27001-33-33-001-2022-00399-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Chocó

REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN SENTENCIA No. 304 Quibdó, treinta y uno (31) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) RADICACIÓN: 27001333300120220039901 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ELIZABETH SANCHEZ IBARGÜEN DEMANDADO: NACION – MINEDUCACION – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- SECRETARÍA DE EDUCACION DE QUIBDÓ MAGISTRADA PONENTE: NORMA MORENO MOSQUERA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia No. 030 del 5 de febrero del 20241, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, en la que se resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la existencia del silencio negativo en los términos del artículo 83 de CPACA ante la petición radicada por la parte actora el 25 de noviembre de 2021.

SEGUNDO: DECLARAR probada las excepciones de cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación.

TERCERO: NIÉGUESE las súplicas de la demanda dentro proceso promovido por la señora ELIZABETH SÁNCHEZ IBARGÜEN contra la NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPTO DEL CHOCÓ - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL MUNICIPIO DE QUIBDÓ de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Sin condena en costas.

QUINTO: En firme la presente decisión, archívese el expediente previo las anotaciones en el aplicativo SAMAI…” I.

ANTECEDENTES Actuando a través de apoderada judicial se instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovida por Elizabeth Sánchez Ibargüen contra la Nación – Mineducación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Secretaría de Educación de Quibdó con la cual se pretende que se declare la nulidad del acto ficto configurado el día 25 de febrero de 2022 frente a la petición presentada el día 25 de noviembre de 2021, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006. 1.1.

Pretensiones Las pretensiones que se formulan en la demanda son las siguientes: 125_SENTENCIA RADICADO: 270013333001202120039901 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ELIZABETH SANCHEZ IBARGUEN DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE QUIBDÓ (…) DECLARACIONES: 1.

Declarar la Nulidad del Acto Ficto configurado el día 25 DE FEBRERO DE 2022, de la petición radicada ante EL MUNICIPIO DE QUIBDO-SEMQUIBDO y LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG que niega el reconocimiento de la sanción moratoria a mi mandante, de conformidad con los parámetros establecidos en la Ley 1071 de 2006 y la ley 1955 de 2019. 2.

Declarar que mi representado tiene derecho al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por EL MUNICIPIO DE QUIBDO-SEMQUIBDO, establecida en la ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía de mi representado (a), de conformidad con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019. 3.

Declarar que mi representado tiene derecho al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG, establecida en la ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías a mi mandante.

CONDENAS 1. Condenar al MUNICIPIO DE QUIBDO-SEMQUIBDO, al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006 a favor de mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía de mi representado (a), de conformidad con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019. 2.

Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG, al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006 a favor de mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías a mi mandante. 3.

Que se ordene al MUNICIPIO DE QUIBDO-SEMQUIBDO - NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A). 4. Condenar al MUNICIPIO DE QUIBDO-SEMQUIBDO - NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso y consagrada en el artículo 187 del C.P.A.C.A. RADICADO: 270013333001202120039901 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ELIZABETH SANCHEZ IBARGUEN DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE QUIBDÓ 5.

Condenar al MUNICIPIO DE QUIBDO-SEMQUIBDO - NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCIÓN MORATORIA reconocida en esta sentencia. 6.

Condenar en costas al MUNICIPIO DE QUIBDO-SEMQUIBDO - NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010…” 1.2.

Hechos y omisiones: Los fundamentos de hecho que sirven de base a las pretensiones se expresaron así: “(…)

TERCERO: Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado, por laborar como docente en los servicios educativos estatales en el Municipio de Quibdó - SEMQUIBDÓ le solicitó a la NACION –Ministerio De Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales el Magisterio, el día 18 de agosto de 2020 el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.

CUARTO: Mediante Resolución No. 391 del 29 de septiembre de 2020 expedida por la Secretaría de Educación de esta entidad territorial, por descentralización administrativa, ley 1955 de 2019, le fue reconocida la cesantía solicitada.

