27001-33-33-002-2022-00320-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Chocó

REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN SENTENCIA No. 317 Quibdó, Veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) RADICADO: 27001333300220220032001 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARIA SORAIDA RODRIGUEZ MOSQUERA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – MUNICIPIO DE UNIÓN PANAMERICANA MAGISTRADA PONENTE: NORMA MORENO MOSQUERA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia No.del 28 de junio del 20241, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, en la que se resolvió: “…PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad resolución N°3169 del 29 de diciembre de 2021, por cuanto la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ, en representación de la NACIÓN. MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCUALES DEL MAGISTERIO-FOMAG- le negaron a la señora MARIA ZORAIDA RODRÍGUEZ MOSQUERA la pensión de jubilación establecida en la ley 33 de 1985.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- a reconocer y pagar la pensión de jubilación a la señora MARIA ZORAIDA RODRÍGUEZ MOSQUERA, identificada con cédula de ciudadanía N°26.328.005, de Bajo Baudó- Chocó, de acuerdo con lo previsto en las Leyes 33 de 1985, 91 de 1989 y 62 de 1985.

Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% y el IBL al promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, incluyendo como factor salarial la asignación básica, dineros que serán actualizados con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, dando cumplimiento al artículo 187 del CPACA, con efectividad a partir del 28 de septiembre de 2018.

Los factores salariales que se deben tener en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la accionante serán únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. Las sumas que se paguen en favor del demandante, se actualizarán en la forma como se indica en la parte considerativa, a la fecha de la liquidación de la sentencia, de acuerdo al régimen general y se le aplicaran sobre las mismas los reajustes de ley, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.

TERCERO: LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO deberán repetir 1SENTENCIA RADICADO: 27001333300220220032001 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARIA ZORAIDA RODRIGUEZ MOSQUERA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO contra la entidad de previsión a la cual la demandante acredite que se encontraba afiliada durante el lapso que subsistió la relación contractual con el municipio de Medio Baudó u otro, a fin de solicitar el reembolso de las cotizaciones a pensión efectuadas, siempre y cuando así lo demuestre o asegure la señora MARIA ZORAIDA RODRÍGUEZ MOSQUERA.

En todo caso, se autoriza al mentado fondo, a descontar de los valores adeudados a la demandante en virtud de la condena, los saldos pendientes parciales o totales en su contra si existen después del cumplimiento del precepto anterior, por concepto de aportes a pensión que en la proporción como trabajadora le correspondía efectuar por el periodo que subsistió la relación contractual.

CUARTO: Se dará cumplimiento a esta providencia en los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

QUINTO: Sin condena en costas SEXTO: Hecho lo anterior archívese el expediente y cancélese su radicación, previa anotación y registro en SAMAI…”

ANTECEDENTES La señora María Zoraida Rodriguez Mosquera, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó a esta jurisdicción declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado al no responder la solicitud del 28 de marzo de 2023, mediante la cual el fomag negó el reconocimiento y pago de los aportes por haber laborado al servicio del municipio de Bajo y Medió Baudó y en favor del Fondo de Prestaciones Sociales del magisterio Pretensiones2.

En la demanda se indicaron las siguientes pretensiones, que se resumen a continuación: 1. Que se declare la nulidad de la Resolución N° 3169 del 29 de diciembre del 2021, mediante la cual la entidad demandada le negó a la parte demandante, el reconocimiento de la pensión de jubilación en el marco de la ley 33 de 1985.. 2. Como consecuencia de lo anterior, se condene a la Nación - Ministerio De Educación Nacional - Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio- Secretaría de Educación de Quibdó, a reconocer y pagar a la parte demandante, una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionada, del 2 de octubre del 2013 al 1 octubre de 2014. 3.

Solicita que se ordene a las entidades demandadas, la inclusión en la nómina de pensionados y se realice el pago de las mesadas atrasadas. 2 Ver documento 01DEMANDA (expediente primera instancia) RADICADO: 27001333300220220032001 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARIA ZORAIDA RODRIGUEZ MOSQUERA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 4.

Así mismo, pide que se ordene a las entidades demandas, dar cumplimiento al fallo que se dicte, en el término de 30 días contados desde la notificación, como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante C.P.A.C.A. 5. Se condene al reconocimiento y pago de los ajustes de valor de acuerdo al IPC, desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. 5.

