los perjuicios irrogados con ocasión a la presunta falla en la prestación del servicio médico que generó la muerte del bebe por nacer de la señora SOLÍS MOSQUERA.

RADICACIÓN NÚMERO: 27001233100020110026400 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: HEYSA ALLANIHT SOLIS MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL- CAPRECOM Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 1.1 Situación fáctica.

La parte demandante expone como hechos los siguientes (se transcribe incluso con posibles errores): “3.1. por su propia decisión, a la edad de 34 años, después de practicarse los exámenes médicos de rigor la señora HEISA ALLANITH SOLIS MOSQUERA quedó embarazada. Durante todo el proceso de gestación, la madre asistió a los controles prenatales en la propia CLÍNICA CAPRECOM QUIBDÓ, siendo atendida por el Dr. ANTONIO DUEÑAS, en la mayoría de los controles prenatales; como en la atención por urgencias, se manifestó que el embarazo se desarrollaba en condiciones normales, no se advirtió riesgo alguno tanto para ella como para la criatura, ni se le manifestó que su embarazo de alto riesgo. 3.2.

En las últimas atenciones médicas, bien en controles prenatales y/o servicio de urgencias, siempre manifestó el mismo cuadro, dolor bajito, visión borrosa, dificultad respiratoria y dolor en hipogástrico. 3.3. El día 17 de mayo de 2010, a eso de las 21:30 horas, fue conducida a la CLÍNICA CAPRECOM QUIBDÓ, por presentar dolores tipo cólico, de leve intensidad, desde las 10:00AM, es atendida por el Ginecólogo EMIL MATTOS, donde se diagnosticó preeclansia, embarazo de 35 semanas, miomatosis uterina, embarazo de alto riesgo; luego fue atendida a las 23:10 horas, de ese mismo día por el mismo Dr. MATTOS. 3.4.

El día siguiente, 18 de mayo de 2010, a las 04:38 AM, mi mandante manifiesta tener dolor de cabeza, que ha empezado nuevamente al igual que el dolor bajito, atendida por el Dr. MATTO, posteriormente, es atendida por el Dr. SANDERS GUERRA M., quien considera la realización de monitoreo fetal y revaloración con resultados, pero de la historia clínica no se evidencia que dicho monitoreo se fuera realizado y leído por los Ginecólogos, por el contrario, mi prohijada no recibió atención desde las 08:00 AM, hasta las 17:25 PM del 18 de mayo de 2010, es decir estuvo por espacio aproximado de diez (10) horas sin recibir atención médica, y dadas las circunstancias, requería que su atención fuera oportuna, con permanentes monitoreos fetales, que no se cumplió con mi prohijada, coincide con las notas de enfermería de la historia clínica. 3.5.

A las 18:50 PM del 18 de mayo de 2010, mi prohijada continua con la visión borrosa, refiere dolor tipo contracción, se ordena plan para cesárea urgente por estado fetal no satisfactorio o por desprendimiento prematuro de placenta?(sic), a las 10:30 PM, el Dr. GUERRA, expresa en su nota: paciente con estado fetal, no satisfactorio se llama anestesiólogo, a las 20:20 PM, asistió a cesárea madre de 34 años por desprendimiento prematuro de placenta, visión borrosa, asistió a quirófano, se obtiene producto sexo femenino, rígida, sin signos vitales, se requiere maniobras, reanimación, persiste rígida, peso 1.850 gramos, tallas 43, pc 34, py 32, no malformación, placenta con abrupcio, entre el 50% a 70%, a las 22:40 PM, se ordena trasfundir 2 unidades de sangre, dx síndrome de hellp, y ordena remitir al III nivel de atención, 3.6.

De la ecografía obstétrica practicada el 19 de abril de 2010, a escasos 29 días del desenlace fatal (18 de mayo de 2010), ecografía realizada en DIAGNOSTICAR IPS, se estableció: feto único, situación longitudinal, presentación podálica, dorso a la derecha intermedio; actividad cardiaca es normal, las cavidades del corazón no muestran alteraciones, frecuencia cardiaca fetal 142 lat/min, actividad motora es normal, etc., es decir el embarazo se desarrolló en condiciones normales.

RADICACIÓN NÚMERO: 27001233100020110026400 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: HEYSA ALLANIHT SOLIS MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL- CAPRECOM Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 3.7. Igual resultado arrojo la ecografía obstétrica practicada por el medico SANDERS GUERRA quien fuera a su vez, uno de los galenos ginecólogos tratantes, el mismo día del desenlace fatal 18 de mayo de 2010, ecografía practicada a las 08:00 AM, con el siguiente resultado ecográfico: feto único vivo, situación longitudinal, presentación cefálico, dorso izquierdo, frecuencia cardiaca fetal 140 por minuto líquido amniótico normal, placenta fundida anterior grado II, cordón umbilical 2 asterias una vena, BPD. 8.6 CM, HC.31.5CM, AC.3096CM, FL6.9 CM, PESP FETAL 2.564 gramos; feto único vivo cefálico. 3.8.

En más de una ocasión los familiares de la gestante en espacial (sic) su madre ALIX DEL CARMEN MSOQUERA GUTIERREZ, conocedora de los procedimientos que se deben realizar en esos casos, por su experiencia de toda su vida como enfermera, solicitaron al médico SANDERS GUERRA, que le practicara de manera inmediata la cesárea a su hija, para poder salvar la vida de la criatura por nacer, pues está a sus 35 semanas de gestación, presentaba madurez pulmonar que podría respirar normalmente, de la misma manera solicitaron que fuera remitida de inmediato a un nivel se complejidad superior, como el HOSPITAL SAN FRANCISCO DE ASIS y este hizo caso omiso a tales peticiones, que fueron reiteradas una y otra vez. 3.9.

Según la historia clínica, la criatura nació rígida, ello es prueba que padeció de sufrimiento fetal, que no fue avizorado por el personal tanto medico (sic) como de enfermería, y en los canones (sic) de medicina legal la rigidez cadavérica se completa pasando entre 10 y 15 horas de haberse producido el fallecimiento, es muy probable que la criatura haya fallecido durante el lapso de tiempo que la gestante no recibió atención oportuna y eficiente alguna y que fuera por espacio aproximado de 10 horas. 3.10.

La hermana de la gestante GISELA DEL CARMNE (sic) SOLIS MOSQUERA, una vez sucedieron los hechos solicito (sic) tanto verbal como por escrito a la CLINICA CAPRECOM QUIBDÓ, que le expidieran copia autentica (sic) de la historia clínica de su hermana, pero la clínica se negó con el argumento que la petición la tenía que hacer en esos instantes, a pesar de su estado, la interesada es decir la gestante y debidamente autenticada en notaria; historia clínica que solo fue entregada a mi mandante el día 24 de junio de 2010, previa reiteración de la gestante cuando se recuperó del postoperatorio. 3.11.

La muerte de la criatura, es imputable a la CLINICA DE CAPRECOM QUIBDÓ, a título de falla del servicio médico obstétrico, por haberse producido como consecuencia de la omisión de practicarle la cesárea inmediata a la madre tan pronto llego a la clínica, a solicitar atención médica, y no recibir atención oportuna y adecuada, incumpliendo los protocolos médicos que exigía la atención inmediata y el monitoreo permanente de su estado. 3.12.

El sufrimiento que han tenido que pasar mis mandantes HEISA ALLANITH SOLIS MOSQUERA, y su señor esposo, EDINZO ANDRES GOMEZ MENA; la ilusión de su primer hijo para ese nuevo hogar era bastante grande, al igual que su grupo familiar que por ser una familia números, se socorren mutuamente, en lo económico como en lo afectivo, ha sido muy grande, al enterarse de la muerte de su (sic) que su hija, prima, nieta, etc, por el fatal desenlace del 18 de mayo de 210 (sic), no por causas naturales, sino por negligencia en la atención oportuna y adecuada del servicio médico obstétrico de la CLINICA CAPRECON QUIBDÓ. 3.13.

La casualidad de tal suceso no fue fortuita, puesto a que el daño sufrido estuvo como causa eficiente la falla del servicio en la no atención adecuada diligente y oportuna a la gestante, que trajo como consecuencia la muerte de su hija HEILY DAYANA GOMEZ SOLIS, perjuicios que no solamente RADICACIÓN NÚMERO: 27001233100020110026400 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: HEYSA ALLANIHT SOLIS MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL- CAPRECOM Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 afectan a la señora HAISA ALLANITH SOLIS MOSQUERA y a su esposo EDIZON ANDRES GOMEZ MENA en su futuro, sino además a toda su familia por verse a este en el estado en que la dejo (sic) la no intervención oportuna. 3.14. se intentó audiencia de conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad ante procuraduría 41 judicial administrativa de Quibdó. 3.15. se me ha conferido poder especial, amplio y suficiente para iniciar y llevar hasta su culminación la presente acción”. 1.2.

Pretensiones. Teniendo en cuenta los supuestos facticos, la parte actora solicita (se transcribe incluso con posibles errores): “2.1. declarar (sic) que NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL – CAJA DE PREVISIÓN DE COMUNICACIONES – CAPRECOM, es administrativa, patrimonial y solidariamente responsable, por la falla en el servicio, o por cualquiera de los títulos de la imputación que este aplicando el H. Consejo de estado, con ocasión a la deficiente, inoportuno, prestación del servicio médico en la clínica CAPRECOM QUIBDÓ de la ciudad de Quibdó, incumpliendo los protocolos médicos, que requerían atención inmediata y oportuna, que en ultimas trajo como consecuencia la muerte del(a) neonato HEILY DAYANA GOMEZ SOLIS. 2.2. que (sic) como consecuencia de lo anterior condenar NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL – CAJA DE PREVISIÓN DE COMUNICACIONES – CAPRECOM a pagar a favor de HEISA ALLANITH SOLIS MOSQUERA y en calidad de perjudicada o a quien represente legalmente sus derechos, los PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE DAÑO EMERGENTE, y/o conforme a lo que resulte probado dentro del proceso, y de acuerdo a la fórmula utilizada por el H. Consejo de Estado para esta clase de perjuicios, la suma de DIEZ MILLONES DE PESOS ($10´000.000.oo) y/o lo que resulte probado dentro del proceso, si tal condena se da se liquidaran (sic) intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, según lo autoriza el artículo 177 del C.C.A, discriminados de la siguiente manera. 2.3. que (sic) como consecuencia de lo anterior condenar NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL – CAJA DE PREVISIÓN DE COMUNICACIONES – CAPRECOM, a pagar a favor de HEISA ALLANITH SOLIS MOSQUERA y en calidad de perjudicada o a quien represente legalmente sus derechos, los PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE LUCRO CESANTE CONSOLIDADO Y FUTURO, resultantes de la perdida (sic) de la ayuda económica que en un futuro inmediato podía prodigarles su hija y nieta, prima, sobrina etc.