QUINTO: Esta cesantía no fue cancelada a tiempo. Es decir, ni la entidad territorial expidió el acto administrativo dentro de los quince (15) días que exige la ley, ni el ministerio de Educación Nacional-Fomag canceló la prestación la cesantía dentro de los cuarenta y cinco días hábiles que establece la ley para su pago. Los recursos reconocidos por concepto de cesantías fueron puestos a disposición en la entidad bancaria hasta el día 19 de diciembre de 2021.

(…)

OCTAVO: Al observarse con detenimiento, mi representado solicitó la cesantía el día 18 de agosto de 2020, siendo el plazo legal para la entidad territorial expedir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación hasta el día 08 DE SEPTIEMBRE DE 2020, el cual fue notificado el día 02 DE OCTUBRE DE 2020, excediendo el termino (sic) estipulado y contados de la ejecutoria del mismo el término máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para cancelar las CESANTÍAS por parte de la entidad NACIÓN –MEN- FOMAG- a través de la Fiduprevisora S.A., el día 27 DE NOVIEMBRE DE 2020 pero la se realizó el día 19 DE DICIEMBRE DE 2020 por lo que transcurrieron más de 24 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenían las entidades para reconocer y cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

Hay que entender QUE DESPÚES DE LA EXPEDICIÓN DE LA LEY 1437 DE 2011, en su artículo 76, se amplió el término de cinco (5) días para interponer recursos de reposición o apelación, a diez (10) días,lo que significa que si bien la jurisprudencia se ha referido a 65 días hábiles para realizar el reconocimiento y pago de las cesantías, hoy en día debe entenderse que el RADICADO: 270013333001202120039901 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ELIZABETH SANCHEZ IBARGUEN DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE QUIBDÓ término que tiene la entidad para realizar el pago, no es de 65 días actualmente, sino de 70 días, por lo que la Solicitud de Conciliación será en este sentido.

NOVENO: Se radica petición de reconocimiento de Sanción Mora de conformidad con los parámetros fijados en la Ley 1071 de 2006 y la ley 1955 de 2019, ante LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, con copia ante el MUNICIPIO DE QUIBDÓ-SEMQUIBDÓ, el día 25 DE NOVIEMBRE DE 2021, transcurridos más de TRES (3) MESES después de presentada la solicitud, se configura el silencio administrativo negativo el día 25 DE FEBRERO DE 2022, situación que conlleva a solicitar se declare la Nulidad del Acto Ficto configurado que niega el reconocimiento de la Sanción Moratoria a mi mandante, de conformidad con el procedimiento administrativo a solicitarle a la entidad a llegar a acuerdos sobre las peticiones presentadas antes de incoar la ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

(…) (SIC.) 1.3. Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de la violación Como normas violadas se indicaron las siguientes: Ley 91 de 1989. Art. 5 y 15. Ley 244 de 1995. Artículos I y 2. Ley 1071 de 2006. Artículos 4 y 5. Ley 1955 de 2019, articulo 57 En el concepto de violación, indica la parte actora que: “En estas circunstancias, obsérvese el espíritu garantista de la Ley 1071 de 2006, al establecer los términos perentorios para el reconocimiento y pago de la cesantía de mi representado, está siendo burlada por la entidad demandada, pues se encuentra cancelando la prestación, con posterioridad a sesenta (70) días después de haber realizado la petición de las mismas, obviando la protección de los Derechos del trabajador, haciéndose el Fondo Prestacional del Magisterio acreedor a la SANCION correspondiente por la mora en el pago de la CESANTIA por el incumplimiento o retardo en el pago de la misma y con esa circunstancia pueda resarcirse los daños que causó a mi mandante, situación que debe ser oportunamente protegida por este Despacho.” 1.4.