Se condene al pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en esta sentencia. 7. Se condene a la entidad demandada a pagar las costas del proceso. 1.2. Hechos En la demanda se indican como hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, los siguientes: Que la señora María Zoraida Rodríguez Mosquera, Nació el 1 de octubre de 1959 y laboró como docente al servicio del Municipio de Medio y Bajo Baudó, mediante Contrato de Prestación de Servicios al servicio, del 01 de abril de 1985 al 3 de noviembre de 2002.

Fue vinculada como docente provisional por la Secretaría de Educación del Departamento del Chocó, desde el 10 de junio de 2003 hasta el 7 de febrero de 2020. Que la actora cuenta con 29 años, 11 meses y 25 días laborados al servicio de los municipio de Medio y Bajo Baudó y Departamento del chocó. Normas violadas y concepto de violación Considera la parte demandante que con el acto acusado la entidad demandada trasgrede normas constitucionales y legales como se enlista a continuación: Constitución Política, artículo 25, 48 y 53 Legales: Ley 812 de 2003, art. 81 Ley 100 de 1993, art. 279 Ley 91 de 1989, articulo 15, numeral 2.

Ley 33 de 1985, Art. 1 Ley 6 de 1945, art. 17 Decreto 2277 de 1979. Arts. 1 y 2 En el concepto de la violación explica el apoderado de la parte demandante, que los docentes vinculados hasta el 26 de junio de 2003 conservan el régimen pensional conformado por las leyes 33 y 62 de 1985, 91 de 1989 y 71 de 1988. 1.4. Contestación de la demanda.

En el expediente electrónico no se evidencia que la parte demandada haya contestado la demanda. RADICADO: 27001333300220220032001 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARIA ZORAIDA RODRIGUEZ MOSQUERA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO La sentencia apelada3 El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante la sentencia apelada, negó las súplicas de la demanda, considerando: “ Persigue la parte actora en ejercicio de este medio de control, el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación de conformidad con la ley 33 de 1985, teniendo en consideración los tiempos de servicio laborados bajo órdenes de prestación de servicios, pues según la demandante cumplió más de 55 años de edad y 20 años de servicio como docente oficial, es decir, solicita, que le sea computado para efectos pensionales, el tiempo en el cual prestó sus servicios como docente adscrita al Municipio de Medio Baudó relación legal y reglamentaria y por órdenes de prestación de servicios-OPS.

De acuerdo a las certificaciones de tiempos laborados expedidos por la Secretaría de Educación Municipal de Medio Baudó y por el Administrador para el Sector Educativo del Departamento, la señora MARIA ZORAIDA RODRÍGUEZ MOSQUERA acumuló alrededor de los 25 años de servicio, contados desde el 1 de abril de 1985 hasta el 28 de septiembre de 2021, fecha en la cual solicitó el reconocimiento pensional, según se evidenció en el acápite anterior.

Al solicitar el reconocimiento pensional, la señora MARIA ZORAIDA RODRÍGUEZ MOSQUERA se encontró con una negativa de parte de la Secretaria de Educación Departamental y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, bajo el argumento, de que no cumplía con el tiempo de servicios, pues no se contabilizó el tiempo en el cual estuvo vinculada mediante OPS, sino el tiempo en el cual se vinculó por nombramiento posterior a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, por ende para las accionadas la cobijaría el sistema general de pensiones contemplado en la ley 100 de 1993.

No obstante, tal quedó demostrado y según Jurisprudencia reiterativa del Consejo de Estado, también deben incluirse los tiempos laborados mediante OPS en instituciones oficiales. Respecto al requisito de la edad, se tiene, que la accionante para la fecha de la solicitud de pensión tenía 62 años de edad, pues nació el 1 de octubre de 1959.

Así las cosas, de acuerdo con la línea jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación, a la demandante le son aplicables las siguientes reglas, en virtud del régimen pensional previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985: Edad: 55 años Tiempo de servicio: 20 años 3 SENTENCIA RADICADO: 27001333300220220032001 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARIA ZORAIDA RODRIGUEZ MOSQUERA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Tasa de remplazo: 75% Teniendo en cuenta que la señora RODRÍGUEZ MOSQUERA cumple con los requisitos de edad y tiempo de servicio, se establece que el régimen aplicable es el dispuesto en la Ley 33 de 1985 y 91 de 1989, pues se vinculó al servicio docente del sector público con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y adquirió el status pensional el 1 de octubre de 2014.

