27001-33-33-002-2018-00362-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Chocó

SENTENCIA No. 165 RADICADO: 27001333300220180036201 DEMANDANTE: LUIS CARLOS ARISMENDI ROYS DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- POLICÍA NACIONAL MEDIO DE CONTROL: TEMA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CADUCIDAD MAGISTRADA PONENTE: DUNNIA MADYURI ZAPATA MACHADO PRONUNCIAMIENTO 1.

La Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó resuelve la apelación presentada por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 7 de julio de 2021, a través de la cual el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Quibdó, Declaró probada la excepción de presunción de legalidad del acto propuesta por la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y negó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES Contenido: 2.1. Tesis de la parte demandante; 2.2. Tesis de la parte demandada; 2.3. Sentencia de primera instancia; y, 2.4. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia. 2.1. Tesis de la parte demandante 2. El señor LUIS CARLOS ARISMENDI ROYS por conducto de apoderado, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-POLICÍA NACIONAL, con el fin de obtener la nulidad de los actos administrativos contenidos en los fallos de primera y segunda instancia proferidos los días 27 de mayo de 2016 y 23 de febrero de 2017 por las inspecciones regional seis y general de la Policía Nacional, respectivamente y que lo declaró responsable disciplinariamente y le impuso una sanción consistente en la destitución e inhabilidad por 11 años para ejercer cargos públicos. 3.

Solicitó además a título de restablecimiento del derecho, se le ordene a la entidad demandada reintegrarlo sin solución de continuidad al servicio activo, al grado del cual fue desvinculado, al igual que se le cancelen los perjuicios materiales causados con la destitución e inhabilidad. 4. En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: Sentencia N Y R 2da instancia Radicado No. 27001333300220180036201 LUIS CARLOS ARISMENDI ROYS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co “PRIMERA: Se Decrete la nulidad del acto administrativo complejo, esto es, fallo disciplinario de primera instancia de fecha 27 de mayo de 2016 proferida por la Inspección Regional Seis y fallo de segunda instancia de fecha 23 de febrero de 2017 proferido por la Inspección General, mediante los cuales se profirió decisión de destitución y se inhabilito por once (11) años para ejercer cargos públicos al demandante.

SEGUNDA: Se restablezca el derecho al hoy demandante, respetándosele la antigüedad y el grado y eliminando de sus antecedentes disciplinarios la sanción impuesta. TERCERA: Que se declare para todos los efectos legales y en particular para los de prestaciones sociales y tiempo de servicio, que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados por el hoy demandante a la Policía Nacional, entre la fecha de ejecución del fallo disciplinario definitivo de destitución, hasta su reintegro y que, a título de restablecimiento del derecho violado, el extremo demandado es responsable de los daños materiales causados al demandante.

CUARTA: Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo, se solicita a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, que reconozca y pague las siguientes sumas por los perjuicios causados al hoy demandante, así: a) Se reconozca la suma de ocho (8) millones de pesos, por concepto de daño patrimonial por los perjuicios materiales causados como lucro cesante, representados estos en los salarios dejados de percibir desde la notificación del acto de ejecución, hasta el momento de la presentación de esta demanda. b) Se reconozca como daño patrimonial por concepto de perjuicios materiales causados como lucro cesante futuro, los salarios que se dejen de percibir hasta el momento de la anulación del acto administrativo demandado.

QUINTA: las anteriores cantidades liquidas deberán ser indexadas, reajustadas en su poder adquisitivo, por el periodo comprendido entre la fecha del acto de ejecución del fallo disciplinario de destitución y el día del pago real de la obligación, ajustada sobre el último sueldo que devenguen los compañeros de curso en el momento de la ejecutoria de la sentencia y conforme al índice de precios al consumidor que certifique el DANE, más los intereses moratorios después de este término. SEXTA: A: Que se cancelen los intereses que se generen por el cumplimiento tardío del pago de la sentencia. SEPTIMA: Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido en el Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo". 5.

La parte demandante narró, en síntesis, los siguientes hechos relevantes: “PRIMERO: El demandante LUIS CARLOS ARISMENDI ROYS, ingresó a la Policía Nacional como alumno de la Escuela General Santander el 30 de julio Sentencia N Y R 2da instancia Radicado No. 27001333300220180036201 LUIS CARLOS ARISMENDI ROYS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co de 2000, fue nombrado como oficial el 05 de diciembre de 2002, obteniendo sus ascensos hasta el grado de Capitán.