Contestación de la demanda. La apoderada del Fondo Nacional De Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), manifestó oponerse a las pretensiones de la demanda, indicando que, de probarse la mora en el pago de la sanción moratoria solicitada, es atribuible al ente nominador, dada la demora en la expedición del acto administrativo. Como excepciones previas señala la falta de integración de litisconsorte necesario por pasiva y como excepciones de mérito la falta de legitimación en la causa por pasiva del Fomag para asumir condenas por sanción por mora, posteriores al 31 de diciembre de 2019 y la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria. 1.5.

La sentencia apelada RADICADO: 270013333001202120039901 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ELIZABETH SANCHEZ IBARGUEN DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE QUIBDÓ El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante la sentencia apelada, negó a las súplicas de la demanda, con fundamento en lo siguiente: (…) Con base en las pruebas válidamente recaudadas se acreditó que la señora ELIZABETH SÁNCHEZ IBARGÜEN, como docente municipal, solicitó cita para la revisión y estudio de los requisitos exigidos para poder reclamar el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, cita que fue asignada para el 18 de agosto de 2020, luego de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos se radicó el 22 de septiembre de 2024, la solicitud de reconocimiento y pago de unas cesantías parciales y el 29 de septiembre de 2020, ante la FIDUPREVISORA S.A. En este punto, el despacho precisa que toma como fecha de radicación de la solicitud prestacional el 22 de septiembre de 2020, Lo anterior puesto que, tal y como se extrae del acervo probatorio allegado, hasta el momento no se logra evidenciar que la tardanza sea imputable a la omisión en el cumplimiento de las funciones por parte de la autoridad demandada, pues desde ese entonces se presentaron suspensiones de términos y cierres de despachos como consecuencia de la emergencia sanitaria declarada por la pandemia Covid-198 que constituyen factores que impiden concluir que la demandada al adoptar el procedimiento descrito hubiese actuado con negligencia o retardo deliberado e injustificado.

El despacho no desconoce que los trámites administrativos deben observar los plazos legalmente previstos. Sin embargo, se pone de presente la existencia de diferentes aspectos que deben analizarse de manera particular, pues temas como la pandemia Covid- 19, entre otros, sugieren motivos razonables que impiden que se le dé el alcance de mora injustificada a casos como el que aquí se analiza.

A través de la Resolución N° 391 de 29 de septiembre de 2020, notificada el 02 de octubre del mismo año, se le reconoció la señora ELIZABETH SÁNCHEZ IBARGÜEN por concepto de liquidación parcial de cesantías previo descuento la suma de $ 20.433.727, los cuales se ordenaron girar el día 19 de diciembre de 2020 al BANCO BBVA, según certificado de la Fiduprevisora.

Ahora bien, sobre la forma de contabilizar los términos a fin de verificar la ocurrencia de la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes, la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 el 18 de julio de 20185, sentó jurisprudencia en el siguiente sentido: «[…] 95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006 6 ), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011 7 ) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51 8 ], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. […]» (Subraya la Sala).

De esta manera, se observa que la demandada tenía plazo hasta el 06 de enero de 2021 para efectuar el pago, de conformidad con los términos establecidos en la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006 (15 días hábiles para proferir el acto que resolviera la petición, 10 días hábiles de la ejecutoria de la actuación anterior si la petición RADICADO: 270013333001202120039901 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ELIZABETH SANCHEZ IBARGUEN DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE QUIBDÓ se presentó en vigencia de la Ley 1437 de 2011, y los 45 días con que contaba la entidad para el pago).

Frente a esta situación, el actor solicitó ante la Secretaría de Educación Municipal el 25 de noviembre de 2021 le sea reconocido el derecho al pago de la sanción moratoria generada a su favor por el incumplimiento de los términos fijados por la ley para el pago de las cesantías. No obstante, la entidad Municipal guardó silencio configurándose el silencio negativo de que trata el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011.

Con fundamento en lo anterior se demuestra que la administración NO omitió el cumplimiento de los términos establecidos en la ley tanto para el reconocimiento como para el pago de las cesantías reclamadas por el demandante, es decir, 15 días para expedir el acto de reconocimiento, 10 más que corresponden al término de la ejecutoria y 45 días dentro de los cuales debía realizar el pago.

