27001-33-33-001-2018-00332-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Chocó

SENTENCIA No. 008/ RADICADO: 27001333300120180033201 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JUANA DOLORES PEREA MOSQUERA DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP” TEMA: SUSTITUCIÓN PENSIONAL MAGISTRADA PONENTE (E): DUNNIA MADYURI ZAPATA MACHADO La Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó procede a resolver la apelación presentada por la entidad demandada UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP” contra la sentencia No. 053 del 17 de junio de 2022, a través de la cual, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, concedió parcialmente las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda La señora JUANA DOLORES PEREA MOSQUERA a través de apoderado judicial presentó demanda bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP” con el fin de obtener las declaraciones y condenas que se trascriben con todo y errores: “PRIMERO: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Auto ADP 006750 del 15 de julio de 2015 NOT_PD 134499 emitida por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL- UGPP mediante el cual se decide no pronunciarse respecto a la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de la señora JUANA DOLORES PEREA MOSQUERA con el cual se resolvió la situación jurídica de mi mandante en los términos del artículo 43 del C.P.A.C.A.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración se condene: 2.1 Ordenar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-UGPP reconocer a favor de la señora JUANA RADICADO: 27001333300120180033201 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho DEMANDANTE: Juana Dolores Perea Mosquera DEMANDADO: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP” REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Páginas 2 de 19 DOLORES PEREA MOSQUERA, una pensión de sobreviviente con ocasión al fallecimiento del señor FAUSTO ANTONIO ARBOLEDA PENAGOS, en calidad de compañera permanente, a partir del día siguiente a la ocurrencia del fallecimiento, esto es el 15 de julio de 2005. 2.2 Ordenar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-UGPP reconocer a JUANA DOLORES PEREA MOSQUERA el retroactivo pensional causado con ocasión a la sustitución pensional decretada a su favor. 2.3 Ordenar a la demandada, para que, sobre el valor de la pensión de mi mandante, se apliquen los reajustes de ley, de conformidad con lo ordenado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. 2.4 Ordenar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-UGPP el pago de las mesadas causadas a partir del 15 de julio de 2005. 2.5 Condenar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-UGPP a pagar intereses moratorios sobre cada una de las mesadas que se reconozcan en este fallo a la tasa máxima legal vigente, desde que se causaron hasta la fecha del pago efectivo, en los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 2.6 Se condene a la demandada a indexar los valores adeudados a mi mandante, por concepto de las mesadas adeudadas, conforme lo establece el artículo 187 del C.P.A.C.A.

TERCERO: Ordenar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-UGPP, a que dé cumplimiento al fallo dentro del término de máximo de diez (10) meses a que se refiere el Art. 192 del C.P.A.C.A.

CUARTO: Condenar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-UGPP-, a que si no da cumplimiento al fallo dentro del término previsto por la Ley, pague intereses moratorios que se generen de conformidad con lo dispuesto en el artículo 195 numeral 4 del C.P.A.C.A., en concordancia con lo dispuesto en la Sentencia C-188 de 1999.

QUINTO: Condene en costas a la parte demandada”. El escrito de demanda se fundamentó en los siguientes hechos, los cuales se trascriben con todo y errores: “PRIMERO: El señor FAUSTO ANTONIO ARBOLEDA PENAGOS quien en vida se identificó con cédula de ciudadanía No. 1.591.005 del Carmen RADICADO: 27001333300120180033201 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho DEMANDANTE: Juana Dolores Perea Mosquera DEMANDADO: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP” REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Páginas 3 de 19 del Choco (sic), laboro (sic) al servicio del estado por el transcurso de más de 20 año (sic), en el Ministerio de Transporte.

SEGUNDO: Mediante Resolución No. 3151 del 22 de octubre de 1984 emitida por la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN – CAJANAL E.I.C.E. se reconoció una pensión de Jubilación a favor del señor FAUSTO ANTONIO ARBOLEDA PENAGOS por valor de $23.468.

TERCERO: Mediante Resolución No. 15219 del 09 de noviembre de 1987 emitida por la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN – CAJANAL E.I.C.E. se reliquida la mesada pensional del señor FAUSTO ANTONIO ARBOLEDA PENAGOS en valor de $51.154 efectiva a partir del 01 de enero de 1986.

CUARTO: El señor FAUSTO ANTONIO ARBOLEDA PENAGOS y la señora JUANA DOLORES PEREA MOSQUERA mantuvieron una unión marital de hecho por un periodo de 30 años aproximadamente, desde el año 1977 hasta el fallecimiento del causante ocurrido el 12 de julio de 2005.

QUINTO: De la unión del señor FAUSTO ANTONIO ARBOLEDA PENAGOS y JUANA DOLORES PEREA MOSQUERA se procreó un hijo, JAIME DIARIO ARBOLEDA PEREA que nació el 24 de octubre de 1984.

SEXTO: El señor FAUSTO ANTONIO ARBOLEDA PENAGOS falleció el 12 de julio de 2005.

SÉPTIMO: El señor JAIME DARIO ARBOLEDA PEREA (SIC) era mayor de edad, a la fecha de fallecimiento de su padre, pues contaba con 20 años de edad.

OCTAVO: Con ocasión del fallecimiento del señor FAUSTO ANTONIO ARBOLEDA PENAGOS, la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN – CAJANAL E.I.C.E. mediante Resolución No. 17075 del 19 abril de 2006 reconoció la Pensión de sobrevivientes a favor de LUZ FABIOLA ZAPATA DE ARBOLEDA en calidad de esposa con un porcentaje del 50% y a ANDRÉS MAURICIO ARBOLEDA en calidad de hijo menor en un porcentaje del 50%.

NOVENO: Mediante resolución UGM 020159 del 13 de diciembre de 2011 la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN – CAJANAL E.I.C.E. deja sin efectos la resolución No. 17075 del 19 de abril de 2006 por la muerte de la beneficiaria y reconoce pensión de sobrevivientes a favor de ANDRÉS MAURICIO ARBOLEDA en calidad de hijo menor del causante, representado por su curadora MARIA CONSUELO ARBOLEDA ZAPATA en un 100%.