Ahora bien, en cuanto al ingreso base de liquidación, comprende i) el periodo del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

De los factores salariales enlistados, se verifica según la norma en comento, que el factor salarial que se debe tener en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación a que tiene derecho la demandante es la asignación básica, de acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Dado el análisis anterior, se declarará la nulidad la resolución No. 3169 del 29 de diciembre de 2021, expedida por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL CHOCÓ, mediante la cual le fue negada la pension solicitada, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará su reconocimiento y pago de conformidad al régimen pensional establecido en la ley 33 de 1985 y 91 de 1989, con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, en concordancia con lo dispuesto por la Ley 62 de 1985, con efectividad a partir de la fecha en que cumplió los 55 años de edad o más y 20 años de servicio, teniendo en cuenta que los 55 años de edad los cumplió el 1 de octubre de 2014…” 1.7.

El recurso de apelación4. a. Parte demandada El apoderada de la parte demandada, apeló la decisión de primera instancia acotando lo siguiente: “ No se comparte la tesis señalada del demandante, pues se insiste en que el tiempo acreditado por el demandante no puede ser tenido en cuenta toda vez que es bajo la orden de prestación de servicios, siendo un vínculo civil y no laboral, si bien es cierto el despacho se fundamenta en la primacía de la realidad, se considera que no se puede aplicar dado que NO existe proceso en donde se debatan los elementos esenciales para la configuración de un contrato de trabajo, tales como 4Ver índice 30 Expediente electrónico en Samai RADICADO: 27001333300220220032001 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARIA ZORAIDA RODRIGUEZ MOSQUERA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO subordinación, remuneración, prestación directa del servicio entro otros, pues si fuera por aplicación en vía indirecta no existirían procesos denominados de contrato realidad.

Por otra parte, la primacía de la realidad no puede generar un detrimento patrimonial a la entidad, pues se debe de tener certeza que efectivamente en los tiempos de OPS se hayan efectuado aportes al sistema de seguridad social en pensión, ya que no es dable condenar a la entidad al pago de sumas que nunca se cotizaron, y en caso de haberse efectuado aportes en estos tiempos quien debe responder por estos es la entidad a la cual se cotizó, y si bien es cierto como lo indica el despacho en repetir contra las entidades que tuvieron que haber efectuado la cotización no es menos cierto que los procesos por conceptos de aportes patronales sean dispendiosos en el tiempo y que significativamente representan un gasto más para la entidad y un desgaste para la administración de justicia. Contrario a lo que indica el profesional del derecho con el escrito de demanda, del material probatorio que se allega, se encuentra plenamente acreditado que el demandante se vinculó como docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de tal suerte que para el caso concreto, su régimen pensional corresponde al de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

( ) La demandante fue nombrada como docente oficial a partir del 02 de febrero de 2007, según las documentales allegada por la misma demandante, lo que trae consigo sin discusión alguna a afirmar que evidentemente su afiliación fue posterior a la fecha de entrada de vigencia de la Ley 812 de 2003, razón por la cual su régimen pensional es el establecido en la Ley 100 de 1993, máxime cuando esta misma normatividad estableció que el régimen prestacional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial está determinado por la fecha de vinculación del docente, pudiendo ser el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, es decir, al 27 de junio de 2003, o con posterioridad a esa fecha siendo aplicable el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 ” 1.8.

Alegatos de conclusión en segunda instancia. Parte demandante En el expediente no existe constancia que la parte demandante haya alegado de conclusión en esta instancia Parte demandada En el expediente no existe constancia que la parte demandada haya alegado de conclusión en esta instancia. Concepto del Ministerio Público. En el expediente no existe constancia que el Ministerio Público se haya pronunciado en esta etapa procesal.

RADICADO: 27001333300220220032001 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARIA ZORAIDA RODRIGUEZ MOSQUERA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. El Tribunal es competente para desatar la alzada con fundamento en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone: “ARTICULO 153.

COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que le correspondía”. 2.2 Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la señora María Zoraida Rodríguez Mosquera, en calidad de docente, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y por tanto, tiene derecho a que se reconozca y pague una pensión de jubilación por aportes con los requisitos de tiempo cotizado y edad contemplados en la Ley 33 de 1985, por haber laborado como docente, a través de contratos u órdenes de prestación de servicios con los Municipios de Bajo y Medio Baudó y con posterior vinculación en provisionalidad y en propiedad, por el Departamento Del Chocó. Para el efecto de resolver el anterior problema jurídico, se hace necesario analizar la existencia del derecho a la luz de todo el ordenamiento jurídico. 2.3.

Marco legal aplicable para el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación de docentes oficiales.5 En lo que corresponde a este tema, tenemos que la Ley 6ª de 1945 sobre prestaciones oficiales, consagró: “Art. 17 Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: (…) b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a…”.

En principio esta ley rigió para los empleados del sector público nacional y del sector privado, que luego se extendió al territorial. En materia de jubilación esta ley se aplicó en el ámbito nacional hasta la expedición del Decreto 3135 de 1968. Para los servidores territoriales fue remplazada por la Ley 33 de 1985. 5 Se pueden consultar sobre el marco jurídico de la pensión ordinaria de docentes oficiales las siguientes providencias de la Sección Segunda, subsección B del Consejo de Estado: sentencia del 7 de febrero de 2008, radicado interno 0280-07, CP Dr. Jesús María Lemos Bustamante; sentencia de 18 de agosto de 2011, radicado interno 1887-08, y del 14 de febrero de 2013, radicado interno 1048-2012, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

De la Subsección “A” de la Corporación: sentencia del 6 de marzo de 2008, radicado interno 0941-07, CP Dr. Jaime Moreno García, y sentencia del 23 de junio de 2011, radicado interno 0007-2011, CP Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, por mencionar algunas. RADICADO: 27001333300220220032001 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARIA ZORAIDA RODRIGUEZ MOSQUERA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO El Decreto Ley No. 3135 de 1968, disponía: “Art. 27 El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio”.6 Tanto el Decreto Ley 3135 de 1968, como su Reglamentario el 1848 de 1969, se expidió y aplicó para servidores de la Rama Ejecutiva Nacional del poder público.

Entre tanto los servidores de los entes territoriales en materia pensional continuaron sometidos a la Ley 6ª de 1945 y normas complementarias y modificatorias, hasta la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985. Esta ley exceptuó de su aplicación, entre otros, a los empleados oficiales que disfrutaban de un régimen especial de pensiones.

El Decreto Ley No. 2277 de 19797, estatuto docente, incuestionablemente comprende un régimen “especial” de los educadores, pero, esta disposición no regula las pensiones de jubilación ordinarias de los mismos, de modo que es preciso remitirse a la regulación general de la Ley 33 de 19858. La Ley 33 de 1985 rige desde el 13 de febrero de 1985, fecha de su promulgación9, y es aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes, exigiendo para la pensión ordinaria de jubilación que se haya servido 20 años continuos o discontinuos y contar con 55 años de edad, sin distinción que sea hombre o mujer, sin embargo de su aplicación se exceptúan tres casos: 1) los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones; 2) los empleados oficiales que a la fecha de entrar a regir hayan cumplido 15 años de servicio, a quienes se les aplicarán las disposiciones sobre edad pensional que regían con anterioridad, y 3) los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de la Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, quienes se continuarán rigiendo por las normas anteriores. 6 Derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. 7 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”. 8 El artículo 1º de la Ley 33 de 1985, establece: “Art. 1º.

El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) Parágrafo. 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres y cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

Par. 3º. En todo caso los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley.”. 9 La Ley 33 fue publicada en el Diario Oficial No. 36856 del 13 de febrero de 1985 RADICADO: 27001333300220220032001 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARIA ZORAIDA RODRIGUEZ MOSQUERA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Con posterioridad a la Ley 33 de 1985 se expidió la Ley 91 de 1989, que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Esta última ley sobre el tema dispone en sus artículos 1º, 4º y 15 numeral primero, lo siguiente: “Art. 1º. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal Nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal Nacionalizado.

Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal Territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1º de enero de 1976, sin en el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975.

PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.” “Artículo 4º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.

El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.” “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 24.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley.

(…)” En este punto destaca la Sala que el artículo 15 inciso primero numeral 1 de la Ley 91 de 1989 señala que, “1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de RADICADO: 27001333300220220032001 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARIA ZORAIDA RODRIGUEZ MOSQUERA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.” Resalta la Sala que la Ley 33 de 1985, en su artículo 25, derogó los artículos 27 y 28 del Decreto Extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le fueren contrarias, con el siguiente tenor literal: “Esta ley rige a partir de su sanción y deroga los artículos 27 y 28 del Decreto extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le sean contrarias”.

Entonces las disposiciones que en materia pensional se encontraban vigentes para el personal nacional y nacionalizado en la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989 (29 de diciembre de 1989), eran sin lugar a dudas las consignadas en la Ley 33 de 1985, aplicables al sector público sin distinción salvo las excepciones expresamente consagradas en ella y el régimen de transición contemplado en el parágrafo 2º de su artículo 1º, y no el régimen en gracia de discusión dispuesto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, ni en normas anteriores como la Ley 6ª de 1945, superada en todo caso respecto de los empleados nacionales con la expedición de los anteriores Decretos.

Así las cosas, no resulta acertado la aplicación del inciso 2°, numeral 1° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989,10 ya que dicha preceptiva, en sí misma, no revivió los artículos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968 derogados ya por la Ley 33 de 1985 como anteriormente se anotó, de donde resulta oportuno el señalar, que una disposición normativa derogada sólo recobra su fuerza en la medida en que se declara la inexequibilidad o la nulidad de la disposición que le extrajo del mundo jurídico o cuando es reproducida por una Ley nueva (artículo 14 de la Ley 153 de 1887). 11 La Ley 60 de 1993 en lo pertinente en su artículo 6º consagra lo siguiente: “(…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital, y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. …” Bajo el marco de una trascendental reforma al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, promovida a través de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, es preciso afirmar que, como materialización de lo ordenado por los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, su entrada en vigencia no alteró aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas y que, en consecuencia, ingresaron al patrimonio de sus beneficiarios. 10 “ARTÍCULO 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.” 11 LEY 153 DE 1887.

“ARTICULO 14. Una ley derogada no revivirá por sí sola las referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada solo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva.” RADICADO: 27001333300220220032001 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARIA ZORAIDA RODRIGUEZ MOSQUERA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Con esta norma, el legislador pretendió la estandarización de los regímenes pensionales que antes de su promulgación, se encontraban difusos en el ordenamiento jurídico, estableciendo reglas comunes aplicables a todos los trabajadores del país12, sin considerar la naturaleza de su relación laboral.

La Ley 100 de 1993, en el inciso 2° del artículo 279, excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social cuando expresó: “Así mismo, se exceptúan a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración…”.

De esta manera, se exceptuaron de la aplicación de la Ley 100 de 1993, algunos sectores que tenían normas especiales, entre los cuales se encuentra el Magisterio cuyas prestaciones se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.13 Sobre el particular en la sentencia de agosto veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018), la Sala Plena del H. Consejo de Estado fue contundente al señalar: “95.

La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera sub regla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198914.

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en cuanto al derecho pensional de los docentes, dispone: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 24.

Pensiones: […] B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional […]”.

Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima 12 Consúltese, artículos 6 y 11 de la Ley 100 de 1993. 13 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018), Referencia: Acción de Tutela, Radicación: 11001-03-15- 000-2018-00617-00, Actor: Jesús Hernán Delgado Márquez, Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño. 14 Ley 100 de 1993.

“Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.

RADICADO: 27001333300220220032001 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARIA ZORAIDA RODRIGUEZ MOSQUERA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala: “ARTÍCULO

81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres […]”.

Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15). Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer: “[…] Parágrafo transitorio 1º.

El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”.

Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003).” En este orden de ideas, si el régimen de seguridad social en materia pensional establecido en la Ley 100 de 1993 no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los docentes, cabe concluir que esta prestación continúa sometida al régimen legal anterior, que no es otro que el de la Ley 33 de 1985 con el régimen de transición aplicable restrictivamente.

La Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, señaló: “Art. 115 Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley.”.

Como puede observarse, en materia de pensión de jubilación ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”. Tampoco lo hace la Ley 115 de 1994. Finalmente, con ocasión de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 81 de la Ley 812 del 26 de junio de 200315, modificado parcialmente por sus Decretos 15 Por la cual se aprueba el Plan nacional de Desarrollo 2003-2006”.

Publicada en el Diario Oficial No. 45.231 de junio 27 de 2003. RADICADO: 27001333300220220032001 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARIA ZORAIDA RODRIGUEZ MOSQUERA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Reglamentarios 2341 y 3752 del mismo año, los docentes que se vinculen a partir de su entrada en vigencia, es decir, a partir del 27 de junio de 2003, “serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”.16 Sobre este último particular, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado17 en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: “a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. Lo anterior no es más que la aplicación del Acto Legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” en el Parágrafo transitorio 1º, dispuso lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". Así las cosas, la aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente. 16 Es más, así lo reitera el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo No. 01 del 2005 que modificó el artículo 48 de la Carta Política, cuando señala: "Parágrafo transitorio 1º.

(Subrayas de la Sala). 17Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). RADICADO: 27001333300220220032001 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARIA ZORAIDA RODRIGUEZ MOSQUERA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO La anterior posición es la constante y pacífica en las dos subsecciones de la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado.18 Hechos probados19 En el expediente se encuentran acreditados los siguientes hechos: a) Que la señora María Zoraida Rodríguez Mosquera, nació el 1° de octubre de 1959, según registro civil de nacimiento aportado con la demanda, es decir que cumplió los 55 años de edad el día 1 de octubre de 2014 (pag.18 de la demanda en Samai). b) Mediante Certificación de historia laboral, el Municipio de Bajo Baudó certificó que la señora Rodríguez Mosquera laboró en dicho ente territorial en la modalidad de Contrato de Prestación de Servicios en periodos discontinuos contados desde el 01 de abril de 1985 al 30 de noviembre de 1999 (pag.20-23 de la demanda en Samai). c) De igual manera el Secretaria General del Municipio de Medio Baudó en formato de Información Laboral, certifica que la demandante labora en dicho ente territorial en la modalidad de Contrato de Prestación de Servicios en periodos discontinuos contados desde el 01 de julio de 1999 al 30 de noviembre de 2002 (pag.24-27 de la demanda en Samai). d) La Secretaría de Educación Departamental del Chocó, expidió el Certificado de Historia Laboral, que da cuenta que la señora María Zoraida Rodríguez Mosquera fue nombrada como docente en provisionalidad, a través del Decreto 384 del 21 de abril del 2003, en la Institución Educativa de Medio Baudó, del 10 de junio de 2003 al 21 de julio de 2004. e) Igualmente, se expidió el Certificado de Historia Laboral, que da cuenta que la señora Rodríguez Mosquera fue nombrada como docente en provisionalidad, a través del Decreto 0435 del 23 de julio del 2004, en la Institución Educativa de Medio Baudó, del 23 de julio de 2004 al 11 de diciembre de 2006. f) El 05 de febrero de 2007, fue nombrada en propiedad, mediante Decreto 0058, se posesionó el 08 de febrero de 2007 y laboró hasta el 09 de agosto de 2021.

(fecha de certificación) Tiempo total laborado, 19 años, 4 meses y 2 días. (pag.31 de la demanda en Samai). 18 Magistrado Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015), Radicación Nº: 73001233100020120023901, Número Interno: 2328-2013, Actor: Abel Antonio de los Ríos Escobar, Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la proferida el 9 de marzo del 2017, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Expediente: 680012331000201200148 01, Número interno: 0129-2014,Demandante: María Zenobia Noriega Valencia. 19 Documento electrónico 27001333300420220009400_01DEMANDA RADICADO: 27001333300220220032001 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARIA ZORAIDA RODRIGUEZ MOSQUERA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Caso concreto.

Solicita la demandante, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, bajo el amparo de la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988, por haber laborado como docente contratada por el Municipio de Unión Panamericana antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y haber completado 20 años de servicios y 55 años de edad.