SEGUNDO: Para el 05 de febrero de 2014, el oficial se encontraba prestando su servicio en la Policía Fiscal y Aduanera en Urabá ostentando el cargo de Comandante, culminando sus labores funcionales sobre la 20:00 horas.

TERCERO: El día 06 de febrero de 2014, el Patrullero KEVIN EDUARDO VERGARA CARMONA, instauró queja en contra del oficial en la que manifestó: “… Cuando eran las 04:20 aproximadamente del día 06-02-2014, recibí un llamado por parte del señor Capitán Luis Carlos Arismendi ROYS Comandante del Grupo Operativa Polfa – Urbana por medio del Blackberry donde me decía que llegara a su habitación, al llegar a la habitación del señor Capitán Luis Carlos Arismendi ROYS, ubicada en el segundo piso de la Estación de Policía Fiscal y Aduanera me manifestó que le colaborara en secar un agua que se encontraba derramada en la entrada de su habitación, en cumplimiento a su requerimiento me desplacé al primer piso en busca de un trapero para realizar dicha labor, una vez estando realizando el requerimiento impartido por el Señor Capitán Luis Carlos Arismendi ROYS, este me acosó sexualmente tocándome los glúteos, de inmediato reaccioné y le manifesté que por favor me respetara, a lo que hizo caso omiso porque nuevamente arremetió contra mi volviéndome a tocar los glúteos y los genitales, manifestando que le mostrara mi cuerpo, volví a pedirle que por favor tuviera respeto y que dejara esa conducta inadecuada lo que no le importó ya que por tercera vez volvió a tocarme los glúteos y los genitales, traté de esquivarlo y volví a mi trabajo.

Aproximadamente al minuto de haber regresado a mi lugar de trabajo recibí un mensaje proveniente de un celular con número de PIN: 7A98A2C6 el cual es de propiedad del señor Capitán Luis Carlos Arismendi ROYS y que aparece con nombre de perfil Luccini Arismendi R, donde me decía “-Déjeme ver, venga”, a lo que respondí – “Mi capitán como así?”, a lo que el Señor Capitán Luis Carlos Arismendi ROYS respondió –“Como así?, venga y se lleva más días de permiso”, venga, le respondí – “Jefe, la verdad yo no le jalo a eso”. 4 minutos más tarde recibí otro mensaje por parte del Señor Capitán Luis Carlos Arismendi ROYS donde decía – “Estoy como entonado, que pena”.

Inmediatamente le informé de los hechos al Señor Patrullero William Martínez Galindo quien se encuentra como Jefe de Información y Seguridad de Instalaciones en tuno y posteriormente al Señor Subintendente Alfredo Ensuncho Urbanes, Subcomandante Grupo Operativo – POLFA Urbana…”.

CUARTO: Por la queja antes descrita, la Policía Nacional - Inspección General - Inspección Delegada Regional Seis, inicio con fecha 05 de marzo de 2014 indagación preliminar en contra del Capital LUIS CARLOS ARISMENDI ROYS.

QUINTO: Con fecha 06 de junio de 2014, el despacho disciplinario profirió auto por medio del cual se citó a audiencia al Capitán LUIS CARLOS ARISMENDI ROYS, y le imputo el cargo consagrado en el numeral 9° del artículo 34 de las faltas gravísimas de la Ley 1015 de 2006: “realizar una conducta descrita en la ley como delito, a titulo de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo (Subrayado y negrillas del despacho, corresponde adecuación normativa).

“La conducta se encuentra descrita como delito en el código penal; Ley 599 de 2000, artículo 226, injuria por vías de hecho. En la misma pena prevista en el artículo 220 incurrirá el que por vías de hecho o agravie a otra persona”.

SEXTO: Con fecha 20 de junio de 2014, se realizó audiencia de descargos, donde la defensa técnica plateó entre otras cosas que el Capitán LUIS CARLOS ARISMENDI ROYS, para la fecha de los hechos no se encontraba ejerciendo el cargo ni funciones del mismo, por lo que no se daba el complemento normativo del cargo imputado. Lo mismo argumentó en los alegatos de conclusión.

SEPTIMO: Con fecha 03 de julio de 2014 se profirió fallo de primera instancia sancionado al investigado por el cargo contemplado numeral 9° del artículo 34 de las faltas gravísimas de la Ley 1015 de 2006", realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa con ocasión del cargo. Y por remisión normativa "injuria por vía de hecho".