DÉCIMO: El 09 de julio de 2013 la señora JUANA DOLORES PEREA MOSQUERA presentó solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes ante la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE RADICADO: 27001333300120180033201 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho DEMANDANTE: Juana Dolores Perea Mosquera DEMANDADO: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP” REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Páginas 4 de 19 GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-UGPP.

DÉCIMO PRIMERO: Mediante resolución RDP 037930 del 16 de agosto de 2013 emitida por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-UGPP se decidió negar la pensión de sobrevivientes a la señora JUANA DOLORES PEREA MOSQUERA, por cuanto no logro demostrar la convivencia en los últimos 5 años anteriores al fallecimiento del causante.

DÉCIMO SEGUNDO: El 14 de abril de 2015 la señora JUANA DOLORES PEREA MOSQUERA realizo nuevamente solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes (sic).

DÉCIMO TERCERO: El 17 de julio de 2015 la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL- UGPP emitió el Auto ADP 006750 del 15 de julio de 2015 NOT_PD 134499 mediante el cual se decide no pronunciarse de fondo respecto al reconocimiento de la prestación por cuanto no se aportan nuevos elementos de juicio que permitan cambiar la decisión adoptada en la resolución RDP 037930 del 16 de agosto de 2013.

DÉCIMO CUARTO: La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-UGPP no tuvo en cuenta los presupuestos fácticos de la señora JUANA DOLORES PEREA MOSQUERA con lo cual se logra demostrar que convivió con el señor FAUSTO ANTONIO ARBOLEDA PENAGOS durante 5 años anteriores a su fallecimiento.

DÉCIMO QUINTO: Como consecuencia de todos los hechos expuestos la señora JUANA DOLORES PEREA MOSQUERA sufrió un detrimento en el patrimonio, ya que dejo de recibir unas sumas de dinero a que tenía derecho, por la negativa de la entidad accionada de no liquidarle su Pensión de Sobrevivientes en los términos de la ley, contrariando abiertamente el ordenamiento jurídico”.

Tesis de la parte demandada La entidad demandada UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP” se opuso a la prosperidad de las pretensiones, argumentando que, la demandante no acreditó que convivió los últimos 5 años con el señor Fausto Antonio Arboleda Penagos.

Refirió, que en cuanto a la Indexación que la demandante reclama no es facultad de la administración sino de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Respecto al reconocimiento de los intereses moratorios, expuso que, no es aplicable al presente asunto, teniendo en cuenta que la obligación es inexistente. RADICADO: 27001333300120180033201 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho DEMANDANTE: Juana Dolores Perea Mosquera DEMANDADO: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP” REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Páginas 5 de 19 Finalmente, propuso las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, prescripción y la genérica e innominada.

Sentencia de primera instancia apelada El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó mediante sentencia No. 053 del diecisiete (17) de junio de 2022, concedió parcialmente las súplicas de la demanda, por lo que dispuso, entre otros: (i) declarar no probadas las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y la genérica e innominada propuesta por la parte demandada;

(ii) declarar la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 14 de agosto de 2015; (iii) declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el auto No. ADP006750 del 15 de julio de 015 NOT_PD 134499; a título de restablecimiento del derecho, (iv) ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a favor de la señora Juana Dolores Perea Mosquera en calidad de compañera permanente del señor Fausto Antonio Arboleda Penagos a partir del 15 de agosto de 2015;

(v) condenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestiones Pensionales y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP” a pagar las sumas adeudadas debidamente indexadas; y (vi) condenar en costas a la demandada equivalentes al 4% de las pretensiones reconocidas por concepto de agencias en derecho. Lo anterior, por considerar que el acervo probatorio obrante en el plenario, da cuenta de la relación de convivencia que existió entre la señora Juana Dolores Perea y el extinto señor Fausto Antonio Arboleda, por ende, aquella tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente por la muerte de su compañero permanente.

Recurso de apelación y trámite de segunda instancia La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP” apeló la anterior decisión, argumentando que, no es posible que se le reconozca la pensión de sobreviviente a la demandante por cuanto existen ciertas inconsistencias en las pruebas testimoniales recaudadas durante el trámite del proceso, específicamente frente a los testigos Medardo de Jesús Chaverra Ramírez, Leonor Ortiz Perea y Guillermo Gil.

Manifestó que no compartía la tesis del A quo cuando afirmó que las pruebas aportadas eran fehacientes en demostrar la convivencia o unión marital de hecho por más de cinco años entre la señora Juana Dolores Perea Mosquera y el señor Fausto Antonio Arboleda Penagos. Alegó, que por el contrario no le asiste el derecho del reconocimiento prestacional, toda vez que no fue demostrado el requisito de convivencia con el causante, dentro de los últimos cinco (5) años con anterioridad a la fecha del fallecimiento.

Solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. Por su parte, el extremo demandante apeló parcialmente la sentencia de primera instancia respecto de la prescripción de las mesadas pensionales, por cuanto RADICADO: 27001333300120180033201 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho DEMANDANTE: Juana Dolores Perea Mosquera DEMANDADO: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP” REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Páginas 6 de 19 considera que el A quo no tuvo en cuenta que la solicitud de reconocimiento se formuló el 14 de abril de 2015 y que el auto de fecha 15 de julio de 2015 que resolvió la petición se notificó el día 25 de agosto de 2015, por lo cual, el término para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa se debe computar a partir de dicha fecha.

A través del Auto de fecha 1 de marzo de 2024, esta Corporación admitió las apelaciones interpuestas por las partes y no existe constancia de pronunciamiento alguno con posterioridad. II. CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente, se observa que en el desarrollo de las etapas procesales no existen vicios procesales que acarren nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la apelación presentada.