Sobre el alcance de la pensión por aporte, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en sentencia del 9 de junio de 2011 (Exp. 117-2009), con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, concluye, a partir de la redacción del artículo 7º de la Ley 71 de 1988 «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones»: «(…) la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público con el tiempo cotizado en el ISS, es un régimen pensional aplicable a quienes estuvieron vinculados laboralmente al sector oficial, a empleadores públicos y privados afiliados al I.S.S. o a ambos, y requieren de la suma de todos los aportes hechos, para reunir los requisitos para acceder al derecho de pensión».

Aclarado lo anterior, para resolver lo planteado por la parte actora, se tiene que la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación el 25 de abril de 201920 en la que fijó las reglas relativas al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación, de los docentes vinculados al servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada.

En efecto, la alta Corporación precisó que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, así: Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: «[…] En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por 20 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-CE-S2- 19. Demandante: Abadía Reynel Toloza. RADICADO: 27001333300220220032001 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARIA ZORAIDA RODRIGUEZ MOSQUERA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. […]» (Negrita del texto original) Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1.º de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:  Edad: 55 años para hombres y mujeres  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75%.  Ingreso Base de Liquidación: Que comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: «[…] Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes:  Edad: 57 años para hombres y mujeres  Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003  Tasa de remplazo: 65%-85%21  Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, 21 Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.

RADICADO: 27001333300220220032001 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARIA ZORAIDA RODRIGUEZ MOSQUERA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

Así, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. En el sub examine se encuentra en discusión cuál es el régimen aplicable a la demandante, esto es, si se rige por la norma anterior y por tanto se debe acudir a la Ley 33 de 1985, o como lo plantea la entidad demandada, por tratarse de una docente vinculada por el departamento del Chocó, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la norma que gobierna su situación es la Ley 100 de 1993.

Bajo las previsiones anteriores, se advierte lo siguiente: En primer lugar, está acreditado conforme al registro civil de nacimiento y documento de identidad la señora María Zoraida Rodríguez Mosquera, actualmente cuenta con 65 años de edad, por lo tanto, conforme a cualquiera de los regímenes de pensión aplicable a los docentes, ella cumple con el requisito de la edad.

Ahora, está en discusión si la actora estuvo vinculada como docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 del 26 de junio de 2003, y si a la fecha en que cumplió los 55 años de edad, había completado los 20 años de servicio docente, encontrándose que, conforme a certificación a las certificaciones expedidas por los municipios de Bajo y Medio Baudó y aportadas como prueba al presente proceso, la demandante laboró como docente en dichos entes territoriales bajo la modalidad de Contrato de Prestación de Servicios antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Por otra parte, se tiene que la señora María Zoraida Rodríguez Mosquera, según certificación de la Secretaría de Educación Departamental del Chocó, fue vinculada por esta entidad por primera vez, el 21 de abril de 2003, a través del Decreto 0384, quedando así claro que el régimen de pensión que le es aplicable, es el contenido en la Ley 33 de 1985, puesto que el 27 de junio de 2003, cuando entró en vigencia la Ley 812 de ese año, ella ya había laborado como docente, aún más, se encontraba laborando, por medio de un acto administrativo legal y reglamentario.

En tal sentido, no le asiste razón a la entidad demandada, al afirmar que a la actora le resultaba aplicable la Ley 100 de 1993, pues como se dejó expuesto, los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en este caso con la demandante, se encuentran exceptuados de la aplicación del régimen general de pensiones allí previsto.

Sobre el particular, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado22, precisó que la naturaleza y calidad de docente oficial, no se desvirtúa por el tipo de vinculación al Estado, contractual o legal y reglamentaria sino que esta condición se fundamenta 22 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020), Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Radicación: 66001-23-33-000-2016-00082-01 (4676-2017), Demandante: María Fabiola Restrepo Morales, Demandada: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

RADICADO: 27001333300220220032001 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARIA ZORAIDA RODRIGUEZ MOSQUERA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en la actividad o funciones propiamente desempeñadas desde la perspectiva propia del cargo o servicio prestado, como educador en planteles públicos.