HEILY DAYANA GOMEZ SOLIS, capitalizando su valor en la fecha del infortunio y junto con sus intereses y por su valor actual en la fecha de ejecutoria de la sentencia, y la fecha probable de vida y/o conforme a lo que resulte probado dentro del proceso, y de acuerdo a la fórmula utilizada por el H. Consejo de Estado para esta clase de perjuicios, si tal condena se da se liquidaran (sic) intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, según lo autoriza el artículo 177 del C.C.A, discriminados de la siguiente manera. 2.4.

Que como consecuencia de lo anterior condenar a NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL – CAJA DE PREVISIÓN DE COMUNICACIONES – CAPRECOM, a pagar a favor de HEISA RADICACIÓN NÚMERO: 27001233100020110026400 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: HEYSA ALLANIHT SOLIS MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL- CAPRECOM Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 ALLANITH SOLIS MOSQUERA, EDIZON ANDRES GOMEZ MENA en calidad de perjudicados, en su propio nombre, y en nombre y representación de nuestra menor hija neonato HEILY DAYANA GOMEZ SOLIS, (Q.E.P.D), DILON SOLIS MOSQUEURA, ALEXIS DEL CARMEN MOSQUERA GUTIERRES, en calidad de padres y suegros de los perjudicados respectivamente, HEIDY SAMIRA SOLIS MOSQUERA, FRANKLIN ANTONIO CHAVERRA RIOS, en propio nombre y en representación de su menor hijo, HEIDER ALEXANDER CHAVERRA SOLIS, en calidad de hermana, cuñado y sobrino de la perjudicada, respectivamente, GISELA SEL CARMEN SOLIS MOSQUERA, en su propio nombre y en representación de sus menores hijas HAYLEN GISEL COSSIO SOLIS, HILARY VICTORIA MACHADO SOLIS, HIRLEY VANESSA MACHADO SOLIS, en su calidad de hermana, sobrina y primas de perjudicada, y víctima, respectivamente, HANNE YACIRA SOLIS MOSQUERA, en su propio nombre y representación de su menor hija HADY YULIETH RENTERIA SOLIS, en calidad de hermana, cuñada, tía, sobrina, respectivamente de la perjudicada o a quien represente legalmente sus derechos, los PERJUICIOS MORALES, por razón de los perjudicados generados con ocasión con ocasión a la deficiente, inoportuno, prestación del servicio médico en la clínica CAPRECOM QUIBDÓ de la ciudad de Quibdó, incumpliendo los protocolos médicos, que requerían atención inmediata y oportuna, que en ultimas trajo como consecuencia la muerte del(a) neonato HEILY DAYANA GOMES SOLIS;

POR LA FALLA EN EL SERVICIO, o por cualquiera de los títulos de la imputación que este aplicando el H. Consejo de Estado, que para los efectos legales se tasan en cien salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno (100 SMLMV) salarios mínimos legales mensuales a cada uno y/o lo máximo que este que se esté reconociendo por la jurisprudencia, a la fecha de ejecutoria de la sentencia de segunda instancia, o los que fije el despacho, si tal condena se da se liquidaran intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, según lo autoriza el artículo 177 del C.C.A. 2.5.

Que como consecuencia de lo anterior condenar a NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL – CAJA DE PREVISIÓN DE COMUNICACIONES – CAPRECOM, a pagar a favor de HEISA ALLANITH SOLIS MOSQUERA, EDIZON ANDRES GOMEZ MENA en calidad de perjudicados, en su propio nombre, y en nombre y representación de nuestra menor hija neonato HEILY DAYANA GOMEZ SOLIS, (Q.E.P.D), DILON SOLIS MOSQUERA, ALIX DEL CARMEN MOSQUERA GUTIERREZ, en calidad de padres y suegros de los perjudicados respectivamente, HEIDY SAMIRA SOLIS MOSQUERA, FRANKLIN ANTONIO CHAVERRA RÍOS, en su propio nombre y en representación de su menor hijo, HEIDER ALEXANDER CHAVERRA SOLIS, en calidad de hermana, cuñado y sobrino de la perjudicada, respectivamente, GISELA DEL CARMEN SOLIS MOSQUERA, en su propio nombre y en representación de su menores hijas HAYLEN GISEL COSSIO SOLIS, HILARY VICTORIA MACHADO SOLIS, HIRLEY VANESSA MACHADO SOLIS, en su calidad de hermana, sobrinas y primas de la perjudicada y víctima, respectivamente HANNE YACIRA SOLÍS MOSQUERA, en su propio nombre y representación de su menor hija HADY YULIETH RENTERÍA SOLÍS, en calidad de hermana, cuñada, tía, sobrina, respectivamente de la perjudicada o a quien represente legalmente sus derechos, los PERJUICIOS A LA ALTERACIÓN DE LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA por razón de los perjudicados generados con ocasión con ocasión (sic) a la deficiente, inoportuno, prestación del servicio médico en la clínica CAPRECOM QUIBDÓ de la ciudad de Quibdó, incumpliendo los protocolos médicos, que requerían atención inmediata y oportuna, que en ultimas (sic) trajo como consecuencia la muerte del(a) naonato HEILY DAYANA GOMEZ SOLIS, y la imposibilidad física de procreación de su progenitora HEISA ALLANITH SOLIS MOSQUERA; por la falla en el servicio, o por cualquiera de los títulos de la imputación que este aplicado el H. Consejo de Estado, que para los efectos legales se tasan en doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno (200 SMLMV) salarios mínimos legales mensuales a cada uno y/o lo máximo que este que se esté reconociendo por la jurisprudencia, a la fecha de ejecutoria de la sentencia de segunda instancia, o los que fije el despacho, RADICACIÓN NÚMERO: 27001233100020110026400 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: HEYSA ALLANIHT SOLIS MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL- CAPRECOM Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 si tal condena se da se liquidaran (sic) intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, según lo autoriza el artículo 177 del C.C.A. 2.6. la parte demandada dará cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. 2.7.

Condénese en costas y demás a agencias en derecho a la parte demandada.” 2. Admisión. La demanda fue admitida mediante el auto N° 535 del 28 de octubre de 2011, a través del cual se ordena notificar a la parte demandada y al Ministerio Público. 3. Contestación. 3.1. NACIÓN- MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL La entidad demandada, contestó el presente medio de control, manifestando que: “(…) En consecuencia, no es posible jurídicamente que un organismo de orden Nacional, como es el Ministerio de Salud y Protección Social, tome determinaciones de carácter administrativo asignadas a las entidades descentralizadas, en el caso concreto de la presente demanda, de entidades que no dependen administrativa o financieramente de este.

Es de advertir que los hechos y omisiones son imputados a la extinta Caja de Previsión Social de Comunicaciones - CAPRECOM EICE, en ningún momento al Ministerio de Salud y Protección Social, lo que evidencia que este Ministerio no intervino en la presunta producción de los perjuicios. Los supuestos fácticos van dirigidos a señalar las presuntas acción y omisión en que incurrió la Fiduciaria la Previsora S.A. como Agente liquidadora de la entidad liquidada, al no reconocer al demandante los derechos laborales legales y extralegales solicitados.

(…) Así las cosas, se tiene que en el presente caso el Ministerio de Salud y Protección Social no actuó por acción o por omisión en la prestación del servicio, pues claramente se menciona en la demanda que la presunta falla en la prestación del servicio está endilgada a una persona jurídica ajena al Ministerio de Salud y Protección Social, en la que se dice fue atendida la señora HEISA ALLANITH SOLIS MOSQUERA.

Por todo lo anterior, se evidencia que la obligación de prestar los servicios de salud, propiciar los medios adecuados para ello, proveer de cuidado y protección a la paciente, debe recaer directamente en la CLÍNICA CAPRECOM QUIBDO., entidad donde se le prestó el servicio médico y ocurrieron los hechos, sin que le asista responsabilidad al Ministerio.

(…) RADICACIÓN NÚMERO: 27001233100020110026400 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: HEYSA ALLANIHT SOLIS MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL- CAPRECOM Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 Ahora bien, en el presente asunto se evidencia que la demanda se encamina directamente en señalar las presuntas omisiones en la prestación del servicio médico a la paciente HEISA ALLANITH en la CLINICA CAPRECOM QUIBDO. y que derivaron en el fallecimiento de su hija.

En consecuencia, es la referida clínica como presunta generadora de los perjuicios reclamados por los demandantes, la que legítimamente podría desvirtuar dichas irregularidades. El Ministerio de Salud y Protección Social solo funge como director del Sistema de Salud, formulando y adoptando las políticas correspondientes, sin tener relación alguna en la prestación del mismo.

La legitimación en la causa por pasiva, se predica de quien está llamado a defenderse prejudicial o judicialmente de obligaciones jurídicamente exigibles a éste. Frente a ello, es oportuno aclarar que por mandato Constitucional (artículo 6o. y 121), el hoy Ministerio de Salud y Protección Social, sólo puede hacer lo que la Carta le permite como autoridad dentro del marco de sus competencias.

Los daños sufridos por los demandantes, de acuerdo con los hechos expuestos en la demanda son atribuidos a presunta falla en la prestación del servicio médico a la señora HEISA ALLANITH, por una entidad ajena al Ministerio de Salud y Protección Social, que tiene personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, lo que le da capacidad para intervenir en el proceso como parte.” Teniendo en cuenta lo anterior, solicita se declare probada la falta de legitimación en la causa por pasiva, en este asunto.

3.2. CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM” EN LIQUIDACIÓN La entidad demandada, no contestó la demanda o por lo menos no existe constancia procesal de ello. 4. Trámite procesal. Mediante auto interlocutorio No. 026 del 19 de enero de 2012 se dispuso decretar de la prueba documental, testimonial y parcial solicitada por la parte actora.