III. CONSIDERACIONES Contenido: 3.1 Competencia; 3.2. Problema jurídico de instancia; 3.3. Tesis de la Sala; 3.4. Metodología y estructura de la decisión; 3.5. El Régimen general de la sustitución pensional; 3.6. Los Beneficiarios de la sustitución pensional; 3.7. El principio de buena fe; 3.8. El análisis del caso concreto a partir de lo probado en el proceso; y 3.9.

La condena en costas. 3.1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en este proceso de doble instancia, en virtud del artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las Sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos

3.2. PROBLEMA JURÍDICO DE INSTANCIA De conformidad con lo previsto en el inciso primero del artículo 328 del Código General del Proceso, habiendo apelado ambos extremos de la Litis, esta Sala se pronunciará sin limitaciones, razón por la cual, el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar si la señora JUANA DOLORES PEREA MOSQUERA tiene derecho o no a que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP” le reconozca y pague una sustitución pensional a partir del 12 de julio de 2005, en calidad de compañera permanente del señor fallecido FAUSTO ANTONIO ARBOLEDA PENAGOS (Q.E.P.D) o si por el contrario se encuentran probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada y como consecuencia de ello, deban negarse las súplicas de la demanda?.

También deberá establecerse si la decisión de primera instancia debe confirmarse, modificarse o revocarse?.

3.3. TESIS DE LA SALA La Sala revocará la decisión de primera instancia, que concedió parcialmente las súplicas de la demanda, por cuanto: RADICADO: 27001333300120180033201 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho DEMANDANTE: Juana Dolores Perea Mosquera DEMANDADO: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP” REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Páginas 7 de 19 (i) El reconocimiento o no de la prestación reclamada, debe estudiarse bajo la figura de la sustitución pensional y no pensión de sobreviviente como se efectuó en primera instancia. (ii) La parte demandante no acreditó la interrupción de cohabitación material entre los señores FAUSTO ANTONIO ARBOLEDA PENAGOS y JUANA DOLORES PEREA MOSQUERA por una causa justa, esto es, por quebrantos de salud.

(iii) La señora Juana Dolores Perea Mosquera, no acreditó haber convivido en unión marital de hecho con el señor Fausto Antonio Arboleda Penagos durante los últimos cinco (5) años de vida de aquel. 3.4. METODOLOGÍA Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN Para resolver el problema jurídico planteado y la fundamentación de la tesis antes citada, la Sala analizará el Régimen general de la sustitución pensional (3.5); los beneficiarios de la sustitución pensional (3.6);

El principio de buena fe (3.7); y finalmente se examinará el caso concreto, a partir de lo probado en el proceso (3.8.).

3.5. EL RÉGIMEN GENERAL DE LA SUSTITUCIÓN PENSIONAL Conforme al artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

A través de la Ley 100 de 1993, el legislador organizó el Sistema de Seguridad Social Integral, en lo relativo al régimen de pensiones, su objetivo fue garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la citada ley.

Así pues, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó la denominada pensión de sobrevivientes y sustitución pensional, como una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-1094 de 2003, manifestó: “(…) Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.

La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos RADICADO: 27001333300120180033201 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho DEMANDANTE: Juana Dolores Perea Mosquera DEMANDADO: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP” REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Páginas 8 de 19 instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado.

La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.

Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. (…)” (Se subraya). En este punto es relevante aclarar que, si bien ambas figuras tienen la misma finalidad, la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece; en cambio la pensión de sobreviviente es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que muere sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión1.

De acuerdo con lo anterior, no hay dudas que lo que aquí se debate es el derecho a la sustitución pensional, debido a que el señor FAUSTO ANTONIO ARBOLEDA PENAGOS (Q.E.P.D.) al momento de su fallecimiento, ya se encontraba disfrutando de una pensión de jubilación.

3.6. LOS BENEFICIARIOS DE LA SUSTITUCIÓN PENSIONAL En cuanto a la normativa que gobierna la sustitución pensional, el Consejo de Estado en diferentes oportunidades2 ha considerado que las disposiciones aplicables son aquellas vigentes al momento del fallecimiento del causante. En este sentido, el deceso del señor FAUSTO ANTONIO ARBOLEDA PENAGOS (Q.E.P.D.) se produjo el 12 de julio de 2005, por lo que, frente a la sustitución pensional, estaba vigente la Ley 100 de 1993 (artículos 46 y 47) modificada por la Ley 797 de 2003 (artículos 12 y 13), que para tal efecto prevén: “(…) Artículo 47.

Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;

(…)” (Subrayas de la Sala). 1 Sentencia T-564 de 2015. 2 Ver, entre otras, sentencias del 10 de noviembre de 2005. Exp. No.3496-04. Consejera Ponente Ana Margarita Olaya Forero y del 2 de octubre de 2008. Exp. No. 2638-2014. Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. RADICADO: 27001333300120180033201 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho DEMANDANTE: Juana Dolores Perea Mosquera DEMANDADO: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP” REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Páginas 9 de 19 Conforme a la normativa en comento, se infiere que en caso de controversia entre el cónyuge y la compañera(o) permanente, se debe determinar conforme a las pruebas allegadas al expediente: (i) si hubo una vida marital y si fue durante los 5 años anteriores al fallecimiento del pensionado;

(ii) si la sociedad conyugal se encuentra o no disuelta; (iii) si hubo o no separación de hecho y; (iv) el tiempo de convivencia y si esta fue simultánea o sucesiva durante los 5 años anteriores a la muerte. En efecto, la referida normativa prevé los siguientes escenarios, respecto al cónyuge o compañero permanente, que se pueden sintetizar así: Beneficiario Causante Modalidad de la pensión Condiciones Cónyuge o Compañero permanente mayor de 30 años de edad.

Afiliado o pensionado Vitalicia Edad cumplida al momento del fallecimiento y demuestre vida marital durante los 5 años anteriores a la muerte. Cónyuge o Compañero permanente menor de 30 años de edad. Afiliado o pensionado Temporal- 20 años- No haber procreado hijos con el causante. Cónyuge o Compañero permanente menor de 30 años de edad.