Por todo lo anterior, como ya se indicó, al momento en que entró en vigencia la Ley 812 de 2003, la demandante se encontraba laborando con vinculación a la docencia del Departamento del Chocó, a través de un nombramiento legal y reglamentario, mediante el del Decreto 384 del 21 de abril del 2003. Así las cosas, se procede a verificar si la docente cumple con los requisitos de la Ley 33 de 1985, para ser beneficiaria de la pensión de jubilación y como ya quedó claro que cumple con el requisito de la edad, ha de verificarse si cuando cumplió los 55 años de edad, contaba con los 20 años de servicios o las 1000 semanas cotizadas.

En el siguiente cuadro se resume el tiempo laborado por la demandante: Cargo Término Total tiempo laborado Fondo de pensiones Docente al servicio del Municipio de Bajo Baudó Del 1 de abril de 1985 al 30 de noviembre de 1999. 10 años 7 meses 5 días No se acreditó Docente al servicio del Municipio de Medio Baudó Del 1 de julio de 1999 al 30 de noviembre de 2002 3 años 4 meses y 29 días No se acreditó Docente vinculada por el Departamento del Choco en provisionalidad (Decreto 0384) Desde 10 de junio de 2003 al 21 de julio de 2004 1 años, 1 mes y 11 días Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Docente vinculada por el Departamento del Choco en provisionalidad (Decreto 0435) Desde 23 de julio de 2004 al 11 de diciembre de 2006. 2 años, 4 meses y 18 días Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Docente vinculada por el Departamento del Choco en propiedad (Decreto 058) Desde el 8 de febrero de 2007 hasta el 9 de agosto de 2021 (fecha de expedición de certificado de Historia Laboral) 14 años, 6 meses y 1 día. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Total tiempo laborado 32 años, 4 días Aclarado lo anterior, se advierte que de acuerdo con la línea jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 25 de abril de 201923, que fijó las reglas relativas al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la demandante le son aplicables las siguientes reglas, en virtud del régimen pensional previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985:  Edad: 55 años 23 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Por ello, para efectos de saber si tiene derecho a la pensión reclamada, se debe realizar el cálculo del tiempo laborado, hasta el día que cumplió la edad de 55 años: Cargo Término Total tiempo laborado Fondo de pensiones Docente contratada por el Municipio de Bajo Baudó Periodos discontinuos del 1 de abril de 1985 al 30 de noviembre de 1999. 10 años 7 meses 5 dias No de probó Docente contratada por el Municipio de Medio Baudó Del 1 de julio de 1999 al 30 de noviembre de 2002 3 años 4 meses y 29 dias No se probó Docente vinculada por el Departamento del Choco (Decreto 0384) Desde 10 de junio de 2003 al 21 de julio de 2004 1 años, 1 meses y 11 días Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Docente vinculada por el Departamento del Choco (Decreto 0435) Desde 23 de julio de 2004 al 11 de diciembre de 2006. 2 años, 4 meses y 18 días Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Docente vinculada por el Departamento del Chocó en propiedad (Decreto 058) Desde el 08 de febrero del 2007 hasta el 01 de octubre de 2014 (fecha que cumplió 55 años de edad) 7 años, 7 meses y 24 días.

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Total tiempo laborado 25 años 2 meses y 2 días Ahora, como quiera que la demandante cumplió los 55 años el 01 de octubre de 2014, se advierte que a esa fecha contaba con más de 25 años de servicio docente, debiéndose tener en cuenta el tiempo como docente contratada conforme se advierte en las pruebas aportadas al dossier.

Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia dictada por el a quo que accedió a las súplicas de la demanda. Costas. Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A15 del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe, no obstante, RADICADO: 27001333300220220032001 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARIA ZORAIDA RODRIGUEZ MOSQUERA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que, en los fundamentos esbozados por la parte demandante en sus distintas intervenciones, no se presenta una carencia de fundamentación legal, manifestando argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, por lo que no se impondrán costas en esta instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso15, la Sala se abstendrá en condenar en costas.

En mérito de lo expuesto, La Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia sin número del 28 de junio del 2024, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, que concedió las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: En firme la presente decisión devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Cancélese su radicación

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido en Sala, conforme consta en el acta de la fecha No. (firmado electrónicamente) MIRTHA ABADIA SERNA ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada Magistrado (En uso de permiso) (firmado electrónicamente) NORMA MORENO MOSQUERA Magistrada