(Fls. 155- 156) El día 30 de septiembre de 2022, mediante auto No. 509, se corrió traslado por el término de diez (10) días, a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que si así lo considera rinda concepto. 5. Alegatos de conclusión. 5.1. Parte demandante RADICACIÓN NÚMERO: 27001233100020110026400 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: HEYSA ALLANIHT SOLIS MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL- CAPRECOM Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 La parte demandante, mediante escrito del 25 de enero de 2025, presentó sus alegatos de conclusión fundamentando que en este caso, si bien no se tuvo certeza sobre la causa material o fenoménica de la patología del menor, parálisis cerebral como consecuencia de una encefalopatía tipóxico-isquémico, lo cierto era que existían suficientes elementos de juicio que permiten imputar el daño a la entidad demandada, en razón a que, en primer lugar, existió un escenario de sufrimiento fetal agudo que la entidad no desvirtuó; además, existió una alta probabilidad de que el diagnóstico del menor, estuviese vinculado a la falta de suministro de oxígeno al cerebro del neonato al momento de nacer y finalmente, que no se haya realizado anotación alguna en la historia clínica que permitiera inferir que recibió atención médica permanente.

Agrega que, en atención a la jurisprudencia del Consejo de Estado, en este caso existió una presunción de falla del servicio; manifiesta que quedó demostrado el abandono al que fue sometida la demandante y su bebé por nacer, contrariando los deberes de custodia y protección que asumen las entidades prestadoras del servicio de salud. Concluye que están demostrado los elementos de la responsabilidad del Estado, por lo que solicita a este Tribunal acceder a las pretensiones de la demanda. 5.2.

Parte demandada Nación – Ministerio de Salud y Protección Social. El Ministerio de Salud y Protección Social, presentó alegatos de conclusión indicando que la obligación de la entidad, recae única y exclusivamente de carácter laboral y de los gastos propios de CAPRECOM hoy liquidado, mas no para acudir al pago de consecuencias originadas con la función prestadora de servicios de salud asistida a dicha entidad.

En ese sentido, insiste que no es responsable por los daños causados a los demandantes con ocasión a la presunta falla en la prestación del servicio de salud, y que en este caso se configura la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva para acceder a lo pedido, teniendo en cuenta que sus funciones y competencias están principalmente establecidas en la Ley 100 de 1993 y 715 de 2001, así como en el Decreto 4107 de 2011.

Agrega que la entidad no tiene dentro de sus funciones y competencias constitucionales y legales la prestación de servicios de salud a la población, así como tampoco la de custodiar y/o vigilar el estado de salud. ii) No ejerce actividades de inspección, vigilancia y control sobre Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, aseguradoras o cualquier otra institución actora del SGSSS. iii) No tiene a su cargo el aseguramiento al sistema, ni la gestión del riesgo derivado de esto, lo cual le RADICACIÓN NÚMERO: 27001233100020110026400 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: HEYSA ALLANIHT SOLIS MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL- CAPRECOM Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 corresponde a las Entidades Promotoras de Salud EPS o Entidades Administradoras de Planes de Beneficios, entre otras.

Teniendo en cuenta los anteriores argumentos, solicita sea exonerada de toda responsabilidad en el presente asunto. 5.3. Parte demandada Caja de Previsión Social de Comunicaciones “CAPRECOM” en liquidación. No se evidencia dentro del expediente que hubiera presentado sus alegatos de conclusión. 5.4. Ministerio Público. El Ministerio Público no emitió concepto final. 6.

Consideraciones 7. Jurisdicción y competencia. El artículo 821 del Código Contencioso Administrativo consagra el criterio orgánico para establecer que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo debe conocer de los litigios de las entidades públicas, por lo que basta verificar que la naturaleza de una de las partes sea pública, como son las entidades demandadas NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL - CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM” EN LIQUIDACIÓN, para que se tramite la controversia ante esta jurisdicción. Así mismo, la Corporación es competente para conocer en primera instancia del proceso de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 1322 del C. C. A. 1“ARTICULO

82. OBJETO DE LA JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. <Ver Notas del Editor> <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> La jurisdicción de lo contenc ioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.

Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley. (…)” 2 “ARTICULO 132. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. <Subrogado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 6.

De los de reparación directa cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales.” RADICACIÓN NÚMERO: 27001233100020110026400 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: HEYSA ALLANIHT SOLIS MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL- CAPRECOM Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 En el presente asunto se pretende se declare a las entidades demandadas administrativa y extracontractualmente responsables por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión a la presunta falla en la prestación del servicio médico que generó la muerte del bebé por nacer de la señora HEISA ALLANITH SOLIS MOSQUERA. 8.

Medio de control procedente. El medio de control de reparación directa es el idóneo para perseguir la responsabilidad de una entidad estatal por falla en la prestación del servicio médico. 9. Caducidad. El término para formular pretensiones, en procesos de nulidad y restablecimiento, de conformidad con el artículo 136 del C.C.A. es de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo.

En el presente asunto se observa que la muerte del neonato HEILY DAYANA GOMEZ SOLIS ocurrió el 18 de mayo de 2010, en virtud de ello, el día 17 de agosto de 2010, la parte actora, por medio de apoderado radicaron ante la Procuraduría Judicial para Asuntos Administrativos, solicitud de audiencia de conciliación extrajudicial como requisito para acceder a la jurisdicción contenciosa a promover el medio de control de reparación directa.

Conforme a lo anterior, la Procurador 41 Judicial II para Asuntos Administrativos, mediante acta de fecha 29 de septiembre de 2011, declaró fallida la diligencia por no existir ánimo conciliatorio entre las partes. Aunado a lo anterior, se observa que la demanda fue presentada el día 26 de octubre de 2011, lo cual, indica que el medio de control fue promovido en tiempo. 10.

De la legitimidad RADICACIÓN NÚMERO: 27001233100020110026400 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: HEYSA ALLANIHT SOLIS MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL- CAPRECOM Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 Tanto la parte actora como la parte demandada, tienen capacidad para ser parte, por el hecho de ser persona natural el primero y poder disponer de sus derechos y la última nombrada, por ser personas jurídicas de derecho público, así mismo gozan las partes de capacidad procesal.

Ejercieron las partes de manera idónea el derecho de postulación, por medio de apoderado. Está demostrada la legitimación en la causa tanto por activa, como por pasiva. 11. Problema jurídico a dilucidar. Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso la parte demandada NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL - CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM” EN LIQUIDACIÓN, son administrativa y extracontractualmente responsables por los perjuicios irrogados a los demandantes como consecuencia de la presunta falla en la prestación del servicio médico que generó la muerte del bebé que estaba por nacer de la señora HEISA ALLANITH SOLIS MOSQUERA o si por el contrario no existen pruebas que acrediten el nexo causal entre el daño alegado y la acción u omisión de las entidades demandadas? En consecuencia, la Sala abordará el asunto de la siguiente manera: i. Estado actual de la responsabilidad del Estado por falla en el servicio médico-sanitaria; ii.

Carga de la prueba como presupuesto para declarar responsabilidad patrimonial de las entidades públicas y iii. Caso en Concreto. (i) ESTADO ACTUAL DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO-SANITARIA. El artículo 90 Constitucional, estableció la cláusula general de responsabilidad del Estado, estableciendo que el mismo responderá por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas.

Para que el Estado sea responsable por acción, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de bien inmueble, debe existir la acreditación de un daño antijurídico, que le sea imputable. En ese sentido, una vez se compruebe la existencia del daño, el cual no debe estar en la obligación de soportarse, se debe analizar el tema de la imputación. RADICACIÓN NÚMERO: 27001233100020110026400 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: HEYSA ALLANIHT SOLIS MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL- CAPRECOM Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 En la responsabilidad por falla en la prestación del servicio médico, surge precisamente de la omisión de prestar el servicio médico a la persona que acuda a la entidad, por lo tanto, la responsabilidad de la misma se deriva, cuando de la actividad de la entidad prestadora de los servicios asistenciales resulta un estado adverso a la salud, a la integridad física o la muerte.

Por eso, la responsabilidad del Estado por falla en el servicio médico, no se deriva simplemente a partir de la sola constatación de la intervención en la actuación médica, sino que debe acreditarse que en dicha actuación no se observó la lex artis, y que, como consecuencia de tal conducta, se causó daño. En el tema de la falla del servicio médico – sanitaria, a partir del año 2006 la jurisprudencia dio un vuelco, fijando una posición clara, haciendo énfasis en la necesidad de que sea el actor (conforme a la expresión latina actori incumbi onus probandi), quien asuma un papel activo en la carga de la prueba de los elementos que configuran la responsabilidad estatal, en razón de la complejidad de los temas médicos y la dificultad para las instituciones públicas en el ámbito probatorio, debido al tiempo que transcurre y la cantidad de casos que manejan 3: “En materia de la prueba de la existencia de fallas en la prestación del servicio, valga señalar el valor de las reglas de la experiencia, como aquella que señala que en condiciones normales un daño sólo puede explicarse por actuaciones negligentes, como el olvido de objetos en el cuerpo del paciente4, daños a partes del cuerpo del paciente cercanas al área de tratamiento, quemaduras con rayos infrarrojos, rotura de un diente al paciente anestesiado, fractura de mandíbula durante la extracción de un diente, lesión de un nervio durante la aplicación de una inyección hipodérmica5.

El volver a la exigencia de la prueba de la falla del servicio, como regla general, no debe llamar a desaliento y considerarse una actitud retrograda. Si se observan los casos concretos, se advierte que aunque se parta del criterio teórico de la presunción de la falla del servicio, las decisiones en la generalidad, sino en todos los casos, ha estado fundada en la prueba de la existencia de los errores, omisiones o negligencias que causaron los daños a los pacientes.

En cuanto a la prueba del vínculo causal, ha considerado la Sala que cuando resulte imposible esperar certeza o exactitud en esta materia, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejera Ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO, sentencia del 31 de agosto de 2006, Radicación Número: 68001-23-31-000-2000-09610-01(15772), Actor: María Olga Sepúlveda Ramírez, Demandado: Hospital Ramón González Valencia, Referencia: Acción de reparación directa. 4 Lo que la doctrina denomina como óblito quirúrgico y que considera que en la generalidad de los casos sólo puede explicarse por negligencia del médico o su equipo. 5Ejemplos citados por RICARDO LUIS LORENZETTI.