Y se le impuso sanción de destitución, decisión que fue apelada por la defensa técnica, donde reitero entre otras cosas que el Capitán LUIS CARLOS ARISMENDI ROYS, para la fecha de los hechos investigados no se encontraba en ejerciendo el cargo ni de la función.

OCTAVO: Con fecha 26 de mayo de 2015 el despacho disciplinario de la Inspección General decretó la nulidad de lo actuado desde el auto de citación a audiencia, toda vez que no se había establecido si el oficial se encontraba en situación policial o administrativa.

NOVENO: Con fecha 02 de julio de 2015, la Inspección Delegada Regional Seis nuevamente (segunda vez) cito a audiencia al Capitán LUIS CARLOS ARISMENDI ROYS y le imputo un cargo ya no de la Ley 1015 de 2006 sino de la Ley 734 de 2002, de las faltas gravísimas la del numeral 1° del artículo 48: “Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la Ley como delito sancionable a titulo de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo”.

Y por remisión al código penal “injuria por vía de hecho”.

DECIMO: Con fecha 22 de julio de 2015, la Inspección Delegada Regional Seis realizó audiencia en la cual se presentaron descargos e insistió entre otras cosas la defensa técnica del Capitán LUIS CARLOS ARISMENI ROYS que para la fecha y hora de los hechos investigados, no se encontraba en ejercicio del cargo ni de la función y alegatos de conclusión reiteró el mismo argumento y además manifestó que el cambio de norma (Ley 1015 de 2006 por la Ley 734 de 2002) vulneraba el debido proceso.

DECIMO PRIMERO: Con fecha 06 de agosto de 2015, la Inspección Delegada Regional Seis, por segunda vez profirió fallo de primera instancia sancionando al investigado por el cargo consagrado en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 "Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando Sentencia N Y R 2da instancia Radicado No. 27001333300220180036201 LUIS CARLOS ARISMENDI ROYS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, abusando del mismo".

Con remisión al código penal "injuria por vía de hecho" y se le impuso sanción de destitución, decisión que fue apelada por la defensa técnica, donde reiteró entre otras cosas que el Capitán LUIS CARLOS ARISMENDI ROYS para la fecha de los hechos investigados no se encontraba en ejerciendo el cargo ni de la función por tanto no podía haber abusado del cargo, criticando también el cambio de norma (Ley 1015 de 2006 a la Ley 734 de 2002).

DECIMO SEGUNDO: Con auto de fecha 03 de febrero de 2016 la Inspección General nuevamente decretó la nulidad de lo actuado a partir del auto de citación a audiencia por vulnerarse el principio de especialidad y por continuar con el vicio "frente a la conducta en sí misma, dado que en este momento persiste aquella condición de que el comportamiento fue en servicio y con ocasión del mismo.".

DECIMO TERCERO: Con fecha 11 de abril de 2016, la Inspección Delegada Regional Seis por tercera vez formula cargos y cita a audiencia al Capitán LUIS CARLOS ARISMENDI ROYS, cambiando de nuevo el cargo, imputando el cargo del numeral 10 del artículo 34 de las faltas gravísimas de la Ley 1015 de 2006: Incurrir en la comisión de conducta descrita en la ley como delito, cuando se encuentre en situaciones administrativas tales como: franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio, o en hospitalización. Y por remisión al código penal injuria por vía de hecho.

DECIMO CUARTO: Con fecha 26 de abril de 2016, la Inspectora Delegada Regional Seis, realizó audiencia de descargos donde la defensa técnica reitero los argumentos en cuanto que el Capitán LUIS CARLOS ARISMENDI ROYS no se encontraba en franquicia por tal razón la conducta era atípica. Argumentos que reitero en los alegatos de conclusión.

DECIMO QUINTO: Con fecha 27 de mayo de 2016, la Inspección Delegada Regional Seis por tercer vez profirió fallo de destitución por el cargo contemplado en el numeral 10° del artículo 34 de las faltas gravísimas de la Ley 1015 de 2006: Incurrir en la comisión de la conducta descrita en la ley como delito, cuando se encuentre en situaciones administrativas tales como: Franquicia permiso, licencia, vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio, o en hospitalización".