Afiliado o pensionado Vitalicia Haber procreado hijos con el causante y demuestre vida marital durante los 5 años anteriores a la muerte. Compañero permanente Pensionado Cuota parte Sociedad anterior conyugal no disuelta. Cónyuge y Compañero permanente3 Afiliado o pensionado Partes iguales Convivencia simultánea durante los 5 años anteriores a la muerte.

Cónyuge con separación de hecho y compañero permanente Afiliado o pensionado Partes iguales Inexistencia de convivencia simultánea, acreditación por parte del cónyuge de la separación de hecho, compañero permanente con convivencia durante los 5 años anteriores a la muerte. Vale la pena precisar que frente al requisito de convivencia debe acreditarse la vocación de estabilidad y permanencia, por lo tanto, no se tienen en cuenta 3 Es pertinente tener en cuenta que si bien en el inciso tercero del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 señala que en caso de convivencia simultánea los últimos 5 años, será beneficiario de la pensión de sobrevivientes el esposo o la esposa, ese aparte fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-1035 de 2008, bajo el siguiente tenor literal: «[…]

PRIMERO: Declarar EXEQUIBLE, únicamente por los cargos analizados, la expresión "En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo" contenida en el literal b del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido […]» (Subraya la Sala).

RADICADO: 27001333300120180033201 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho DEMANDANTE: Juana Dolores Perea Mosquera DEMANDADO: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP” REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Páginas 10 de 19 aquellas relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el fallecido pensionado; así mismo, se precisa que frente a la separación de hecho, hace referencia a aquella separación de cuerpos o suspensión de la vida en común entre los cónyuges, la cual no fue declarada judicialmente4.

Bajo este contexto, en la sentencia C-081 de 19995 se señaló que no pueden confundirse los derechos herenciales con el reconocimiento de prestaciones sociales ocasionadas por la muerte de uno de los miembros de la pareja, porque insiste la Corte, se trata de instituciones jurídicas diferentes, «[…] pues son diferentes los principios que animan la hermenéutica jurídica en este campo del ordenamiento legal, a los que prevalecen en el área del derecho privado.

(…)”. En el mismo sentido, en la citada providencia se reitera lo considerado en la sentencia C-389 de 19966, en cuanto a que en la normativa nacional se prioriza un criterio material, esto es, la convivencia efectiva al momento de la muerte, como factor para determinar quién es el beneficiario de la sustitución pensional. Así, insiste la Corte en la sentencia C-081 de 1999 citada en precedencia, que la convivencia efectiva al momento de la muerte del pensionado, “(…) constituye el hecho que legitima la sustitución pensional (…)”, de modo que es constitucional que en el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 exija “(…) tanto para los cónyuges como para las compañeras o compañeros permanentes, acreditar los supuestos de hecho previstos por el legislador para que se proceda al pago de la prestación (…)”, pues acoge un criterio real o material, como lo es la convivencia al momento de la muerte del pensionado, como el supuesto de hecho para determinar el beneficiario de la pensión.

3.7. EL PRINCIPIO DE BUENA FE El artículo 83 de la Constitución Política de Colombia prevé que: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”. Por su parte, el artículo 768 del Código Civil en relación con el principio de buena fe, previó: “Articulo 768. buena fe en la posesión. La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos exentos de fraudes y de todo otro vicio.

Así, en los títulos traslaticios de dominio, la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. Un justo error en materia de hecho, no se opone a la buena fe. 4Corte Constitucional sentencia C-336 de 2014, Magistrado ponente: Mauricio González Cuervo. 6 Corte Constitucional.

Sentencia del 26 de agosto de 1996. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero. Referencia: Expediente D-1148. RADICADO: 27001333300120180033201 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho DEMANDANTE: Juana Dolores Perea Mosquera DEMANDADO: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP” REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Páginas 11 de 19 Pero el error, en materia de derecho, constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario».

Al respecto, el Consejo de Estado7 ha sostenido lo siguiente: “Este Principio (…) no constituye un postulado absoluto, sino que tiene límites demarcados por principios de igual categoría constitucional, como la prevalencia del interés general, la vigencia de un orden justo y el desarrollo de la función administrativa con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia y economía, entre otros.

En este sentido, no podemos entender al principio de la buena fe de manera aislada y como un fin en si (sic) mismo, por cuanto se debe concebir el ordenamiento jurídico no como una pura acumulación de preceptos concretos encerrados en sí mismos, o como una simple mescolanza de normas, sino como un sistema coherente, ordenado, según el principio de no contradicción”.

Sobre el particular, la Corte Constitucional8 señaló: “(…) En los debates al interior de la Asamblea Nacional Constituyente se señaló que tanto los particulares como las autoridades están sujetos a los mandatos de honestidad, lealtad y sinceridad, integradores del principio de la buena fe. Para los primeros, como una barrera que evita el abuso del derecho; y para los segundos, como un límite a los excesos y a la desviación del poder.

Allí también se explicó que el reconocimiento de la presunción de buena fe pretendía superar la desconfianza hacia el particular en sus actuaciones ante la administración pública, con el fin de humanizar las relaciones jurídicas y reducir los requisitos y procedimientos exigidos por las autoridades. 4.2.- Desde sus inicios la Corte ha examinado el significado y alcance de la buena fe, que ha dejado de ser considerada únicamente un principio general del derecho para constituirse en un verdadero postulado constitucional que cumple un papel integrador del ordenamiento y de las relaciones entre particulares, y entre estos y el Estado.

La sentencia C-840 de 2001 define la buena fe como la pieza fundamental de todo el ordenamiento jurídico, que incorpora el valor de la confianza como un presupuesto de las relaciones sociales que trascienden en la vida jurídica. Al mismo tiempo, señala, funge como criterio para valorar el comportamiento de los sujetos de derecho y regla de conducta que debe ser observada tanto en el ejercicio de sus derechos como en el ámbito de los deberes y obligaciones (…)”.