Ob.cit, pág.222. RADICACIÓN NÚMERO: 27001233100020110026400 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: HEYSA ALLANIHT SOLIS MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL- CAPRECOM Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 prueben dicha relación, “el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia”6, es decir, que la relación de causalidad queda probada “cuando los elementos de juicio suministrados conducen a ‘un grado suficiente de probabilidad’7”, que permita tenerlo por establecido.

De manera más reciente se precisó que la exigencia de “un grado suficiente de probabilidad”, no implicaba la exoneración del deber de demostrar la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que hiciera posible imputar a la entidad que prestara el servicio, sino que esta era una regla de prueba, con fundamento en la cual el vínculo causal podía ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios8.

Vale señalar que, en materia de responsabilidad estatal, el asunto no puede ser resuelto con la sola constatación de la intervención causal de la actuación médica, sino que esa actuación debe ser constitutiva de una falla del servicio y ser ésta su causa eficiente. Esa afirmación resulta relevante para aclarar que si bien de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el derecho a la reparación se fundamenta en la antijuridicidad del daño, no es suficiente verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportarlo para que surja el derecho a la indemnización, sino que se requiere que dicho daño sea imputable a la Administración, y no lo será cuando su intervención aunque vinculada causalmente al daño no fue la causa eficiente del mismo sino que éste constituyó un efecto no previsible o evitable, de la misma enfermedad que sufría el paciente9”. 6 Cfr. RICARDO DE ANGEL YAGÜEZ.

Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño), Ed. Civitas S.A., Madrid, 1995, p. 42. 7 Ibídem, págs. 77. La Sala acogió este criterio al resolver la demanda formulada contra el Instituto Nacional de Cancerología con el objeto de obtener la reparación de los perjuicios causados con la práctica de una biopsia.

Se dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza “en el sentido de que la paraplejia sufrida haya tenido por causa la práctica de la biopsia”, debía tenerse en cuenta que “aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto de Cancerología, se movilizaba por sí misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar”.

Por lo cual existía una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor hubiera sido la falla de la entidad demandada, probabilidad que además fue reconocida por los médicos que laboraban en la misma. Sentencia del 3 de mayo de 1999, exp: 11.169. 8 Ver, por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, exps: 15.276 y 15.332. 9 En este sentido, ver por ejemplo, el caso referido por Fernando Pantaleón “Responsabilidad Médica y Responsabilidad de la Administración”.

Madrid, Editorial Civitas S.A., 1995, 91 p., quien criticó la sentencia proferida por el Tribunal Supremo el 14 de junio de 1991, cuyos supuestos de hecho y fundamentos de la decisión relacionó así: “doña María Teresa F.C. ingresó en una Residencia Sanitaria de la Seguridad Social presentando aneurismas gigantes en ambas carótidas. El cirujano que la intervino optó por reducir primero el aneurisma del lado derecho, y al no ser posible obliterar su cuello, con un clip de Hefetz, se decidió por ocluir la carótida proximal al aneurisma con el mismo clip.

Unos días después, la paciente sufrió una hemiparesia braquiofacial izquierda, que le ha dejado graves secuelas. La falta de riego sanguíneo al cerebro que la produjo –al no suministrar la otra carótida, contra lo sensatamente previsible, un mayor flujo de sangre- fue precipitada por una estenosis en la carótida izquierda, probablemente relacionada con una inyección sub-intimal necesaria para la práctica de las angiografías previas a la intervención; por lo que, aunque la actuación del cirujano fue irreprochable desde el punto de vista de la lex artis (pues ex ante no había motivo para pensar que los riesgos para la paciente eran mayores por ocuparse primero del aneurisma del lado derecho), a posteriori podía afirmarse que hubiera sido mejor opción resolver en primer lugar el aneurisma de la carótida izquierda”.

Se consideró en dicho fallo que si bien el médico responsable no había obrado de manera culpable, su actuación sí tenía incidencia causal en la producción del daño y que, por lo tanto, se estaba en presencia de un supuesto de responsabilidad patrimonial de carácter objetivo, por lo que había lugar a concederle una indemnización, excluyendo de la misma resultados lesivos inherentes a la gravísima situación clínica en la que se encontraba la paciente al momento de su ingreso y sus complicaciones posteriores.

Sentencia que el autor juzgó irrazonable, en el marco de la responsabilidad que se predica en España, a partir de la verificación de que la víctima sufrió un daño que no estaba en el deber jurídico de soportar y en el que intervino causalmente la Administración, sin incurrir en falla alguna del servicio, ni tratarse de “daños cuasiexpropiatorios o de sacrificio”, esto es, los que aparezcan como consecuencia directa de actuaciones administrativas lícitas.

Críticas que bien podrían tener su aplicación en la responsabilidad RADICACIÓN NÚMERO: 27001233100020110026400 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: HEYSA ALLANIHT SOLIS MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL- CAPRECOM Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 En providencia del H. Consejo de Estado se estipuló que, en materia de responsabilidad médica, deben estar acreditados todos los elementos que configuran la responsabilidad, así como todos los elementos del daño. De manera pues, que apreciados en forma conjunta se pueda establecer sin más, la responsabilidad del estado10: “Previamente es pertinente precisar que respecto de los aspectos a probar en casos de responsabilidad médica esta Corporación ha señalado11: Actualmente, la jurisprudencia contenciosa sostiene que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran –daño, calidad de la actividad médica y nexo de causalidad entre ésta y aquél-12, de manera que apreciados en su conjunto permitan establecer el juicio de responsabilidad, de cara a los elementos incorporados al proceso, sin que resulte imperativo subsumir el asunto en los tradicionales regímenes de responsabilidad, pues el artículo 90 Constitucional reclama la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión, siempre en el marco de los principios constitucionales y legales que gobiernan el ejercicio de la función administrativa y la prestación de los servicios públicos13.

Lo anterior, sin perjuicio de que para la demostración de la causalidad, las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria14: (…) de manera reciente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas patrimonial que establece el artículo 90 de la Constitución y que para algunos doctrinantes debería ser suficiente para deducir la responsabilidad. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejera Ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO, sentencia del 10 de mayo de 2018, Radicación Número: 19001-23-31-000-2003-02031- 02(38888), Actor: Luis Enrique Pino y Otros, Demandado: Hospital Universitario San José De Popayán, Referencia: Apelación Sentencia - Acción de Reparación Directa. 11 Ibídem. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 31 de agosto de 2006, exp. 15.772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de 3 de octubre de 2007, exp.16.402, de 30 de julio de 2008, exp. 15.726, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, de 21 de febrero de 2011, exp. 19.125, C.P. (e) Gladys Agudelo Ordoñez, entre otras. 13 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia de 19 de abril de 2012, proceso n.° 21515. Consejero Ponente Hernán Andrade Rincón. Consejo de Estado Sección Tercera: 14 Consejo De Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 30 de abril de 2014, C.P.: Danilo Rojas Betancourth, exp. 28214. RADICACIÓN NÚMERO: 27001233100020110026400 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: HEYSA ALLANIHT SOLIS MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL- CAPRECOM Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. Se acoge dicho criterio porque además de ajustarse a la normatividad vigente (art. 90 de la Constitución y 177 del Código de Procedimiento Civil), resulta más equitativa.

La presunción de la falla del servicio margina del debate probatorio asuntos muy relevantes, como el de la distinción entre los hechos que pueden calificarse como omisiones, retardos o deficiencias y los que constituyen efectos de la misma enfermedad que sufra el paciente. La presunción traslada al Estado la carga de desvirtuar una presunción que falló, en una materia tan compleja, donde el área constituye un factor inevitable y donde el paso del tiempo y las condiciones de masa (impersonales) en las que se presta el servicio en las instituciones públicas hacen muy compleja la demostración de todos los actos en los que éste se materializa.

En efecto, no debe perderse de vista que el sólo transcurso del tiempo entre el momento en que se presta el servicio y aquél en el que la entidad debe ejercer su defensa, aunado además a la imposibilidad de establecer una relación más estrecha entre los médicos y sus pacientes, hace a veces más difícil para la entidad que para el paciente acreditar las circunstancias en las cuales se prestó el servicio (…).

La desigualdad que se presume del paciente o sus familiares para aportar la prueba de la falla, por la falta de conocimiento técnicos, o por las dificultades de acceso a la prueba, o su carencia de recursos para la práctica de un dictamen técnico, encuentran su solución en materia de responsabilidad estatal, gracias a una mejor valoración del juez de los medios probatorios que obran en el proceso, en particular de la prueba indiciaria, que en esta materia es sumamente relevante, con la historia clínica y los indicios que pueden construirse de la renuencia de la entidad a aportarla o de sus deficiencias y con los dictámenes que rindan las entidades oficiales que no representan costos para las partes15”.

(ii) CARGA DE LA PRUEBA COMO PRESUPUESTO PARA DECLARAR LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS. En los procesos donde se debate la responsabilidad del Estado, es imprescindible que quien solicite reparación de perjuicios demuestre mediante los elementos de prueba que ha dispuesto la ley, el daño sufrido, y que ese daño sea atribuible o imputable a una entidad estatal.

Resulta entonces oportuno indicar que el artículo 167 del Código General del Proceso, establece: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. 15 Consejo de Estado, sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 15.772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, reiterada luego en la sentencia de 28 de septiembre de 2012, exp. 22.424, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

RADICACIÓN NÚMERO: 27001233100020110026400 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: HEYSA ALLANIHT SOLIS MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL- CAPRECOM Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 Por otro lado, el Profesor Carlos Betancur Jaramillo, en su obra de la Prueba judicial, Editorial Diké 2ª edición, páginas 146 y 147, expresó: “Frente a las partes, se afirma que la carga es una norma de conducta para éstos porque indirectamente les señala los hechos que a cada una le interesa probar si quiere sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable; o en otros términos, porque estas mismas partes presentan sus hechos y hacen la oferta de prueba orientada por el concepto que tengan de la carga.