Y por remisión al código penal injuria por vía de hecho, manifestándose entre otras cosas que: …”TERCERO: Frente a que la conducta es atípica porque el señor oficial no estaba en franquicia; es necesario recordar que el señor oficial para el momento en que se llevó a cabo la conducta que hoy se le reprocha, estaba en su descanso y no estaba cumpliendo ninguna función como policía, por tal razón al no estar en cumplimiento de las labores propias del cargo, es que se puede decir que está en la situación administrativa de franquicia, dado que el señor oficial estaba para el momento en ese descanso que tiene derecho el personal policial después de haber prestado determinado servicio, lo que quiere decir que el señor oficial después de haber prestado su servicio policial como comandante POLFA y policía durante el día anterior (05-04-2014) pasa Sentencia N Y R 2da instancia Radicado No. 27001333300220180036201 LUIS CARLOS ARISMENDI ROYS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co automáticamente a su franquicia; por lo que la conducta a consideración de este despacho, no es atípica”.

La defensa técnica del Capitán LUIS CARLOS ARISMENDI ROYS, apeló la decisión argumentando entre otras cosas atipicidad de la conducta, y que se había desconocido lo que se debe entender por franquicia de acuerdo al artículo 71 del manual de vigilancia urbana y rural para la policía nacional y resolución 01361 del 8 de abril de 2016, suscrita por el Director General de la Policía Nacional.

DECIMO SEXTO: Con fecha 23 de febrero de 2017, la Inspección General profirió fallo de segunda instancia confirmando la decisión del a-quo y que respecto al tema de la franquicia manifestó: “Para finalizar lo tocante a la tipicidad, el abogado refirió en sus diferentes intervenciones, que el integrante normativo del tipo “en situación administrativa de franquicia”, no estaba probado, por dos razones a saber, (i), se desconocen las normas atinentes al tema y, (ii), al Capitán se le otorgaba la franquicia cada 90 días por un lapso de 10 días y el momento de los hechos no era tal espacio.

En orden a lo anterior, es preciso señalar que, el decreto 1791 de 2000 artículo 40 numeral 6, define la franquicia como “el descanso que se le concede al personal que presta determinados servicios. La duración y condiciones para conocer las franquicias serán establecidas por el Director General de la Policía Nacional”. Por su parte, las pruebas que se colectaron en el proceso disciplinario, dan cuenta que el investigado estaba en su habitación descansando, había llegado a la unidad en horas de la madrugada en traje de civil y no estaba realizando ninguna actividad institucional, luego, en ese momento, se había desprendido de sus funciones para descansar después de un servicio diario encomendados.

Es notorio, que entre servicio y servicio existe descansos que se deben entender como franquicia pues se trata del receso en sus funciones de forma periódica, que se concede al realizar un respectivo servicio, entonces, el momento en que se presentaron los hechos, cuando estaba en su habitación descansando, indudablemente se trata de una franquicia al tenor de la definición de la situación administrativa anteriormente plasmada y además porque existe el desprendimiento momentáneo de las funciones que es la características análogas de las situaciones administrativas.

Para aclarar lo anterior, es pertinente remitirnos a la sentencia emitida por el Honorable Consejo de Estado dentro del Radicado No. 11001-03-25-000-2012-00371-00 (1424-12), C.P. GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ, en el que se indicó: “Así pues, en el caso bajo examen al encontrarse el demandante en un periodo de descanso entre turno se halla en una situación administrativa en la cual los agentes de la policía conservan su condición de servidores públicos de la institución “en servicio activo”, lo que implica que efectivamente y de manera actual desempeñan un empleo o cargo en esa institución y por ende sean sujetos disciplinarios conforme lo disponen las leyes 1015 de 2006 y 734 de 2002, por ello, al haber realizado un comportamiento antijurídico en el ejercicio de su cargo, la oficina de control interno DEVAL puede iniciar investigación disciplinaria, argumento que encuentra su respaldo en la sentencia de 13 de febrero de 2014 M.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón, así…”.

Tesis de la parte demandada 6. La entidad demandada NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- POLICIA NACIONAL, contestó la demanda dentro del término establecido para tales efectos, oponiéndose a las pretensiones de la misma, argumentando que no se configura la falsa motivación en los fallos disciplinarios demandados, ya que está acreditado que los hechos en cuestión ocurrieron realmente.