De lo expuesto se colige que el principio de buena fe es aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una persona correcta. 7 Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 1 de septiembre de 2014. Radicación: 25000-23-25-000-2011-00609-02 (3130- 2013).

Actor: CAJANAL EICE en Liquidación - Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP. Demandado: Luz Mery Melo Melo. 8 Sentencia C-527 de 2013. RADICADO: 27001333300120180033201 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho DEMANDANTE: Juana Dolores Perea Mosquera DEMANDADO: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP” REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Páginas 12 de 19 Bajo el anterior razonamiento y según lo prescribe el numeral 1, literal c) del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, disposición que reprodujo el contenido del numeral 2 del artículo 136 del CCA, no habrá lugar a recuperar lo que fuese pagado a particulares de buena fe.

En ese sentido, teniendo en cuenta que el principio de buena fe trae consigo una presunción de legalidad, que admite prueba en contrario, le corresponde a quien la echa de menos, probar que el peticionario actuó de mala fe.

3.8. EL ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO A PARTIR DE LO PROBADO EN EL PROCESO Conforme las pruebas válidamente aportadas al proceso, la Sala encuentra acreditadas las siguientes situaciones fácticas relevantes: La extinta Caja Nacional de Previsión Social EICE “Cajanal” mediante resolución No. 3151 del 22 de octubre de 1984 le reconoció y ordenó pagar al señor FAUSTO ANTONIO ARBOLEDA PENAGOS una pensión de jubilación en cuantía de $23.468,56 efectiva a partir del 24 de julio de 19849.

Luego, mediante resolución No. 15219 del 19 de noviembre de 1987 reliquidó la pensión de jubilación de aquel elevando la cuantía a la suma de $51.194,35 y efectiva a partir del 1 de marzo de 1986. Ante el fallecimiento del señor ARBOLEDA PENAGOS (Q.E.P.D.), la señora LUZ FABIOLA ZAPATA DE ARBOLEDA, en nombre propio y en representación de su menor hijo ANDRÉS MAURICIO ARBOLEDA ZAPATA, solicitó a la extinta CAJANAL el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente, en calidad de cónyuge supérstite e hijo legítimo de aquel, respectivamente.

En virtud de lo anterior, y por reunir los requisitos legales, la mencionada extinta caja pensional, a través de la Resolución No. IHC 17075 del 19 de abril de 2006 reconoció el 50% de una pensión de sobreviviente en forma vitalicia a la señora LUZ FABIOLA ZAPATA DE ARBOLEDA en cuantía de $1.221.115,12, efectiva a partir del 13 de julio de 2005 y el 50% restante, a favor del entonces menor ANDRÉS MAURICIO ARBOLEDA ZAPATA10.

Posteriormente, ante el fallecimiento de la señora LUZ FABIOLA ZAPATA DE ARBOLEDA la EICE en liquidación, mediante resolución No. UGM 020159 del 13 de diciembre de 2011, declaró sin efectos legales el anterior acto administrativo y acrecentó al 100% la pensión de sobreviviente a favor del menor ANDRÉS MAURICIO ARBOLEDA ZAPATA11. El 9 de julio de 2015 la señora JUANA DOLORES PEREA MOSQUERA radicó solicitud de reconocimiento de pensión de sobreviviente ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP”. 9 Según se extrae de la resolución N15219 del 9 de noviembre de 1987, visible en el expediente digital visible a índice 28 denominado “Incorpora expediente digitalizado”-archivo pdf “33_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_CUADERNOCOMPLETO (.rar )NroActua28” archivo “1.CUADERNOFISICO” del expediente electrónico del proceso en la plataforma SAMAI-Primera Instancia página 23-25 10 Visible a índice 28 denominado “Incorpora expediente digitalizado”-archivo pdf “33_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_CUADERNOCOMPLETOR(.rar) NroActua28” archivo “1.CUADERNOFISICO” del expediente electrónico del proceso en la plataforma SAMAI-Primera Instancia página 27-28 11 Ver índice 28 denominado “Incorpora expediente digitalizado”-archivo pdf “33_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_CUADERNOCOMPLETOR(.rar)NroActua28” archivo “1.CUADERNOFISICO” del expediente electrónico del proceso en la plataforma SAMAI-Primera Instancia página 30 - 32 RADICADO: 27001333300120180033201 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho DEMANDANTE: Juana Dolores Perea Mosquera DEMANDADO: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP” REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Páginas 13 de 19 Con la anterior petición allegó los siguientes documentos tendientes a demostrar el requisito de convivencia:  Registro civil de nacimiento de JAIME DARÍO ARBOLEDA PEREA nacido el 24 de octubre 1984, en el cual se evidencia que sus padres son los señores FAUSTO ANTONIO ARBOLEDA PENAGOS y JUANA DOLORES PEREA MOSQUERA.  Declaración extrajuicio por ella rendida el 27 de noviembre de 2012, en la que manifestó bajo la gravedad del juramento que convivió en unión marital de hecho, bajo el mismo techo de manera ininterrumpida con el señor Fausto Antonio Arboleda Penagos hasta el 12 de julio de 2005 y su dependencia económica de aquel.  Declaración extrajuicio rendida por la señora ERNESTINA RENTERÍA GARCÍA de fecha 28 de noviembre de 2012 donde manifestó bajo la gravedad del juramento que conoció a los señores Juana Dolores Perea Mosquera y Fausto Antonio Arboleda Penagos, y por ello dio fe que convivieron en unión marital de fecho desde el año 1977 hasta el 12 de julio de 2005, y que la demandante dependía económicamente de su compañero permanente.  Declaración extrajuicio rendida por la demandante y el señor FRANCISCO DE PAULA PÉREZ SERNA, donde manifiestan bajo la gravedad del juramento que los señores Juana Dolores Perea Mosquera y Fausto Antonio Arboleda Penagos convivieron en unión marital de fecho desde el año 1977 hasta el 12 de julio de 2005, y que la demandante dependía económicamente de su compañero permanente.