En efecto, de acuerdo con el anterior conteo el pago debió producirse el 06 de enero de 2021 y el mismo se hizo el 19 de diciembre de 2020, por lo cual, NO se causó la sanción moratoria reclamada por la parte demandante, razón suficiente para que el despacho declare probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, y en consecuencia negar las súplicas de la demanda, previa declaratoria de existencia del silencio administrativo en los términos del artículo 83 del CPACA.

(…) 1.6. El recurso de apelación2 La apoderada de la parte demandante La apoderada de la parte demandante, dentro del término legal presenta recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, en el que manifiesta, que: “El Juzgado a-quo en la providencia apelada niega las pretensiones de la demanda, luego de hacer análisis de orden jurisprudencial frente a la aplicación al caso concreto; sin embargo, surge inconformidad respecto de la manera como se aplicó la normativa para determinar el número de días de mora, así como la responsabilidad de la entidad territorial, esto es MUNICIPIO DE QUBDÓ-SEMQUIBÓ. Para el caso que nos ocupa, tenemos que mediante Resolución 391 DEL 29 DE SEPTIEMBRE DE 2020 se reconoció y ordeno el pago de una cesantía parcial expedida por la Secretaría de Educación de esta entidad territorial, por descentralización administrativa, ley 1955 de 2019, le fue reconocida la cesantía solicitada.

Esta cesantía no fue cancelada a tiempo. Es decir, ni la entidad territorial expidió el acto administrativo dentro de los quince (15) días que exige la ley, ni el Ministerio de Educación Nacional – Fomag – canceló la prestación la cesantía dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles que establece la ley para su pago. Los recursos reconocidos por concepto de cesantías fueron puestos a disposición en la entidad bancaria hasta el día 19 DE DICIEMBRE DE 2020.

Se probó entonces que mi representada solicitó la cesantía el día 18 DE AGOSTO DE 2020, siendo el plazo legal para la entidad territorial expedir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación hasta el día 8 DE SEPTIEMBRE DE 2020, el cual fue notificado el día 2 DE OCTUBRE DE 2020, excediendo el termino (sic) estipulado y contados de la ejecutoria del mismo el término máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para cancelar las CESANTÍAS por parte de la entidad NACIÓN –MEN- 2Ver expediente digitalizado en el aplicativo SAMAI RADICADO: 270013333001202120039901 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ELIZABETH SANCHEZ IBARGUEN DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE QUIBDÓ FOMAG- a través de la Fiduprevisora S.A., y estas fueron canceladas el día 19 DE DICIEMBRE DE 2020 por lo que transcurrieron más de 24 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenían las entidades para reconocer y cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

(…) (SIC.) 1.7. Alegatos de conclusión en segunda instancia. Parte demandante Luego de hacer un recuento legal y jurisprudencial en torno a la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, así como de la Ley 1955 de 2019, como alegatos de conclusión la parte demandante aseveró: (…) Por estas razones, es que solicitamos a su bien servido Despacho, que ordene el pago de la sanción moratoria aquí solicitada de conformidad con lo establecido en el Decreto Nacional 1272 de 2018, con cargo de los recursos de la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio, quien es el llamado a responder a los docentes, y en virtud de lo indicado en la normatividad que precede, posteriormente sea la misma Nación – Ministerio de Educación –FOMAG, quien debe adelantar las acciones tendientes a recuperar los recursos cancelados frente a la responsabilidad de la entidad territorial nominadora, en los casos en los que el juez de conocimiento así lo ordene.

(…) Parte demandada No se advierte en el expediente que la parte demandada haya alegado de conclusión Concepto del Ministerio Público. En el expediente no existe constancia que el Ministerio Público se haya pronunciado en esta etapa procesal. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. El Tribunal es competente para desatar la alzada con fundamento en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone: “ARTICULO 153.

COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que le correspondía”.