“Pese a que ambos aspectos implican normas de significativo alcance procesal no tiene igual fuerza obligatoria. Mientras la primera es imperativa para el juez, (norma de orden público) quien no puede desatenderla sin violar la ley, la segunda significa un principio de auto–responsabilidad para las partes, meramente facultativo, porque si bien les otorga poder para aducir esas pruebas, las deja en libertad de no hacerlo ya que nadie puede exigirles su observancia; a lo que sí no se pueden sustraer las partes es a las consecuencias de su conducta probatoria frente a la carga de la prueba, ya que conforme a ésta, la decisión debe ser adversa para quien debía suministrarla y no lo hizo....Los planteamientos anteriores nos permiten decir, con Devis E., que la carga de la prueba es una noción procesal por medio de la cual se le indica al juez cómo se debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión e indirectamente establece para las partes el poder o facultad de aducir pruebas para la formación del conocimiento del juez sobre los hechos básicos de la acción o de la excepción, en interés propio y con entera libertad, pero cuya inobservancia implica consecuencias desfavorables, por lo cual determina igualmente a quien corresponde evitar que falte la prueba de tales hechos, si pretende obtener una decisión desfavorable basada en ellos”.

Por su parte, el Honorable Consejo de Estado, ha manifestado que16: “No puede olvidarse que la carga de la prueba es una regla de nuestro derecho probatorio consagrada en el artículo 177 del C. de P. Civil, de acuerdo con el cual "Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen "; dicho en otras palabras: para lograr que el juez dirima una controversia de manera favorable a las pretensiones, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos o hechos jurídicos de donde procede el derecho o nace la obligación, máxime si ninguna de las partes goza en el proceso colombiano de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias aseveraciones17” 16Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN, sentencia del 5 de octubre de 2016, Radicación Número: 68001-23-31-000-2001-00484- 01(47645), Actor: María del Socorro Cifuentes Díaz y Otro, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. 17 Sobre el particular, conviene recordar de manera más detallada lo expuesto por el tratadista Devis Echandía respecto de dicho concepto:“Para saber con claridad qué debe entenderse por carga de la prueba, es indispensable distinguir los dos aspectos de la noción: 1°) por una parte, es una regla para el juzgador o regla del juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un RADICACIÓN NÚMERO: 27001233100020110026400 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: HEYSA ALLANIHT SOLIS MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL- CAPRECOM Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 Igualmente, esta misma Corporación ha indicado que18: “Sobre la carga de la prueba, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterada al señalar, de acuerdo con el artículo 177 del C.P.C19., que recae sobre quien alega el hecho que pretende notar a su favor, excepciona o controvierte, cumpliéndose así la regla de que quien afirma o niega, demuestra.

No basta, entonces, para sustentar un cargo, hacer uso de referencias, sino acompañar las afirmaciones con la certeza derivada de los hechos probados, pues son estos los que permiten resolver en uno u otro sentido el fondo del asunto”. En casos como el que suscita la atención de la Sala, se torna difícil la demostración del daño y de la imputación del mismo a una entidad pública, dada la complejidad del tema médico.

Pero el ordenamiento jurídico ha dispuesto para que casos como el que se trata aquí, las partes pueden hacer uso de todos los medios de prueba que existen, siempre y cuando con ello, no se afecten derechos fundamentales20. Por esa razón, las partes pueden allegar con la demanda y/o su contestación todos los elementos de convicción mediante los cuales pretendan demostrar su tesis, pues el sostenimiento o no de sus argumentos, dependen en gran medida de los elementos probatorios que estimen necesarios. non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2°) por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar (a falta de prueba aducida oficiosamente o por la parte contraria; cfr., núms. 43 y 126, punto c), para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones.” DEVIS ECHANDÍA, Hernando.

Teoría general de la prueba judicial. Bogotá: Editorial Temis. 2002., pág. 405. De lo anterior, este último autor afirma: “De las anteriores consideraciones, deducimos la siguiente definición: “carga de la prueba es una noción procesal que contiene una regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables.” Ídem. pág. 406. 18 Consejera ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO, Bogotá, D. C. tres (3) de mayo de dos mil trece (2013), Radicación número: 05001-23-26-000-1991-06941-01(20280), Actor: ASEGURADORA COLSEGUROS, Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLIN 19 “Art. 177.- Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. 20 Articulo 165 C.G del P. RADICACIÓN NÚMERO: 27001233100020110026400 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: HEYSA ALLANIHT SOLIS MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL- CAPRECOM Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 En ese orden, sobre la carga de la prueba el Consejo de Estado ha sido unánime en manifestar que21: “Sobre la prueba del daño tenemos que el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, ha sido enfático en afirmar “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen…”, no es suficiente que en la demanda se hagan afirmaciones sobre la existencia del daño, porque “el demandante no puede limitarse, si quiere sacar avante su pretensión, a hacer afirmaciones sin respaldo probatorio”22.

En el caso que nos ocupa, se observa que existe una absoluta falta de prueba acerca de la imputabilidad del daño alegado por los demandantes, toda vez que, del material probatorio arrimado al proceso, no es posible determinar que la muerte de la menor sobrevino como consecuencia de una mala praxis al momento de asistir el parto, o en los controles prenatales, puesto que no se allegaron pruebas idóneas, que permitieran acreditarlo.

Observa la Sala que las partes solo aportaron la historia clínica correspondiente a la atención recibida desde el día antes del parto -15 de mayo de 1993-, hasta el día 17 del mismo mes y año, mostrando una deficiencia probatoria imposible de suplir, al no contar con más medios de convicción, y dejando sin sustento probatorio lo manifestado por los actores, respecto de las condiciones en las que se desarrolló el embarazo de la señora Graciela.

Es de resaltar, que debido a que no obra prueba de necropsia o de un dictamen pericial, se desconoce la causa de la muerte de la hija de los actores, por lo que resulta imposible, declarar la existencia de una falla médica, cuando se desconocen las circunstancias en las que se produjo el deceso de la menor. En igual sentido se pronunció la Subsección en sentencia del 7 de noviembre de 2012: “La Sala considera que no se percibe claridad en la imputación fáctica a la entidad demandada, por cuanto, si bien se estima que debió practicarse una necropsia, ello no dependió de la institución sino de los padres quienes se negaron a autorizarla.

Lo anterior no supone la responsabilidad del Estado, por cuanto al no haber herramientas para condenarlo, y al encontrarnos bajo el régimen de falla probada, donde corresponde a la parte actora acreditar la falla en el servicio médico, estos no allegaron al expediente, prueba alguna que confirme la responsabilidad por parte de la institución prestadora de salud.”23 Corolario de lo anterior, y ante la ausencia de una prueba que permita determinar que efectivamente durante la atención del parto de la señora Graciela Cenon Vargas se produjo una falla que ocasionara la muerte de la bebé, la Sala procederá a confirmar la sentencia de primera instancia”. 21 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, Subsección c, Consejera ponente: Olga Melida Valle De la Hoz, Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil quince (2015), radicación número: 41001-23-31-000-1994- 07881-01(30623), actor.

Leonel Gómez Ortega y otros, demandado: hospital regional San Antonio de Pitalito, referencia: Apelación sentencia - acción de reparación directa. 22 Consejo de Estado; Sección Tercera, Sentencia del 1 de febrero de 2012, Exp. 21466; C.P. Enrique Gil Botero. 23 Consejo de Estado; Sección Tercera, Sentencia del 7 de noviembre de 2012, Exp. 24525;

C.P. Olga Mélida Valle De la Hoz. RADICACIÓN NÚMERO: 27001233100020110026400 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: HEYSA ALLANIHT SOLIS MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL- CAPRECOM Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 Conforme a los anteriores planteamientos, es menester indicar entonces, que no solo basta enunciar unos hechos y el daño sufrido, sino que dichas elucubraciones deben venir acompañadas de un respaldo probatorio importante, donde se pueda establecer con certeza que la entidad incurrió en falla del servicio.

Por último, es menester indicar que las pruebas son el elemento trascendental en un proceso de reparación directa, y que es conforme a ellas que el operador jurídico establece si determinada conducta dañina es o no imputable a una entidad pública. El indicio de falla como presupuesto para la declaratoria de responsabilidad del estado en eventos médicos - ginecobstetra y la aplicación de perspectiva de género en las decisiones judiciales.

La prueba inferencial dentro de la dinámica que ofrece la discusión del medio de control de la reparación directa juega un papel preponderante, pues permite despejar, de manera racional, hechos que difícilmente pueden ser probados de manera directa. El Consejo de Estado ha decidido flexibilizar el régimen probatorio en casos donde se debate la responsabilidad del estado por acción u omisión de una entidad estatal, dando mayor valor probatorio a las presunciones, indicios e inferencias lógicas y, en general, a pruebas indirectas, con el fin de garantizar los derechos de verdad, justicia y reparación integral24.

El Alto Tribunal, ha sostenido que, con el fin de llevar a cabo control de convencionalidad, se debe atender a los estándares probatorios fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sus sentencias. Por ejemplo, en el Caso de la Masacre de Mapiripán Vs Colombia señaló que la valoración de la prueba por parte de los tribunales internacionales no es igual de rígida que aquella a la que están sometidos los jueces nacionales, sino que existe cierta flexibilidad en la valoración probatoria, pero que, en todo caso, debe estar guiada por las leyes de la lógica y las máximas de la experiencia. En ese sentido, expuso la CIDH25: 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, Consejera Ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO, Sentencia del 27 de septiembre de 2013, Radicación Número: 05001-23-26-000- 1990-05197-01 (19939), Actor: Fabiola Lalinde de Lalinde y otros, Demandado: Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, Referencia: Apelación sentencia - Acción de reparación directa. 25 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMAN OS, CASO DE LA “MASACRE DE MAPIRIPÁN” VS. COLOMBIA, SENTENCIA DE 15 SEPTIEMBRE DE 2005.

RADICACIÓN NÚMERO: 27001233100020110026400 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: HEYSA ALLANIHT SOLIS MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL- CAPRECOM Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 “73. La Corte ha señalado anteriormente, en cuanto a la recepción y la valoración de la prueba, que los procedimientos que se siguen ante ella no están sujetos a las mismas formalidades que las actuaciones judiciales en el derecho interno, y que la incorporación de determinados elementos al acervo probatorio debe ser efectuada prestando particular atención a las circunstancias del caso concreto y teniendo presentes los límites trazados por el respeto a la seguridad jurídica y al equilibrio procesal de las partes.