En atención a la citada solicitud, la entidad demandada mediante Resolución No. RDP 037930 del 16 de agosto de 201312 resolvió negar la prestación reclamada por la demandante, por considerar que aquella no cumplía con los requisitos previstos en el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, esto es, que no acreditó la convivencia con el causante de cinco (5) años con anterioridad a la fecha de fallecimiento de aquel.

Durante el trámite del proceso, en audiencia se pruebas se recepcionaron los testimonios de los señores MEDARDO DE JESÚS CHAVERRA RAMÍREZ, LEONOR ORTÍZ PEREA y GUILLERMO GIL; al igual que el interrogatorio de parte rendido por la demandante, señora JUANA DOLORES PEREA MOSQUERA, quienes depusieron a favor de aquella, en cuanto al requisito de la convivencia con el causante, así:  La señora JUANA DOLORES PEREA MOSQUERA sostuvo que desde sus 17 años de edad convivió bajo el mismo techo con el señor FAUSTO ANTONIO ARBOLEDA PENAGOS, esto es, desde 1977 hasta el 2005 que falleció, primeramente, en el barrio huapango de la ciudad de Quibdó, luego en el barrio las mercedes, la esmeralda, los seguros y finalmente en el barrio las Américas parte baja cerca de la yesca.

Manifestó que cuando el estado de salud del causante se agravó por el cáncer de hígado que padecía, los hijos de aquel lo trasladaron con su consentimiento hacía el barrio Niño Jesús, debido que, en la vivienda y el sector en el que 12 Visible a índice 28 denominado “Incorpora expediente digitalizado”-archivo pdf “33_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_CUADERNOCOMPLETOR(.rar) NroActua28” archivo “1.CUADERNOFISICO” del expediente electrónico del proceso en la plataforma SAMAI-Primera Instancia página 34-38 RADICADO: 27001333300120180033201 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho DEMANDANTE: Juana Dolores Perea Mosquera DEMANDADO: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP” REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Páginas 14 de 19 habitaban no tenía las condiciones físicas dignas para ello, además, priorizando un mejor servicio de salud, esto durante el tiempo de tres (3) años anteriores a su fallecimiento.

Ratificó, que dependía económicamente del señor Fausto Arboleda, quien aun cuando se encontraba por fuera de la vivienda continuó proveyéndole para su sustento y los gastos del hogar, ya que ella no trabajó durante el tiempo en que sostuvieron una unión marital de hecho. Manifestó que, aunque vivían por separado ella viajaba hasta donde se encontraba él, lo acompañó en su lecho de muerte y durante su procedimiento médico.

También refirió que el causante los viernes llegaba a su hogar y se retornaba los lunes a donde sus hijos. Aclaró, que cuando inició la relación con el señor Fausto Antonio Arboleda, éste ya no convivía con su esposa, es decir, con la señora Luz Fabiola Zapata De Arboleda.  El señor MEDARDO DE JESÚS CHAVERRA RAMÍREZ, afirmó que tiene conocimiento de la convivencia entre los señores FAUSTO ANTONIO ARBOLEDA PENAGOS y JUANA DOLORES PEREA MOSQUERA, por cuanto fue el ayudante de mecánica del señor Arboleda Penagos.

Manifestó además que, la demandante dependía económicamente de aquel y aun cuando se encontraba muy enfermo proveyó lo necesario para la subsistencia de aquella y siempre procuró visitarla.  La señora LEONOR ORTÍZ PEREA declaró que conoció al señor FAUSTO ANTONIO ARBOLEDA PENAGOS por intermedio de su compañero permanente Guillermo y a la señora JUANA DOLORES PEREA MOSQUERA desde la infancia por razones de vecindad, y por ese trato, conoce que convivieron en unión marital de hecho, aunque no conoce a partir de qué fecha con exactitud.

Manifestó que solo hasta cuando el señor Fausto Antonio enfermó los hijos de éste lo trasladaron hacia otro lugar para mayor comodidad, sin embargo, visitaba a la demandante y seguía sustentando el hogar.  Por su parte, el señor GUILLERMO GIL dio fe de la convivencia en unión marital de hecho entre los señores FAUSTO ANTONIO ARBOLEDA PENAGOS y JUANA DOLORES PEREA MOSQUERA, por cuanto le confeccionaba prendas de vestir al causante y al hijo que tuvo con la demandante.

Por ese hecho, conoció que los compañeros permanentes vivieron primeramente en el barrio huapango de Quibdó, luego se trasladaron hacia el barrio las américas parte baja donde él también reside. Afirmó, que la señora Juana Dolores dependía económicamente de aquel, incluso le pidió prestado para enviarle dinero a ella y cuando sus hijos se lo “llevaron” él veía cuando pasaba hacia la vivienda de la demandante para visitarla.

Ahora bien, conforme el reproche planteado por la parte demandada contra la decisión de primera instancia, la Sala analizará la convivencia real y material en condiciones de auxilio o apoyo mutuo, comprensión, vida en común y dependencia económica con la señora JUANA DOLORES PEREA MOSQUERA potencialmente RADICADO: 27001333300120180033201 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho DEMANDANTE: Juana Dolores Perea Mosquera DEMANDADO: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP” REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Páginas 15 de 19 beneficiaria en calidad de compañera permanente del señor FAUSTO ANTONIO ARBOLEDA PENAGOS, durante los últimos 5 años de vida de aquel, además deberá evaluarse la convivencia de la extinta cónyuge del señor ARBOLEDA PENAGOS durante ese mismo periodo en cualquier tiempo.

En ese orden de ideas, para la Sala importa destacar, que existen dos reglas generales aplicables a todos los casos de simultaneidad de reclamaciones en materia de sustitución pensional, y unas reglas particulares dependiendo de cada situación13. Las reglas generales son: (1) la aplicación del criterio material para establecer al beneficiario, que será quien haya convivido efectivamente con el causante hasta su muerte;

(2) la obligación de suspender el pago de la pensión cuando exista controversia en la reclamación hasta tanto el juez ordinario resuelva el asunto. De otro lado, las situaciones que se pueden presentar son: (1) Convivencia simultánea del causante con su cónyuge y una –o más- compañeras permanentes, caso en el cual la pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido;

(2) Convivencia simultánea del fallecido con dos o más compañeras permanentes que se asimila a la situación anterior, por lo que la pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el causante y (3) Convivencia únicamente con compañero (a) permanente pero vínculo conyugal vigente evento en el cual la pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido siempre que el cónyuge haya vivido durante cinco años o más con el causante en cualquier tiempo.

Teniendo en cuenta lo expuesto, advierte la Sala respecto de la señora JUANA DOLORES PEREA MOSQUERA que las pruebas obrantes en el plenario, no ofrecen certeza de que entre ella y el causante existió una convivencia sólida, constante y permanente bajo un mismo techo y durante los últimos 5 años de vida de aquel, requisito sine qua non, para tenerla como beneficiaria de la sustitución pensional por ella deprecada, en calidad de compañera permanente.

Lo anterior, por cuanto de las declaraciones rendidas por los señores MEDARDO DE JESÚS CHAVERRA RAMÍREZ, LEONOR ORTÍZ PEREA y GUILLERMO GIL solo es posible establecer que entre el señor FAUSTO ANTONIO ARBOLEDA PENAGOS y la señora JUANA DOLORES PEREA MOSQUERA, existió una convivencia como mínimo desde el año 1983, año anterior al nacimiento de su hijo JAIME DARÍO ARBOLEDA PEREA, sin embargo, se desconoce el extremo temporal de finalización de la misma, así como las circunstancias en las cuales se desarrolló. Y respecto del interrogatorio de parte rendido por la demandante estima la Sala que el mismo ofrece dudas respecto de la real y efectiva convivencia con el causante durante los últimos cinco (5) años anterior al fallecimiento de aquel, las cuales no fueron desvirtuadas en el plenario.

Ello, teniendo en cuenta que tanto la actora como los testigos manifestaron que por razones de quebrantos de salud el señor Arboleda Penagos cambió de residencia durante los tres (3) últimos años de vida, y si bien, fueron unísonos en manifestar que nunca cesó la vida marital y que siguió sustentando económicamente a la señora Juana Dolores Perea, el extremo activo de la Litis no allegó prueba tendiente a sustentar siquiera sumariamente tal afirmación. 13 Sentencia T-002/15 proferida por la Corte Constitucional.

RADICADO: 27001333300120180033201 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho DEMANDANTE: Juana Dolores Perea Mosquera DEMANDADO: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP” REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Páginas 16 de 19 Tampoco acreditó las condiciones materiales de auxilio o apoyo mutuo que existió entre ambos durante el periodo que el causante habitó por fuera de la vivienda donde afirma constituyó el domicilio de la unión que crearon entre ambos, pues no aportó prueba alguna que dé cuenta que acompañó al señor Arboleda Penagos durante su lecho de muerte.

Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia SU 108/2014, señaló la posibilidad de interrumpir la vida marital por circunstancias especiales, así: “En todo caso, la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia han reconocido que estos requisitos pueden ser exceptuados por la configuración de justa causa. Por una parte, la Corte Constitucional ha señalado que la interrupción de la convivencia – vida marital o cohabitación– de los cónyuges o compañeros no implica, necesariamente, la pérdida del derecho.

Así, desde la Sentencia T-787 de 2002, esta Corte ha reconocido que se debe considerar, según las pruebas disponibles y los argumentos esgrimidos durante el proceso, si la “interrupción de la convivencia o la no vida en común del causante y su cónyuge” podría estar justificada, por ejemplo, por motivos de salud. Además, si bien el caso resuelto en la Sentencia T-787 de 2002 refería a una prestación causada en vigencia del artículo 47 original de la Ley 100 de 1993, dicho razonamiento ha sido reiterado por otras providencias15 que resolvieron sobre el efecto de la interrupción de la convivencia, pero en vigencia del artículo 47 modificado por la Ley 797 de 2003.

Así, bajo ambos regímenes normativos se ha entendido que la falta de convivencia entre el causante y el cónyuge o compañero puede llegar a estar justificada y que, por lo tanto, es “necesario hacer una evaluación de las circunstancias concretas en cada caso”16. Por otra parte, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que los requisitos de vida marital y cohabitación deben ser evaluados “en cada caso, y dependiendo de las circunstancias fácticas que se prueben”17, dado que serán estas a las que “tendrá que acudirse, para determinarse si la separación material era o no justificada y si, a pesar de ello, el vínculo entre la pareja se mantuvo”18.

Por consiguiente, “la situación de que los esposos o compañeros no puedan estar permanentemente juntos bajo el mismo techo, por circunstancias especiales como podrían ser motivos de salud, de trabajo, de fuerza mayor, etc., no conlleva a (sic) que desaparezca la comunidad de vida o la vocación de convivencia de la pareja”19. Esta comprensión del requisito de convivencia de la jurisprudencia laboral surgió bajo la vigencia del artículo 47 original de la Ley 100 de 199320 y ha sido reiterada y desarrollada aún en casos resueltos tras la modificación incorporada por la Ley 797 de 200321.

Incluso, en jurisprudencia reciente, y en atención al mandato del artículo 53 de la 14 Providencia de 11 de marzo de 2020, M.P. Carlos Bernal Pulido, expedientes T-7.599.111 y T-7.607.991 (acumulados) 15 Ver las sentencias T-197 de 2010 y T-324 de 2014. 16 Sentencia T-245 de 2017. 17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, radicación no. 24235, 25 de octubre de 2005. 18 Ibídem. 19 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, radicación no. 30141, 10 de mayo de 2007. 20 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, radicación no. 34466, 15 de octubre de 2008. 21 Por ejemplo, mediante la sentencia SL 1399-2018, que resolvió un caso según la Ley 797 de 2003, la Sala de Casación Laboral retomó la jurisprudencia desarrollada en vigencia del artículo 47 original de la Ley 100 de 1993 y señaló que “pueden existir eventos en los que los cónyuges o compañeros no cohabiten bajo el mismo techo, en razón de circunstancias especiales de salud, trabajo, fuerza mayor o similares, lo cual no conduce de manera inexorable a que desaparezca la comunidad de vida de la pareja si notoriamente subsisten los lazos afectivos, sentimentales y de apoyo, solidaridad, acompañamiento espiritual y ayuda mutua, rasgos esenciales y distintivos de la convivencia entre una pareja y que supera su concepción meramente física y carnal de compartir el mismo domicilio”. 33 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, SL 2010-2019, radicación no. 45045.

RADICADO: 27001333300120180033201 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho DEMANDANTE: Juana Dolores Perea Mosquera DEMANDADO: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP” REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Páginas 17 de 19 Constitución, la Corte Suprema de Justicia ha llegado a advertir que, “en contextos en los que el presunto beneficiario ha sido sometido a maltrato físico o psicológico”33, no es posible negar la convivencia “por la pura y simple separación de cuerpos de los cónyuges”.

Así, la Sala de Casación Laboral ha explicado que “en escenarios de este tipo no se puede culpar al consorte víctima de renunciar a la cohabitación y castigarlo con la pérdida del derecho a la pensión de sobrevivientes”, máxime cuando “la separación es un ejercicio legítimo de conservación y protección al derecho fundamental a la vida y a la integridad personal”.

Así las cosas, es claro que la interrupción de cohabitación material bajo una causa justa, no conlleva per se, la pérdida del derecho. Sin embargo, para la Sala contrario a lo expuesto por el A quo, la prueba testimonial practicada, resulta insuficiente para dar por probado que la cesación de la convivencia material entre los señores FAUSTO ANTONIO ARBOLEDA PENAGOS y JUANA DOLORES PEREA MOSQUERA se debió a los quebrantos de salud de aquel, como lo alega la actora.

Máxime cuando no se aportó la historia clínica del causante la cual evidenciara los quebrantos de salud por él padecidos y alegados por la demandante. Ello, sumado al hecho que ni siquiera se tiene certeza que existió una convivencia material y efectiva entre el señor Arboleda Penagos y la señora Juana Dolores Perea durante los dos (2) años anteriores a los tres (3) años en los cuáles afirma la demandante se interrumpió la vida marital por causa de los quebrantos de salud de aquel.

Ahora, llama la atención de la Sala, que al momento del deceso del señor FAUSTO ANTONIO ARBOLEDA PENAGOS, fuera la cónyuge de este quien reclamara la sustitución pensional ante la extinta Caja Nacional de Previsión Social “Cajanal”, a su vez que esta tuviera un hijo con el causante menor que el nacido dentro de la unión marital existente entre la señora Juana Dolores Perea Mosquera y el señor Fausto Antonio Arboleda Penagos, y que, solo hasta el 14 de abril de 2015 la demandante solicitara el reconocimiento de dicha prestación. En este punto, vale la pena traer a colación lo sostenido por la Corte Constitucional22: “(…) Para ser beneficiario de la sustitución, el cónyuge o el compañero o compañera permanente que contaba con 30 años de edad o más al momento del fallecimiento del pensionado debe demostrar que hizo vida marital con él hasta su muerte y que convivió al menos cinco años continuos antes de que falleciera.

(…) (…) No obstante, la Ley 797 de 2003 previó también la posibilidad de que el causante hubiera hecho vida en común con varias personas que pudieran considerarse beneficiarias del respectivo derecho pensional” (Negrillas y subrayas de la Sala). En el caso bajo estudio, si bien no se presenta una disputa entre la cónyuge y la compañera permanente, debido al fallecimiento de la primera, era de suma importancia que la parte demandante demostrara que existió una convivencia simultanea o que hubo separación de hecho con la cónyuge o por lo menos que durante los últimos cinco (5) años de vida, el causante hizo vida marital con la señora Juana Dolores Perea Mosquera, lo cual no ocurrió. 22 Sentencia T-015/17 RADICADO: 27001333300120180033201 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho DEMANDANTE: Juana Dolores Perea Mosquera DEMANDADO: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP” REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Páginas 18 de 19 Conforme lo anterior, es claro para la Sala que la decisión de primera instancia, debe ser revocada, pues la demandante no acreditó el cumplimiento de los requisitos exigidos para acceder a la sustitución pensional deprecada.

En virtud de ello, se declarará probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP” y se negarán las súplicas de la demanda. Teniendo en cuenta lo expuesto, la Sala considera inane efectuar pronunciamiento alguno respecto del término de prescripción aplicado por el juez de primera instancia y reprochado por la parte demandante.

3.9. LA CONDENA EN COSTAS Sobre la condena en costas, el Consejo de Estado con posterioridad a la modificación que la Ley 2080 de 2021 efectuó, entre otros, al artículo 188 del CPACA, estableció que el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.

Conforme lo anterior, al analizar en el presente asunto los recursos de apelación interpuestos, no se observa carencia de fundamento legal, pues los mismos fueron sustentados en razones jurídicas que buscaban la defensa de los intereses de los dos extremos de la Litis, razón por la cual no se condenará en costas. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE

REVÓQUESE la sentencia de fecha 17 de junio de 2022, a través de la cual el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, concedió parcialmente las pretensiones de la demanda promovida por la señora JUANA DOLORES PEREA MOSQUERA contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP”, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia. Y en su lugar, PRIMERO: DECLÁRESE probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP”, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: NIEGUÉNSE las súplicas de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas en segunda instancia. RADICADO: 27001333300120180033201 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho DEMANDANTE: Juana Dolores Perea Mosquera DEMANDADO: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP” REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Páginas 19 de 19 CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría ENVIAR el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones en la plataforma SAMAI y cancélese su radicación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue leída y discutida en Sala conforme consta en el acta de la fecha Nº (Firmado electrónicamente) DUNNIA MADYURI ZAPATA MACHADO Magistrada (E) (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MIRTHA ABADÍA SERNA ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.