Además, señaló que la conducta atribuida al señor LUIS CARLOS ARISMENDI ROYS está tipificada como falta disciplinaria en la Ley 1015 de 2006. 7. Asimismo, alegó que, al revisar el proceso disciplinario seguido contra el actor, no se evidenció desviación de poder, y que el acto administrativo en cuestión fue emitido por una autoridad competente, basado en hechos y situaciones jurídico- fácticas que reflejan la realidad de lo sucedido.

Adicionalmente, argumentó que, durante la investigación se presentaron pruebas suficientes que otorgaron al juez disciplinario la certeza necesaria para imponer la sanción de destitución de la Policía Nacional e inhabilidad general por un período de diez (10) años al señor ARISMENDI ROYS, por haber sido hallado responsable de infringir el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006. 2.3.

Sentencia de primera instancia 8. Mediante Sentencia de fecha 7 de julio de 2021, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, (i) Declaró probada la excepción de presunción de legalidad del acto propuesta por la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, (ii) negó las suplicas de la demanda, y (iii) Condenó en costas a la parte demandante; argumentando, que la autoridad disciplinaria actuó conforme a sus atribuciones legales al proceder con la destitución de un miembro de la institución, el cual, incurrió en un comportamiento que contravino el deber de observar una mayor disciplina y pulcritud en el cumplimiento de sus funciones, dado el nivel de responsabilidad constitucional que recae sobre la Policía Nacional. 2.4.

Recurso de apelación y trámite de segunda instancia 9. La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia, argumentando que el principio de tipicidad constituye un requisito indispensable para una imposición de una sanción, por lo tanto, sostiene que, cuando este principio no se demuestra de manera adecuada o cuando surgen razonables al respecto, no se puede considerar que exista certeza en relación con su cumplimiento, tal como ocurre en el caso en cuestión. 10.

Además, manifestó que el análisis realizado en la sentencia de primera instancia respecto al fallo disciplinario se centró en la perspectiva objetiva de la conducta penal. Sin embargo, no se llevó a cabo una verificación al elemento normativo del tipo disciplinario, específicamente en relación con el concepto jurídico indeterminado de “franquicia”. 11.

Por Auto de fecha 18 de octubre de 2022, esta Corporación admitió la apelación interpuesta por la parte demandante y no existe constancia de pronunciamiento alguno con posterioridad. Sentencia N Y R 2da instancia Radicado No. 27001333300220180036201 LUIS CARLOS ARISMENDI ROYS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co CONTROL DE LEGALIDAD 12.

Revisado el expediente, se observa que en el desarrollo de las etapas procesales no existen vicios procesales que acarren nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la apelación presentada. CONSIDERACIONES Contenido: 4.1 Competencia; 4.2. Problema jurídico de instancia; 4.3. Tesis de la Sala; 4.4.

Metodología y estructura de la decisión; 4.5. La caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; 4.6. El análisis del caso concreto a partir de lo probado en el proceso; y 4.7. La condena en costas. 4.1. Competencia 13. Esta Corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en este proceso de doble instancia, en virtud del artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las Sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 4.2.

Problema jurídico de instancia 14. De conformidad con lo previsto en el inciso primero del artículo 328 del Código General del Proceso, esta Sala deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por la parte apelante, razón por la cual, el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar: si los actos administrativos acusados contenidos en los fallos de primera y segunda instancia proferidos el 27 de mayo de 2016 y 23 de febrero de 2017 por la inspección regional seis y la general de la policía nacional, respectivamente, y a través de los cuales se sancionó al señor LUIS CARLOS ARISMENDI ROYS con destitución del cargo e inhabilidad por once (11) años para ejercer cargos públicos, se encuentran viciados de nulidad, o si por el contrario, los mismos están ajustados a derecho y por ello, debe confirmarse la sentencia recurrida. 4.3.

Tesis de la Sala 15. La Sala modificará la sentencia de primera instancia, para en su lugar, declarar probada de oficio la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto, pues en el plenario quedó acreditado que la demanda fue radicada de manera extemporánea, esto es, después de fenecidos los cuatro (4) meses siguientes a la ejecutoria de la decisión de la Administración y revocar la condena en costas impuesta por el A quo al no advertirse su causacion en este asunto. 4.4.

Metodología y estructura de la decisión 16. Para resolver el problema jurídico planteado y la fundamentación de la tesis antes citada, la Sala analizará la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (4.5), y posteriormente, se examinará el caso concreto a partir de lo probado en el proceso (4.6). 4.5.

La caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia N Y R 2da instancia Radicado No. 27001333300220180036201 LUIS CARLOS ARISMENDI ROYS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co 17.

La caducidad es entendida como aquel fenómeno procesal que tiene por objeto consolidar situaciones jurídicas, que de lo contrario permanecerían indeterminadas en el tiempo; acontece cuando ha vencido el plazo consagrado por la ley para instaurar algún tipo de acción o medio de control, es decir, es una sanción de carácter legal por el no ejercicio oportuno del derecho de acción, para quien ha dejado vencer los términos preclusivos que el ordenamiento prevé para acudir a la administración de justicia. 18.

Sobre el tema, la doctrina con fundamento en la jurisprudencia enseña lo siguiente: "Ha sostenido en forma reiterada el Consejo de Estado que la caducidad cuando aparezca clara, desde un principio deberá decretarse en el primer auto que se dicte dentro del proceso, por razones de economía procesal y de seriedad, ya que no tiene sentido que las partes se sometan a un debate costoso y de larga duración para terminar con una declaración de tal naturaleza1(…)” 19.

También ha sido clara la posición del Consejo de Estado para definir la caducidad como un aspecto procesal que hace parte de los presupuestos procesales y en razón de ello, como un elemento habilitante del rechazo de la demanda, cuando ella aparezca establecida. Al respecto señaló la Alta Corporación, lo siguiente: “(…) El criterio mayoritario de la Sala sobre la naturaleza de las normas relativas a la caducidad de la acción, ahora se orienta a que las mismas son de carácter procesal; lo anterior al punto de que, precisamente, el aspecto de la caducidad debe examinarse dentro de los “presupuestos procesales” e incluso en caso de verificar su ocurrencia, desde antes del inicio del proceso, se impone el rechazo de la demanda, de plano2 (…)” 20.

Ahora bien, el literal d) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, establece que en tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda debe ser presentada dentro de los cuatro meses siguientes a la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto administrativo definitivo, según sea el caso. 21.

Asimismo, de conformidad con el artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.), cuando los asuntos sean conciliables se requiere para acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, agotar el requisito de procedibilidad consistente en agotar el procedimiento de conciliación extrajudicial. 22.

La Ley 640 del 2001, en sus artículos 20 y 21 establece que la solicitud de conciliación suspende el término de caducidad hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado, si así lo ordena la Ley, o hasta que se expidan las constancias previstas en el artículo 2° de la ley en comento, o hasta que se cumpla el plazo de tres (3) meses, después de presentada la solicitud, sin que se celebre la audiencia, lo que ocurra primero. 1 Carlos Betancur Jaramillo, Derecho Procesal Administrativo, cuarta edición, Pág. 156. 2 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCION TERCERA – Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ - Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil seis (2006) – Radicación número: 76001-23-31-000-1996- 03097-01(16541) - Actor: JAVIER ALONSO QUIJANO ALOMIA - Demandado: DEPARTAMENTO DEL VALLE -Referencia: CONTRACTUAL- APELACION SENTENCIA. Sentencia N Y R 2da instancia Radicado No. 27001333300220180036201 LUIS CARLOS ARISMENDI ROYS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co 23.

A su turno, el artículo 3° del Decreto 1716 de 2009, reglamentario del artículo 13 de la ley 1285 de ese mismo año estableció que la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, en los siguientes casos: “a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente.

La improbación del acuerdo conciliatorio no hace tránsito a cosa juzgada. Parágrafo único. Las partes por mutuo acuerdo podrán prorrogar el término de tres (3) meses consagrados para el trámite conciliatorio extrajudicial, pero en dicho lapso no operará la suspensión del término de caducidad o prescripción”. 24. En virtud de lo expuesto, concluye la Sala, que una vez se cumple el término de caducidad se cierra la posibilidad de demandar el acto administrativo particular y/o general ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, bajo dicha cuerda procesal, así mismo, cabe precisar que la caducidad no admite suspensión, salvo que se presente una solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, de acuerdo con lo previsto en las Leyes 446 de 1998 y 640 de 2001; tampoco admite renuncia y, de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez. 25.

Ahora bien, en tratándose de la controversia sobre la legalidad de actos administrativos de carácter sancionatorio, el Consejo de Estado ha señalado en varias ocasiones que si bien los actos que imponen y ejecutan una sanción disciplinaria no tienen el carácter de complejos, la notificación del acto de ejecución es el hito inicial para contabilizar el término de caducidad señalado en la ley. 26.