Además, la Corte ha tenido en cuenta que la jurisprudencia internacional, al considerar que los tribunales internacionales tienen la potestad de apreciar y valorar las pruebas según las reglas de la sana crítica, ha evitado siempre adoptar una rígida determinación del quantum de la prueba necesaria para fundar un fallo. Este criterio es especialmente válido en relación con los tribunales internacionales de derechos humanos, los cuales disponen, para efectos de la determinación de la responsabilidad internacional de un Estado por violación de derechos de la persona, de una amplia flexibilidad en la valoración de la prueba rendida ante ellos sobre los hechos pertinentes, de acuerdo con las reglas de la lógica y con base en la experiencia26”.

La Sala aclara de una vez, que, si bien no se está en presencia de una violación grave de derechos humanos o infracciones internacionales al derecho humanitario, si estamos ante un posible caso donde se puede mirar desde la óptica de la perspectiva de derechos femeninos, que viene enarbolando la Comisión Nacional de Género de la Rama Judicial.

Es por ello, que comoquiera que los derechos aquí sometidos a consideración, son y están dentro de la convencionalidad en pleno y los diferentes tratados internacionales, se utilizará la ratio decidendi interamericana para establecer si el Estado Colombiano, a través de la entidad demandada violó o no, los derechos humanos, constitucionales y fundamentales de los demandantes, y propiamente los de Heisa Allanith Solís Mosquera que originó el fatal deceso de su nascituro.

En reciente oportunidad, respecto a la flexibilización probatoria en eventos de graves violaciones de derechos humanos, la H. Corte Constitucional en sentencia SU-035 de 201827, reiteró su jurisprudencia en la cual acudiendo al principio de equidad y a la jurisprudencia de la CIDH, para sostener que es necesaria la flexibilización de los estándares probatorios y de las formalidades propias de la justicia rogada con el fin de que se llegue a una justicia material y se garantice la eficacia de los derechos fundamentales.

DEL PROCESO LIQUIDATORIO DE CAPRECOM EICE EN LIQUIDACIÓN La Caja de Previsión Social de Comunicaciones -CAPRECOM, fue creada por la Ley 32 de 1912, posteriormente, transformada en Empresa Industrial y Comercial del Estado 26 Cfr. Caso Acosta Calderón, supra nota 7, párr. 41; Caso Yatama, supra nota 7, párr. 108, y Caso Fermín Ramírez, supra nota 7, párr. 45. 27 Magistrado Ponente Iván Humberto Escrucería Mayolo.

RADICACIÓN NÚMERO: 27001233100020110026400 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: HEYSA ALLANIHT SOLIS MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL- CAPRECOM Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 mediante Ley 314 de 1996 y vinculada al Ministerio de Salud y Protección Social, según el Decreto 4107 de 2011.

Mediante Decreto 2519 del 2015 se ordenó su supresión y liquidación, señalando en su artículo 2º, que este proceso debería concluir a más tardar en un plazo de 12 meses, término que fue prorrogado hasta el 27 de enero del año 2017, a través del Decreto 2192 del 28 de diciembre del año 2016, el cual, estableció que en el marco de lo previsto en el artículo 35 del Decreto-Ley 254 del 2000 se podrá constituir Fiducia Mercantil en la que se transfiera los activos remanentes de la liquidación a fin de que sean enajenados y su producto sea destinado a pagar los pasivos y contingencias de la entidad en liquidación en la forma que se prevea en el mismo contrato de la entidad Fiduciaria Administradora de Patrimonio Autónomo, esto es, la Fiduciaria La Previsora SA.

En esa medida, la Caja de Previsión Social de Comunicaciones -CAPRECOM en Liquidación, suscribió el contrato de Fiducia Mercantil No. 3-1-6767-2 del 24 de enero 2017 con la Sociedad Fiduciaria La Previsora S.A., con fundamento en lo dispuesto en el Decreto 2519 del 28 de diciembre de 2015, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de sus facultades legales y constitucionales, especialmente, las contenidas en el artículo 189 numeral 15 de la Constitución Política de Colombia, el artículo 52 de la Ley 489 de 1998, el Decreto 254 de 2000, modificado por la Ley 105 de 2006 y la Ley 1450 de 2011, para la constitución de un Patrimonio Autónomo de Remanentes denominado PAR CAPRECOM LIQUIDADO.

Dicho PAR se destinó para la recepción del derecho de propiedad, así como la administración y enajenación de los activos propiedad de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones EICE en Liquidación, la recepción del derecho de propiedad, y la administración de los activos monetarios y contingentes, atender los proceso judiciales, arbitrales y administrativos, o de otro tipo en los cuales sea parte, tercero, interviniente o litisconsorte necesario, efectuar el pago de las obligaciones remanentes y contingentes a cargo de la entidad liquidada en el momento que se hagan exigibles y asumir y ejecutar las demás obligaciones remanentes a su cargo, respecto del cual, la Fiduciaria La Previsora S.A. actúa única y exclusivamente como administrador y vocero.

Caso concreto. Previo a determinar la responsabilidad extracontractual del Estado, es necesario establecer si en este caso se acredita la existencia de un daño antijurídico y de ser así, se estudiará conforme a las pruebas debidamente allegadas al proceso, si ese daño le es imputable o no a la administración. RADICACIÓN NÚMERO: 27001233100020110026400 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: HEYSA ALLANIHT SOLIS MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL- CAPRECOM Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 En ese orden, se tiene que del artículo 90 de la Constitución Política de Colombia - cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado- se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

Así pues, entrará la Sala a verificar si en este caso se dan los elementos necesarios para declarar la responsabilidad de la entidad accionada, conforme a lo expresado anteriormente. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad radica en que ese daño no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Constitución o la ley, o, porque es “irrazonable,” sin depender de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración. El primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad patrimonial del Estado es la existencia del daño, el cual, además, debe ser antijurídico, dado que constituye el elemento esencial, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado.

Respecto a este asunto, el Consejo de Estado, ha dicho28: “[P]orque a términos del art. 90 de la Constitución Política vigente, es más adecuado que el juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona de derecho público. “La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión”29.

En época más reciente, sobre el mismo aspecto se dijo: 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejera Ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E), Sentencia del 3 de diciembre de 2018, Radicación número: 68001-23-31-000-2003-00642- 01(40615), Actor: Alfredo Angarita Pimiento, Demandado: Fiscalía General de la Nación y otro, Referencia: Apelación Sentencia - Acción de Reparación Directa. 29 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, exp. 16.516 MP.

Enrique Gil Botero y del 6 de junio de 2012, exp. 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, entre otras. RADICACIÓN NÚMERO: 27001233100020110026400 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: HEYSA ALLANIHT SOLIS MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL- CAPRECOM Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 “Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, es la existencia del daño, puesto que, si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.

“En efecto, en sentencias proferidas (…) se ha señalado tal circunstancia precisándose (…) que ‘es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, esto es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…’ y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se han elaborado”30.

Como ya lo ha precisado la Sección Tercera, el daño debe ser cierto; es decir, “no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas”31. Así pues, “la sola inferencia o afirmación en la demanda acerca de la ocurrencia de un daño, no resulta suficiente para tenerlo como acreditado, en la medida en que es necesario e indispensable que el demandante respalde tales afirmaciones con el material probatorio suficiente para su comprobación en el proceso.

Se recuerda que de conformidad con el régimen de responsabilidad vigente, el daño no se presume, de manera que quien alega su ocurrencia debe probarlo”32. Descendiendo al caso concreto, la Sala encuentra acreditado el primer elemento que se debe estudiar para determinar la responsabilidad patrimonial del Estado, la existencia del daño, esto es, el fallecimiento de la bebé por nacer, hija de la señora HEYSA ALLANIHT SOLIS MOSQUERA ocurrida el día 18 de mayo de 2010, según consta en el certificado de defunción No. 80243513-7.

Establecida la existencia del primer elemento de la responsabilidad, se emprende el análisis respectivo, con el fin de determinar si, en el caso concreto, éste le puede ser atribuido o imputado a la entidad demandada y, por lo tanto, si es deber jurídico de aquella resarcir los perjuicios que de él se derivan. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, el régimen común de la falla del servicio o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. 30 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de julio de 2015, exp. 28.389, M.P. Hernán Andrade Rincón. La Subsección, de forma pacífica, ha reiterado el criterio antes expuesto.

Al respecto se pueden consultar las siguientes decisiones: i) radicado No 38.824 del 10 de noviembre de 2017; ii) radicado No 50.451 del 10 de noviembre de 2017; iii) radicado No 42.121 del 23 de octubre de 2017; iv) radicado No 44.260 del 14 de septiembre de 2017; v) radicado No 43.447 del 19 de julio de 2017; vi) radicado No 39.321 del 26 de abril de 2017, entre otras. 31 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de marzo de 2015, exp. 250002326000 2001 02469 01 (32.570), M.P. Hernán Andrade Rincón. 32 Ibídem.

RADICACIÓN NÚMERO: 27001233100020110026400 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: HEYSA ALLANIHT SOLIS MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL- CAPRECOM Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 La Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de 19 de abril 201233, unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación, para la solución de los casos sometidos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación. En este sentido, en aplicación del principio iura novit curia, este Tribunal puede analizar el caso bajo la óptica del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable de cara a los hechos probados dentro del proceso, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, ni que se establezca un curso causal hipotético de manera arbitraria34.

Ahora bien, de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, se observa que el día 26 de noviembre de 2009, la demandante Heysa Allanith Solís, se realizó ecografía obstétrica en la que se diagnosticó embarazo de 11 semanas y plasmó la siguiente observación: “En fondo uterino se observa un mioma que mide 55x44mm” Luego, la demandante Solís Mosquera, solicitó el servicio de urgencia el día 12 de enero de 2010, en la clínica CAPRECOM a causa de un dolor bajito, cuyo cuadro clínico fue de aproximadamente 3 días de evolución consistente en dolor tipo cólico en hipogástrico, irradiado en región lumbar, ante lo cual le fue diagnosticado: dolor pélvico, embarazo de 16 semanas por fecha de última menstruación y miomatosis uterina.

Posteriormente, quedó demostrado que el día 25 de marzo de 2010, a las 02:50pm, 33 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012. Expediente: 21515, C.P. HERNÁN ANDRADE RINCÓN. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON, sentencia del 13 de mayo de 2015, Radicación número: 50001-23-31-000-1994-04485-01(17037), Actor: Néstor Adriano Caro Silva, Demandado: Nación - Ministerio De Defensa Nacional, Referencia: Acción de Reparación Directa (Apelación Sentencia).