RADICADO: 270013333001202120039901 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ELIZABETH SANCHEZ IBARGUEN DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE QUIBDÓ Respecto a los límites de la decisión de segunda instancia, el Honorable Consejo de Estado, en providencia del 25 de marzo de 2015, C.P. Dr. HERNAN ANDRADE RINCON, expediente 41001-23-31-000-1999-00435-01 (28425) dijo: “(….) Para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo3.” Advierte la Sala que, la parte demandante recurrió la decisión de primera instancia, por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del CGP, se resolverá el presente recurso de apelación4. 2.2.

Problema jurídico De conformidad con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el problema jurídico se contrae en determinar si la parte demandada incurrió en mora en el pago de las cesantías reclamadas por la parte demandante y por tanto, se debe determinar cuál es la entidad responsable de reconocer y pagar la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, de acuerdo con las reglas fijadas en artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. Las leyes 244 de 1995 y 1071 de 31 de julio de 2006, establecieron los términos para el pago oportuno de las cesantías y las sanciones en caso de que se incumplan los plazos allí previstos5. En tal sentido los artículos 4 y 5, respectivamente, disponen que la entidad empleadora, deberá expedir la resolución correspondiente, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, el plazo para corregir (en caso de ser necesario) y notificar el acto administrativo, es de diez (10) y la entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) 3 Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”.

O como dice COUTURE, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso.” (Negrillas adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, Pág. 106. 4 “ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones ” 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 11 de julio de 2019, expediente número: 20001-23-33-000-2013-00207-01(2177-15), C.P. Gabriel Valbuena Hernández.

En caso de mora en el pago de las cesantías, la entidad obligada, deberá reconocer y pagar de sus propios recursos, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas. De las normas citadas, se advierte que la sanción moratoria se causa por el simple hecho de que la administración incumpla el plazo legal para el pago de las cesantías, para lo cual solo basta acreditar que la cancelación se realizó por fuera del término previsto para tales efectos.

Es decir, la única exigencia para que proceda esta penalidad consiste en que el pago de esta prestación social se efectué por fuera de los plazos establecidos en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1076 de 2006. Ahora bien, es pertinente destacar que, por evolución jurisprudencial, la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías previstas en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, resulta plenamente aplicable a los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Pues así lo precisó la Corte Constitucional en sentencia de unificación de 18 de mayo de 2017: “[…] La aplicación del régimen general contenido en la Ley 244 de 1995, modificado por la Ley 1071 de 2006, a los docentes oficiales, en lo que tiene que ver con el pago de la sanción moratoria, se soporta en argumentos materiales sobre la naturaleza propia de la labor desempeñada por los docentes que les otorga un trato equivalente al de los empleados públicos, independientemente de que no estén catalogados de manera expresa como tales, y en la intensión misma del legislador de fijar el ámbito de aplicación de la Ley 1071 de 2006 para todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, dentro de los cuales, según lo ha entendido esta Corporación, se entienden incluidos los docentes del sector oficial en razón a sus funciones y características.

Bajo ese entendido, la aplicación de este régimen a los docentes estatales se adecúa a los postulados constitucionales (…). (iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías.

En concordancia con el anterior pronunciamiento, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 18 de julio de 20186, fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: […] 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de 18 de julio de 2018, expediente número: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) CE-SUJ2-012-18, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley7 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA […] (negrillas y subrayas por fuera del texto original). De todo lo anterior es dable colegir que la postura jurisprudencial vigente, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, indica que, dada la condición de empleados de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a tales servidores les asiste el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 20068. 2.3.1.

Autoridad responsable del pago de la indemnización por mora en la consignación de las cesantías a los docentes A través de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, “Por la cual se expide el Plan Nacional De Desarrollo 2018-2022”, el Gobierno Nacional en el parágrafo 1° del artículo 57, dispuso que la sanción moratoria que se genere por el pago extemporáneo de las cesantías de los docentes, deberá ser pagada por la Secretaría de Educación territorial donde labora o la última en la que laboró el docente, siempre y cuando tenga su origen en el incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago por parte de dicha 7 Artículos 68 y 69 CPACA. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 11 de julio de 2019, expediente número: 20001-23-33-000-2013-00207-01(2177-15), C.P. Gabriel Valbuena Hernández.