Sin embargo, debe precisarse que el Consejo de Estado ha establecido que este criterio no es absoluto ni resulta aplicable a todos los casos, toda vez que, los eventos en que la sanción no es ejecutada en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 172 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 42 de la Ley 1015 de 2006, o cuando dicho acto no implique la materialización de la sanción, el cómputo del término de caducidad debe realizarse a partir de la ejecutoria del acto que resolvió la situación jurídica particular, esto es, del fallo mediante el cual se dio por concluida la actuación administrativa disciplinaria. 27.

En tal sentido, la Sección segunda de dicha Corporación en providencia del año 20163 definió la regla para la contabilización del término de caducidad en los casos en los que se acudió a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir actos administrativos disciplinarios que implicaran el retiro temporal o definitivo del servicio en los siguientes términos: 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, auto de fecha veinticinco (25) de febrero de dos mil dieciséis (2016), radicado No 11001-03-25-000-2012-00386-00 (1493-2012), M P. Gerardo Arenas Monsalve.

Sentencia N Y R 2da instancia Radicado No. 27001333300220180036201 LUIS CARLOS ARISMENDI ROYS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co «(…) En definitiva, es claro que en aquellos casos en los que haya sido emitido un acto ejecutando una sanción disciplinaria de retiro temporal o definitivo del servicio, y éste materialice la situación laboral del servidor público, debe preferirse la interpretación según la cual el término de caducidad de la acción contenciosa debe computarse a partir del acto de ejecución, en la medida en que ésta constituye una garantía para el administrado y una forma de facilitar el control de los actos de la administración. Distinto ocurre cuando no se presenta el escenario antes descrito, esto es, cuando o bien no existe un acto que ejecute la sanción disciplinaria de retiro del servicio, o cuando dicho acto no tiene relevancia frente a los extremos temporales de la relación laboral, situaciones que impiden aplicar el criterio expuesto en esta providencia y frente a las cuales debe contarse el término de caducidad a partir de la ejecutoria del acto definitivo que culminó el proceso administrativo disciplinario.

(…) La anterior consideración se justifica por cuanto, como se afirmó en los acápites precedentes, solamente en aquellos casos en los que el acto de ejecución tiene incidencia efectiva en la terminación de la relación laboral administrativa, puede afirmarse que dicho acto tiene relevancia frente al conteo del término de caducidad de las acciones ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Corolario de lo expuesto y a manera de síntesis de las consideraciones precedentes, la Sala aclara los criterios para la determinación de los eventos en que sea procedente dar aplicación a la interpretación del artículo 136 del C.C.A. antes expuesta, en los siguientes términos: La posición deberá ser aplicada en aquellos eventos en los que: i) Se controviertan actos administrativos que impongan sanciones disciplinarias que impliquen el retiro temporal o definitivo del servicio, ii) Cuando en el caso concreto haya sido emitido un acto de ejecución según lo dispuesto en el artículo 172 del C.D.U, y iii) Cuando dichos actos de ejecución materialicen la suspensión o terminación de la relación laboral administrativa…» 28.

Es claro, que en los casos en los cuales la sanción disciplinaria es ejecutada con aplicación del artículo 172 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 42 de la ley 1015 de 2006 y solamente cuando el correspondiente acto de ejecución materialice la terminación o suspensión del vínculo laboral del servidor público, el cómputo del término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se hace a partir del acto de ejecución y no de la ejecutoria del acto sancionatorio. 4.6.

El análisis del caso concreto a partir de lo probado en el proceso 29. Conforme las pruebas válidamente aportadas al proceso, la Sala encuentra acreditadas las siguientes situaciones fácticas relevantes: 30. El día 27 de mayo de 2016, la Inspección Delegada Regional Seis en audiencia de fallo de primera instancia bajo radicado No. REGI6-2014-37 declaró responsable Sentencia N Y R 2da instancia Radicado No. 27001333300220180036201 LUIS CARLOS ARISMENDI ROYS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co disciplinariamente al señor LUIS CARLOS ARISMENDY ROYS.

Como resultado de esta decisión, se le impuso una sanción que consistió en la destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por un período de 11 años4. 31. Por disentir con la decisión anterior, el actor interpuso recurso de apelación contra el mencionado fallo disciplinario5, el cual fue desatado a través del acto administrativo de fecha 23 de febrero de 2017, confirmando en todas sus partes el fallo de primera instancia bajo radicado No. REGI6-2014-376. 32.