RADICACIÓN NÚMERO: 27001233100020110026400 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: HEYSA ALLANIHT SOLIS MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL- CAPRECOM Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 la señora HEYSA SOLIS MOSQUERA acude nuevamente al servicio de urgencias de la entidad CAPRECOM; en el resumen de la atención se registró que aquella, tenía un dolor bajito y visión borrosa, con un “cuadro clínico de aprox. 12 días de evolución consistente en visión borrosa, dificultad respiratoria y dolor en hipogástrico” El día 19 de abril de 2010 se le realizó a la señora HEYSA SOLIS MOSQUERA ecografía obstétrica supra púbica y evaluación circulación del feto placentaria, en la cual se anotó lo siguiente: “(…) Feto único, situación Longitudinal, presentación podálica, dorso a la derecha intermedio.

La actividad cardiaca es normal. Las cavidades del corazón no muestran alteraciones. Frecuencia cardiaca fetal 142 Lat/min. La actividad motora es normal. El líquido amniótico está en cantidad normal para la edad gestional. La placenta es corporal posterior, grado I en su madurez (0-III), espesor de 39.23 mm. La biometría fetal (DSP, IF, LH, PAB), se corresponde con un embarazo de 29 semanas, 4 días, aproximadamente (margen de error en este periodo de embarazo hasta 2 semanas) Peso fetal aproximado de 1.334 gramos (varianza de + 195 gramos) El cordón umbilical flota libremente en la cavidad amniótica, está conformada por 3 vasos, su relación A/V es normal.

Flujo placentario continuo conforme lo esperado. Se realizó evaluación de la circulación del cordón umbilical y de la arteria cerebral media fetal, apreciándose el espectro del flujo de estos vasos dentro de límites normales al igual que sus índices de resistencia y pulsatilidad. En la pared posterior del útero, se aprecia nodulación hipoecoica de aproximadamente: 6.07 x 3.74 cm, sugestiva de mioma.

No se apreciaron malformaciones fetales. OPINION: EMBARAZO DE 29 SEMANAS 4 DÍAS POR ECOGRAFIA.

1. NODULACIÓN MIOMATOSA INTRAMURAL UTERINA.” De lo anterior, se colige que el resultado ecográfico arrojó resultados normales tanto para la madre y el bebé por nacer, dentro de un embarazo de 29 semanas de gestación. Lo anterior, guarda relación con el resultado ecográfico expedido el 18 de mayo de 2010 por la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, donde la demandante ya contaba con 35 semanas de gestación, en el que se estableció: “(…) Feto único vivo situación longitudinal presentación cefálico dorso izquierdo Frecuencia cardiaca fetal de 140 por minutos RADICACIÓN NÚMERO: 27001233100020110026400 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: HEYSA ALLANIHT SOLIS MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL- CAPRECOM Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 LÍQUIDO AMNIOTICO: NORMAL (…) DIAGNOSTICO ECOGRÁFlCO: EMBARAZO DE 35 SEMANAS 0 DIAS FETO UNICO VIVO CEFALICO”.

Ahora bien, de las historias clínicas que militan en el expediente, puede verse que desde el día 17 de mayo de 2010, la demandante Heysa Allanith Solís Mosquera con 35 semanas de gestación, acudió al servicio de urgencias en la clínica CAPRECOM, con ocasión a los cólicos que presentó. En las notas de enfermería se hicieron las siguientes anotaciones: “(…) 17-5-2010 23+30 Heisy Solís Mosquera De 34 años de edad natural Residente y procedente en quibdó Ingresó al servicio de urgencia Consciente orientada comunicativa en compañía de sus familiares con abdomen globoso por gravidez.

Sin salida de líquido por vagina consultó y presenta y presenta dolor cólico de leve intensidad. edema en miembros inferiores. Es valorada por el médico de turno quien ordena hospitalizar con órdenes escritas. Se cumplen órdenes médicas, usuarios a pesar del tt, refiere que el dolor persiste. 23+20 Se le toma la TA 140/100, FCF 147X’, se le informa al médico de turno. 23+30 Fue valorada x el medico quien (…) ordena se cumplan, luego la usuaria se tranquiliza (…) presenta cefalea intensa acompañada de dolor cólico, se informa al medido y se ordena SSN 500+54MP de sulfato y magnesio, se cumplen ordenes médicas. 18-05-10; 07 h Recibo a la usuaria Heisa Solís en la unidad acostada comunicativa consciente (…) Canalizada con App más preclamsia, más embarazo 35 semanas, es valorada por el ginecólogo quien ordena tratamiento.

Se cumplan órdenes médicas 17 h. usuaria manifiesta visión borrosa mucho dolor, es valorada por el doctor Edwin quien ordena líquidos (…) se le cumplen órdenes. 19H Queda en la unidad en igual estado general quejumbrosa (…) (…) 20 + 20 empieza a extraer producto único de sexo femenino sin signos vitales lo recibe el pediatra Pedro quien trata reanimar, pero fue fallido el intento se pesa y se le toma perímetros peso 1850 50 kg talla 43 cm pc 34 cm pr 52 cm ( )” Hasta aquí lo transcrito, se acreditó que la señora Solís Mosquera permaneció en la clínica CAPRECOM en estado de gravidez, con 35 semanas de gestación, y solicitó el servicio de urgencias con ocasión al dolor bajito, visión borrosa y cefalea que RADICACIÓN NÚMERO: 27001233100020110026400 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: HEYSA ALLANIHT SOLIS MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL- CAPRECOM Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 presentaba.

Posteriormente se registró, en la historia clínica del 19 de mayo de 2010, lo siguiente: “(…) Enfermedad Actual: Paciente prirnigestante embarazo de 35 semanas preeclansia en manejo con alfametil dopa nifedpina ya maduración pulmonar en hospitalizada, en manejo por ginecología, es llevada a cesárea de urgencia hoy obteniendo feto muero se evidencia abrupción del 70% mioma subseroso se inicia oxitocina y rnisoprostol rectal para manejo de atonia el ginecólogo remite para monitoreo por síndrome de hellp.

Revisión por Sistemas: visión borrosa no cefalea durante el post operatorio se evidencia hb 6,8 pr lo que se ordena trsfundr 2unidades de glóbulos rojos empacados (…) Diagnósticos: - PREECLAMPSIA. NO ESPECIFICADA (0149) (PRINCIPAL) - PARTO POR CESAREA DE EMERGENCIA (0821) - HIPERTENSION GESTACIONAJ. (INDUCIDA POR EL EMBARAZO) SIN PROTEINURIA SIGNIFICATIVA (013X) Concepto y Plan de Tratamiento: paciente primigestante embara de 35 sem cesárea por sufrimiento fetal agudo abrupcio y feto muero preeclampsia severa, remiten post operatorio inmediato por hellp para monitoria y manejo se comenta con intensivista de turno quien sugiere manejo corno síndrome de hellp.

(…) Concepto y Plan de Tratamiento Paciente con diagnóstico de hellps remitida a tercer por ginecólogo tte, fue ribido en espera de transporte aéreo medicalizado resto igual (SIC)” En virtud de la remisión ordenada por CAPRECOM, la señora HEYSA SOLIS MOSQUERA fue atendida en el Hospital Universitario San Vicente de Paúl en la RADICACIÓN NÚMERO: 27001233100020110026400 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: HEYSA ALLANIHT SOLIS MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL- CAPRECOM Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 ciudad de Medellín el día 19 de mayo de 2010, en la historia clínica se anotó la siguiente información: “(…) MOTIVO DE CONSULTA: Remitida de Quibdó por Preeclampsia severa.

ENFERMEDAD ACTUAL: Paciente primigestante embarazo de 35 semanas hasta el día de ayer, con antecedente de SHAE que se encontraba en estudio, el día de ayer con cifras tensionales elevadas más premonitiors y deterioro del estado de conciencia, y Muerte fetal intrauterina más abruptico de placenta, por lo cual deciden desembarazar. Realizan cesárea (18/05/2010 a las 22:00 hrs), reportan, en remisión paraclínicos compatibles con síndrome HELLP (LDH 537, ST: 2.1, Plaq: 146.000).

Manejo con Sulfato de Magnesio y Nifedipino. Hb 6.2 POP por lo que transfunden 2 unidades de GRE, no hay reporte de control. En el momento con cefalea, y tinitus, sin epigastralgia. leve dolor abdominal en herida quirúrgico. Leve sangrado vaginal. Ayer episodio de perdida de la visión transitoria. (…) DIAGNÓSTICOS Y PLAN: Paciente 34 años, primigestante, en POP de cesárea del día de ayer, por Preeclampsia severa, Síndrome HELLP y Abruptio de placenta con muerte fetal.

Se hospitaliza para manejo y estudio. En el momento con cifras tensionales Ievemente elevadas y con premonitorios. Debe continuar con Sulf Magnesio como profilaxis por lo menos hasta completar 48 hrs. Sin evidencia de sangrado activo, y actualmente sin clínica de lesión SNC. Se solicitan paraclínicos, VIH, Ag's HB, VDRI, HLG, POR, Plaq, Funden hepática y renal.