Dicho parágrafo de manera textual establece: “PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Parágrafo modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023. El nuevo texto es el siguiente:> Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causados a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas, así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo de Fomag efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención”. Por otra parte, el Gobierno Nacional, el 1° de junio del año 2022, expidió el Decreto 942, “Por el cual se modifican algunos artículos de la Sección 3, Capitulo 2, Título 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación- sobre el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, determinó el trámite que se debe seguir para el reconocimiento y pago de las cesantías reclamadas por los docentes y en cuanto a la sanción moratoria, estableció: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.28.

Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos e n los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.

(Negrita y subraya del Tribunal) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio RADICADO: 270013333001202120039901 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ELIZABETH SANCHEZ IBARGUEN DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE QUIBDÓ y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad”.

De la norma en cita, se extrae que para determinar cuál es la entidad responsable de responsable del pago de la sanción por mora en la consignación de las cesantías a los docentes, se debe establecer en primer lugar, si la mora se originó antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019 y posteriormente, se debe analizar si quien incurrió en mora fue la Secretaría de Educación territorial certificada, en el trámite del acto administrativo que reconoce las cesantías, o por el contrario, si fue el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quien demoró el pago. 2.4.

De lo probado en el proceso En el proceso se encentra probado que: 1.- Mediante Resolución N° 391 del 29 de septiembre de 2020, la Secretaría de Educación Municipal de Quibdó, reconoció y ordenó pagar a la demandante las cesantías parciales que ella solicitó9. 2.- En la resolución de reconocimiento de las cesantías, consta que el 18 de agosto de 2020, la señora Elizabeth Sánchez Alarguen, presentó ante la Secretaría de Educación Municipal de Quibdó, solicitud de pago de cesantías parciales. 3.- En el mismo acto administrativo, conforme al procedimiento establecido en la Resolución de Trámite 324 del 19 de mayo de 2020, se radicó internamente la solicitud de reconocimiento de cesantías con el número BQD2020ER001912, el día 22 de septiembre de 2020. 4.- También consta en la Resolución N° 391 del 29 de septiembre de 2020, que la Secretaría de Educación del Municipio de Quibdó, el 29 de septiembre del 2020, radicó ante la Fiduprevisora S.A., la solicitud presentada por la docente Elizabeth Sánchez Ibargüen. 9 Pág. 24-29 documento Demanda, exp. primera instancia RADICADO: 270013333001202120039901 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ELIZABETH SANCHEZ IBARGUEN DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE QUIBDÓ 5.- El 24 de noviembre de 2021, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, certificó que el 19 de diciembre de 2020, pagó a la señora Elizabeth Sánchez Ibargüen las cesantías parciales que ella solicitó. 6.- El 25 de noviembre de 2021, la actora por conducto de apoderada, solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria10. 2.5.

Caso Concreto Descendiendo al caso concreto se tiene que la señora Elizabeth Sánchez Ibargüen, presentó solicitud de pago de cesantías parciales ante la Secretaría de Educación Departamental del Chocó el día 18 de agosto del 202011, pero debido al trámite adoptado por emergencia sanitaria, la misma fue radicada internamente por la entidad empleadora, el día 22 de septiembre de 2020.

Las cesantías fueron reconocidas a través de la Resolución N° 391 del 29 de septiembre del 202012, y puestas a disposición de la docente, el 19 de diciembre de 2020. El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, en la sentencia de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, explicando que la administración realizó el pago de las cesantías reclamadas por la parte demandante, dentro de los plazos establecidos en la ley, dado que no se evidenciaba que la tardanza fuera imputable a la entidad demandada, atendiendo las suspensiones de términos y cierres de despachos por la declaratoria de la emergencia sanitaria causada por el virus Covid-19.

La anterior decisión fue recurrida por la apoderada de la parte demandante, quien alega que las entidades demandadas incurrieron en 24 días de mora. Analizado el término de 70 días que tenía la entidad para realizar el pago de las cesantías reclamadas por la demandante, se advierte que desde la fecha de radicación de la petición (22 de septiembre de 2020), la entidad demandada contaba con 15 días para emitir el acto administrativo de reconocimiento y ordenar el pago de dicha prestación, plazo que se cumplía el día 14 de octubre del 2020, ajustándose la entidad a este término, ya que el acto administrativo fue expedido el 29 de septiembre de 2020, fecha a partir de la cual tenía 10 días hábiles para notificarlo, lo que aconteció vía correo electrónico el 02 de octubre de 2020.

Una vez vencido el término de diez (10) días para que quedara en firme la resolución de reconocimiento de las cesantías el Fomag contaba con 45 días para realizar el pago, término que se cumplió el día 06 de enero del año 2021, observándose que, según certificación de la entidad demandada, el valor de la prestación laboral fue puesta a disposición de la señora Elizabeth Sánchez Ibargüen, el día 19 de diciembre del 2020, antes que se venciera el plazo para ello.

Se advierte que en el recurso de apelación, la apoderada de la parte demandante manifiesta su inconformidad respecto al conteo del término de 70 días que tenían 10 (Pág. 19-22, documento Demanda, exp. primera instancia). 11 Ver expediente digitalizado que se encuentra en el aplicativo SAMAI 12 Ver expediente digitalizado que se encuentra en el aplicativo SAMAI RADICADO: 270013333001202120039901 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ELIZABETH SANCHEZ IBARGUEN DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE QUIBDÓ las entidades para reconocer y pagar las cesantías reclamadas por la demandante, aduciendo que la solicitud de pago fue presentada el día 18 de agosto de 2020, pero ésta fecha no es la que se tiene en cuenta, en razón a que en la Resolución N° 391 del 29 de septiembre de 2020, a través de la cual se le reconoció la prestación, la Secretaría de Educación Municipal de Quibdó, indicó que en razón al procedimiento establecido en la Resolución de Trámite 324 del 19 de mayo de 2020, la solicitud se radicó internamente el día 22 de septiembre de 2020 con el número BQD2020ER001912, pero la demandante no manifestó ninguna inconformidad con el acto administrativo ni presentó recurso alguno, una vez fue notificada, no siendo esta la oportunidad para discutir las consideraciones de la resolución en mención. Así pues, la Sala confirmará la Sentencia Nº 030 del 5 de febrero de 2024, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

Costas. Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A15 del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que, en los fundamentos esbozados por la parte demandante en sus distintas intervenciones, no se presenta una carencia de fundamentación legal, manifestando argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, por lo que no se impondrán costas en esta instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8o. del artículo 365 del Código General del Proceso13, la Sala se abstendrá en condenar en costas. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2018-00390-01 (7427- 2023)., Consejero Ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez RADICADO: 270013333001202120039901 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ELIZABETH SANCHEZ IBARGUEN DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE QUIBDÓ En razón y mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, Administrando Justicia en nombre de la Republica y por Autoridad de Ley.

FALLA:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia No.030 del 5 de febrero del 2024, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del circuito de Quibdó, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Reconocer personería a la doctora Gloria Elizabeth Hurtado Lloreda, identificada con cédula de ciudadanía No 1.076.385.312 de Tadó y Tarjeta Profesional No 411.691 del Consejo Superior de la Judicatura, conforme al poder a ella sustituido8.

CUARTO. Ejecutoriado este proveído, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión se discutió y aprobó en sesión No. _____ De la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MIRTHA ABADÍA SERNA ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada Magistrado (Firmado electrónicamente) NORMA MORENO MOSQUERA Magistrada