El anterior fallo disciplinario de segunda instancia de fecha 23 de febrero de 2017 quedó ejecutoriado el día 7 de marzo de 20177. 33. El día 27 de julio de 2017 el señor LUIS CARLOS ARISMENDY ROYS8 acudió ante el Ministerio Público (Procuraduría General de la Nación) con el fin de agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial previo a demandar los actos acusados bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 34.

La anterior diligencia, se llevó a cabo ante la Procuraduría 170 Judicial I para asuntos administrativos el día 18 de septiembre de 2017, la cual se declaró fallida por no existir animo conciliatorio9. 35. Una vez establecidas las circunstancias probadas que rodean el presente asunto, advierte la Sala que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue presentada por fuera de la oportunidad legal que prescribe el literal d) del numeral 2° del artículo 164 del CPACA. 36.

Lo anterior, por cuanto en el plenario no está acreditado que la entidad demandada haya expedido acto de ejecución, ni la incidencia efectiva del mismo en la terminación de la relación laboral del actor, por lo tanto, el cómputo del término de caducidad en el sub-lite, se hace a partir de la ejecutoria del acto sancionatorio, es decir, a partir del 7 de marzo de 2017 fecha en la cual quedó ejecutoriado el fallo disciplinario de segunda instancia que se profirió contra el señor LUIS CARLOS ARISMENDY ROYS, por lo que los cuatro (4) meses con los que contaba la parte actora para radicar la demanda o agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial ante el Ministerio Público, vencía el día 8 de julio de 2017; sin embargo, solo lo hizo el 27 de julio de 2017, es decir, cuando ya se había superado con creces el término con el que disponía para ello. 37.

Así las cosas, le corresponde a la Sala revocar la sentencia de primera instancia, para en su lugar, declarar probada de oficio la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues se itera, aquella fue radicada por fuera de los términos que para tales efectos estableció el ordenamiento jurídico. 4.7.

La condena en costas 4 visible a índice 14 denominado “Incorpora expediente digitalizado” del expediente electrónico del proceso en la plataforma SAMAI- Primera Instancia, páginas 7-30 5 Según se extrae del acto administrativo de fecha 23 de febrero de 2017, página 33 6 Ver expediente digitalizado a índice 14 del expediente electrónico del proceso la plataforma SAMAI - Primera instancia, paginas 33-57 7 Ver expediente digitalizado a índice 14 del expediente electrónico del proceso la plataforma SAMAI - Primera instancia, pagina 59 8 Ver expediente digitalizado a índice 14 del expediente electrónico del proceso la plataforma SAMAI - Primera instancia, pagina 61 9 Ver expediente digitalizado a índice 14 del expediente electrónico del proceso la plataforma SAMAI - Primera instancia, paginas 61-63 Sentencia N Y R 2da instancia Radicado No. 27001333300220180036201 LUIS CARLOS ARISMENDI ROYS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co 38.

Conforme lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., la Sala revocará el numeral 3º de la sentencia apelada en cuanto condenó en costas a la parte demandante y no se avizora en el plenario que dicho extremo de la litis haya actuado con temeridad y mala fe. 39. Aunado a ello, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia procesal, por cuanto en el caso concreto no se encuentra acreditada su causación. DECISIÓN 40.

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE

MODIFÍQUESE la Sentencia del 7 de julio de 2021 a través de la cual el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, declaró probada la excepción de presunción de legalidad del acto propuesta por la entidad demandada y negó las súplicas de la demanda promovida por el señor LUIS CARLOS ARISMENDI ROYS contra la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-POLICÍA NACIONAL, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

En su lugar, quedará así PRIMERO: DECLÁRESE probada de oficio la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por el señor LUIS CARLOS ARISMENDI ROYS contra la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-POLICÍA NACIONAL, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Revóquese el numeral tercero (3) de la sentencia recurrida, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría ENVIAR el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones en la plataforma SAMAI y cancélese su radicación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: la anterior decisión fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente DUNNIA MADYURI ZAPATA MACHADO Magistrada Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MIRTHA ABADIA SERNA ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada Magistrado Sentencia N Y R 2da instancia Radicado No. 27001333300220180036201 LUIS CARLOS ARISMENDI ROYS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.