Proteinuria 24 hrs. Se deja hospitalizada en UCE. (…) DIAGNOSTICO DE EGRESO: 0141 PREECLAMPS!A SEVERA PREECLAMPSIA SEVERA PARTO POR CESAREA DE EMERGENCIA TRASTORNOS DE ADAPTACION INSUFICIENCIA RENAL AGUDA POSTPARTO TROMBOCITOPENIA SECUNDARIA TRASTORNOS DE ADAPTACION. EGRESO FECHA-HORA 26/05/2010 11:08a.m. ESPECIALIDAD: GINECOLOGIA Y OBSTETRICIA. (…) RADICACIÓN NÚMERO: 27001233100020110026400 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: HEYSA ALLANIHT SOLIS MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL- CAPRECOM Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 (SIC)” En este punto de la discusión, recuerda la Sala que la historia clínica constituye la pieza probatoria fundamental en el presente asunto, dado que en ella debe consignarse toda la información relevante del paciente; es también el medio más idóneo con el que cuentan el personal médico y sus instituciones para demostrar que la actividad médica fue adecuada, diligente y oportuna, cumpliendo con los criterios de diligencia, pericia y prudencia establecidos por la lex artis para determinada patología. En resumen, se observó que el día 17 de mayo de 2010, la señora HEYSA ALLANIHT SOLIS MOSQUERA ingresó con dolores tipo cólico de leve intensidad, los cuales poco a poco fueron agudizándose, con feto único vivo cefálico;

Además, se diagnosticó con amenaza de parto pretermino (APP), Preeclampsia, 3. Embarazo de 35 semanas, Miomatosis uterina y además un embarazo de alto riesgo obstétrico, por lo que se decidió hospitalizar para útero inhibición. El día 18 de mayo de 2010, pese a que se observa en el resultado ecográfico, un embarazo de 35 semanas, con feto único vivo y cefálico, el mismo día sufrió un desprendimiento prematuro de placenta, estado fetal no satisfactorio, por lo que se decidió cesárea urgente, de la que resultó un bebe de sexo femenino sin signos vitales, al cual, se le realizó reanimación sin obtener resultados satisfactorios y se diagnosticó como recién nacido a término de bajo peso y placenta con abruptio del 70%.

Se observa en el expediente, que por estas causas, la demandante adelantó un proceso disciplinario ante el Tribunal de Ética Medica Seccional Chocó, bajo radicado No 979 en contra del médico SANDER GUERRA MOLINA y EMIL MATTOS; dentro del citado proceso ella manifestó lo siguiente: “(…) PREGUNTADO: ¿Explíquenos de manera detallada, todo lo que sucedió el día en que acudió a urgencias a la Clínica CAPRECOM QUIBDO, el día 17 de mayo del 2010 con un dolor bajito? CONTESTO: Lo primero que tengo que decir es que estaba en mi primer embarazo, añosa, con posibilidades a preclamsia severa, presentando síntomas de preclamsia severa, presenté un dolor bajito el día 17 de mayo del 2010, por lo cual me dirigí a urgencias en la CLINICA CAPRECOM Quibdó en horas de la noche, en donde fui atendida por el Dr. EMIL MATTOS; mi mamá le solicitó por toda la cantidad de inconvenientes que presentaba, que se me realizara un monitoreo, y luego nos dimos cuenta de que estaba malo el aparato que lo hacía, pero mi mama le recomendó al médico que si estaba malo me remitieran al hospital san francisco de asís; pero no lo hicieron y fui dejada en observación en la misma clínica durante toda la noche, suministrándome medicamento para la presión; en la mañana del 18 de mayo del 2010, el ginecólogo Sanders me hizo una ecografía, que duró de 8 a 9 de la mañana, en donde apareció que el bebe se encontraba bien, a partir de allí quedé hospitalizada en observación, y a partir de esa hora, es decir, de las 9 am hasta las 5 de la tarde no recibí ningún tipo RADICACIÓN NÚMERO: 27001233100020110026400 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: HEYSA ALLANIHT SOLIS MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL- CAPRECOM Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 de atención médica; continué con el dolor permanente todo el día, y además tuve perdida de la visión, no sé qué me dio porque me sentía extraña, mi mamá se había retirado de mi lado; luego grité para que me atendieran, y nadie aparecía, y las personas cerca de mí, llamaban a las enfermeras y nadie aparecía, hasta cuando llegó mi mama y le decía que no veía nada, luego llegó un médico que no recuerdo quien era porque no veía muy bien; mi mama le insistía al ginecólogo Sanders que por qué no me habían atendido y que qué pasaba conmigo, porque no me hacían nada; inmediatamente el medico de turno que no sé quién era, me hizo un tacto vaginal, y luego me dio un medicamento un enfermero que tampoco conozco, y me sentí más congestionada, luego vino el ginecólogo y me llevó a sala para practicarme otra ecografía, donde escuché que los latidos del bebe estaban en 22 y mi mama le dijo que él bebe estaba muerto entonces.

Sé que se demoraron hasta que llegara no se quien, de allí me llevaron hacia el quirófano, en donde paso aproximadamente una hora, y de un momento a otro- me rajaron sintiendo todos los dolores de la rajada que me hicieron, y escuché que un profesional que estaba allí, regañaba al ginecólogo Sanders por este proceder; luego me colocaron una mascarilla en la que quedé totalmente dormida, no supe más de allí, hasta cuando escuchaba las voces de aliento, y a mis familiares regañando al ginecólogo Sanders porque le echaban la culpa de algo, pues como estaba inconsciente no sabía que sucedía. PREGUNTADO: ¿Cuándo te enteras que el bebé está muerto? CONTESTO: me enteró el día 21 en la ciudad de Medellín cuando recuperé la conciencia en el Hospital Universitario San Vicente de Paul.

PREGUNTADO. Tiene algo más que agregar, corregir, enmendar a la presente diligencia. CONTESTO: la queja principal fue por la pésima atención que tuve en la clínica de CAPRECOM Quibdó durante el día 18 de mayo del 2010. (…)” Teniendo en cuenta el anterior testimonio, la demandante precisa que la atención medica recibida no fue la adecuada salvaguardar su salud y de la menor que estaba por nacer.

No obstante, indica la Sala que si bien en la historia clínica del día 18 de mayo de 2010 no hay anotaciones durante el horario comprendido entre las 7 de la mañana y las 5 de la tarde, ello no significa necesariamente que la paciente no contara con atención médica. De hecho, al revisar en detalle toda la historia clínica, se entiende que, en ese espacio de tiempo, aquella estaba bajo revisión, monitoreo constante y a la espera de resultados de exámenes.

Téngase en cuenta, además, que antes de las 7 de la mañana del 18 de mayo de 2010, el embarazo de la paciente estaba dentro de parámetros normales, es decir, no había signos de alarma para los médicos tratantes, y una vez la paciente manifestó adolecer de visión borrosa y dolor tipo cólico, esto es, a partir de las 5 de la tarde, los galenos acudieron a brindarle atención de manera inmediata.

Ahora bien, es importante resaltar que la paciente fue diagnosticada con preclampsia y sufrió un desprendimiento de la placenta. Según la literatura médica, la preclamsia puede causar el desprendimiento repentino de la placenta, lo cual ocurre porque la presión arterial alta (un síntoma principal de la RADICACIÓN NÚMERO: 27001233100020110026400 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: HEYSA ALLANIHT SOLIS MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL- CAPRECOM Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 preeclampsia) puede dañar los vasos sanguíneos que conectan la placenta con el útero;

Cuando estos vasos se dañan, la sangre puede acumularse entre la placenta y la pared del útero, haciendo que la placenta comience a separarse. En el momento que la placenta se desprende antes de tiempo, crea una situación de emergencia tanto para la madre como para el bebé. La placenta es el órgano que proporciona oxígeno y nutrientes al bebé, así que, si se presenta un desprendimiento, el bebé puede dejar de recibir lo que necesita; y si el mismo es grave, el bebé puede nacer muerto.

Siendo así, le correspondía a la parte actora demostrar que, las horas en que presuntamente no fue atendida la paciente, incidieron de manera directa en la ocurrencia del daño, y que este no tuvo lugar por el desprendimiento de la placenta, situación que de conformidad con las pruebas que integran el expediente, se presentó de manera repentina, cuyo resultado fue irresistible para los médicos tratantes.

Aunado a lo anterior, en el caso que nos ocupa, no se evidencia prueba acerca de la imputabilidad del daño alegado por los demandantes, toda vez que, del material probatorio arrimado al proceso, no es posible determinar que el óbito fetal sobrevino como consecuencia de una mala praxis por parte del personal médico. Por otra parte, se hace necesario precisar que ante la ausencia de un dictamen pericial que determine si en este asunto la actuación médica estuvo o no acorde a la Lex Artis, es importante señalar que, la identificación de la causa del resultado adverso de cualquier procedimiento o tratamiento médico, cobra especial importancia la dilucidación técnica que brinde al proceso esos elementos propios de la ciencia médica no conocidos por el común de las personas y que a fin de cuentas dan, con carácter general, las pautas que ha de tener en cuenta el juez para atribuir a un antecedente la categoría jurídica de causa.

En otras palabras, un dictamen pericial, un documento técnico científico o un testimonio de la misma índole, entre otras pruebas, podrán ilustrar al juez sobre las reglas técnicas que la ciencia de que se trate tenga decantadas en relación con la causa probable o cierta de la producción del daño que se investiga. Lo anterior es así, por cuanto eestamos frente a un caso medico asistencial, el cual por si solo es un tema especializado, donde, para poder traer la verdad técnica, se requieren de unos peritos expertos en materia.

Con fundamento en los anteriores argumentos, la Sala negará las pretensiones de la RADICACIÓN NÚMERO: 27001233100020110026400 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: HEYSA ALLANIHT SOLIS MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL- CAPRECOM Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 demanda al no quedar determinada la responsabilidad de las entidades accionadas, por los hechos y acciones reclamados con la demanda.

En ese orden, se declarará probada la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de la Protección Social, por cuanto, tal y como fue planteado en sus alegatos de conclusión, se trata de una entidad que no tiene dentro de sus funciones y competencias constitucionales y legales la prestación de servicios de salud a la población, así como tampoco la de custodiar y/o vigilar el estado de salud. ii) No ejerce actividades de inspección, vigilancia y control sobre Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, aseguradoras o cualquier otra institución actora del SGSSS. iii) No tiene a su cargo el aseguramiento al sistema, ni la gestión del riesgo derivado de esto, lo cual le corresponde a las Entidades Promotoras de Salud EPS o Entidades Administradoras de Planes de Beneficios, entre otras. 12.

Costas. De conformidad con lo señalado por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado35, y lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., la Sala no condenará en costas en esta instancia, comoquiera que en el caso concreto no se encuentra acreditada su causación. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de Ley.

FALLA:

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de la Protección Social, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previas las 35Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. RADICACIÓN NÚMERO: 27001233100020110026400 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: HEYSA ALLANIHT SOLIS MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL- CAPRECOM Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión se discutió y aprobó en Sala, según consta en el acta de la fecha. (Firmado electrónicamente) MIRTHA ABADÍA SERNA Magistrada (Firmado electrónicamente) ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrado (Firmado electrónicamente) NORMA MORENO MOSQUERA Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Tribunal Administrativo del Chocó denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA.