Sentencia — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Chocó

Sent. 2017-00018 R y D Segunda Instancia REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ 1 SENTENCIA No. 286/ Quibdó, veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) RADICACIÓN: EXPEDIENTE NÚMERO: 27001333300220170001801 ACCIÓN: REPARACION DIRECTA ACCIONANTE: MARIA VIRGINIA SERENO Y OTROS ACCIONADO: ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASIS DE QUIBDÓ EN LIQUIDACIÓN Y LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCÓ “COMFACHOCÓ EPS” MAGISTRADA PONENTE: NORMA MORENO MOSQUERA En la presente providencia, en aras de proteger los derechos fundamentales del menor afectado, el nombre de la víctima y de sus padres serán reemplazados con nombres ficticios, de acuerdo con lo establecido en el numeral 3° del artículo 24 de la Ley 1437 de 20111, y la Circular de Interna No. 10 de 2022 de la Corte Constitucional, referente a la “anonimización” de los nombres en las providencias disponibles al público en la página web de esa corporación. (Nota para los Magistrados: se anonimizará la copia de la sentencia que se publique en la página Web, dejando la original como privada, visible solo para el Tribunal y las partes) Decide la Sala los recursos de apelación interpuesto por la parte demandante y la parte demandada E.S.E. Hospital San Francisco de Asís En Liquidación, contra la sentencia No. 281 del veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintidós (2022), proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, en la que se resolvió: “PRIMERO: DECLÁRESE probada la excepción de inexistencia de imputabilidad a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCÓ “COMFACHOCÓ”, del daño antijurídico alegado por la parte demandante, propuesta por dicha entidad, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: DECLÁRESE administrativa y patrimonialmente responsable al HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍS, hoy LIQUIDADO, por los daños irrogados a los demandantes por la falla en la prestación del servicio 1 Indica que tendrán carácter reservado las informaciones y documentos de “Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica”.

Sent. 2017-00018 R y D Segunda Instancia REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ 2 médico asistencial al menor YAMILSON ARLEY CORDOBA BALOYE entre el 21 y el 23 de octubre de 2014, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDÉNASE al HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍS, hoy LIQUIDADO, a pagar: Por concepto de perjuicios morales, a:  YAMILSON ARLEY CORDOBA BALOYE (victima) - 20 SMLMV  NORLEY CORDOBA BEITA (padre) - 20 SMLMV  GLORIA INES BALOYE SERENO (madre) - 20 SMLMV  YANIER ANDRES BALOYE SERENO (hermano) - 10 SMLMV  YULIETH CORDOBA BALOYE (hermana) - 10 SMLMV El valor del salario mínimo legal mensual será el vigente a la fecha de pago de esta providencia. Por concepto de daño a la salud, a:  YAMILSON ARLEY CORDOBA BALOYE (victima) - 20 SMLMV El valor del salario mínimo legal mensual será el vigente a la fecha de pago de esta providencia.

CUARTO: NIÉGUENSE las demás suplicas de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO: Sin condena en costas.

SEXTO: La entidad demandada dará aplicación, a lo dispuesto en el artículo 192 y 195 del CPACA. Para su cumplimiento, expídanse copias auténticas de la sentencia, con constancia de ejecutoria, a la parte actora, al Ministerio Público, a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCÓ “COMFACHOCO” y al HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍ, hoy LIQUIDADO; conforme a lo dispuesto en los artículos 192 y ss de CPACA, 114 del C.G.P y 37 del Decreto 359 del 22 de febrero de 1995.” (pág. 399-411).

SÉPTIMO: Ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente y cancélese su radicación, previa las anotaciones de rigor”. I.

ANTECEDENTES Los señores María Virginia Sereno Mendoza, Norlei Córdoba Beita; y la señora Gloria Inés Baloye Sereno, actuando en nombre propio y en representación de los menores Yamilson Arley Baloye, Yanier Andres Baloye Sereno y Yazly Yulieth Sent. 2017-00018 R y D Segunda Instancia REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ 3 Córdoba Baloye, por conducto de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandaron ante esta jurisdicción, declarar administrativa y solidariamente responsable a la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASIS DE QUIBDÓ EN LIQUIDACIÓN y a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCÓ “COMFACHOCÓ EPS”, de todos los perjuicios que les fueron ocasionados, derivados de la falla del servicio en la atención medica asistencial que culminó con la lesión compleja del plexo braquial, fractura de clavícula, y disminución funcional de todo el miembro superior derecho del menor Yamilson Arley Baloye, en hechos ocurridos el día 21 de octubre de 2014, durante su nacimiento. 1.1.

Pretensiones. En la demanda se formulan las siguientes: “PRIMERA: Declarase a la NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIALEPS-S COMFACHOCÓ Y EL HOSPITAL SAN FRANCISCO DE ASIS DE QUIBDÓ, solidariamente culpables y responsables administrativamente por los perjuicios, daños antijurídicos, morales, subjetivos y materiales, causados al menor YAMILSON ARLEY CORDOBA VALOYES, por la atención tardía, mala (praxis médica) reflejadas en diagnóstico inapropiado, impericia, negligencia, desacierto médico, entre otro faltantes, que ocasionaron la lesión compleja del plexo braquial, fractura de clavícula, y disminución funcional de todo el miembro superior derecho del menor afectado, lesiones causadas al momento de nacer el día 21 de octubre de 2014.

SEGUNDA: Por los Daños Morales Subjetivos, Condénese y Declárese a la NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL-EPS-S COMFACHCÓ HOSPITAL SAN FRANCISCO DE ASIS DE QUIBDÓ, a pagar solidariamente a los solicitantes por conceptos de perjuicios y Daños morales subjetivos, que está sufriendo todo el núcleo familiar por la afectación medica del menor afectado consistente en la perdida de salud, perdida de motricidad, trastorno de desarrollo, riesgo de vida y demás desmanes que le causaron a nuestro ser querido detallados en las siguientes cantidades de dinero como indemnización, representada en salarios mínimos mensuales que a continuación se indican, por el valor vigente a la fecha de ejecutoria de la providencia que ponga final proceso, junto con los intereses mensuales que se causen siguientes a dicha ejecutoría y los moratorios que se originen así: TERCERA: Que se declare que la NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL-EPS-S COMFACHCÓ-HOSPITAL SAN FRANCISCO DE QUIBDÓ, son solidariamente y administrativamente responsables de la Sent. 2017-00018 R y D Segunda Instancia REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ 4 indemnización futura y el daño a la vida en relación (fisiológica), causados con la merma de salud, mal procedimiento y oportunidad de vida causados al menor YAMILSON ARLEY CORDOBA VALOYES, quien con su gravidez actual, y perdida de salud, nunca podrá desarrollar las actividades cotidianas normales de una persona sana.

CUARTA: Que como consecuencia obligada del anterior pronunciamiento se condene a los mencionados entes encargados de velar por la salud y atención medica de los usuarios a su cargo. A pagar solidariamente como indemnización los siguientes perjuicios: A) – Los Morales Subjetivos Que se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL- EPS-S COMFACHCÓ-HOSPITAL SAN FRANCISCO DE QUIBDÓ, a pagar solidariamente a cada uno de los familiares que relacionare en el cuadro que prosigue, en sus calidades de padres, hermanos, y abuela del menor YAMILSON ARLEY CORDOBA VALOYES las cifras descritas por cada uno de estos en SALARIOS MINIMOS MENSUALES (S.M.L.M.V,) por los perjuicios morales subjetivos, ocasionados por la pérdida de salud, riesgo de vida por la responsabilidad que se deriva del mismo daño causado.

Por: YAMILSON ARLEY CORDOBA VALOYES Nombre Parentesco Cantidad Valor 1 YAMILSON ARLEY CORDOBA VALOYES afectado 400SMLM $257.740.000 2 NORLEY CORDOBA BEITA padre 100MLM $64.435.000 3 GLORIA INÉS BALOYE SERENO madre 100MLM $64.435.000 4 YANIER ANDRES BALOYE SERENO Hermana 100MLM $64.435.000 5 YULIETH CÓRDOBA BALOYE Hermana 10MLM $64.435.000 6 MARIA VIRGINIA SERENO MENDOZA Abuela 100MLM $64.435.000 Sub total $579.915.000 B) En los perjuicios a la vida en relación por: YAMILSON ARLEY CÓRDOBA VALOYES afectado principal.

Solicitantes Sent. 2017-00018 R y D Segunda Instancia REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ 5 N Nombre y apellidos Parentesco Cantidad Valor 1 YAMILSON ARLEY CORDOBA VALOYES Afectado 250SML M $161´087.500 Subtotal $161´087.500 Los demandantes consideran que da lugar a la producción de un daño inmaterial diferente del moral, que se desborda del ámbito interno del individuo y se sitúa en su vida en relación, es decir, se ve afectada la vida exterior de las personas, en cuento se evidencia una alteración negativa de la posibilidad que tiene la entrada en relación con otras personas o cosas, de llevar a cabo actividades de disfrute o rutinarias o, la modificación de sus roles en la sociedad o en sus expectativas a futuro.

Vale la pena señalar que los perjuicios a la vida en relación reconocido por la jurisprudencia contenciosa administrativa colombiana, guarda cierta semejanza conceptual con el rubro denominado “Daño al proyecto de vida” que reconoce la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sin embargo se hace la salvedad de que la Corte I.D.H., ubica este rubro en la categoría de daño material, mientras que en Colombia, el perjuicio a la vida de relación pertenece a la categoría de los perjuicios inmateriales.

En el caso de estudio, con base en las pruebas allegadas. 1. 3- Por daños materiales lucro cesante. Por: YAMILSON ARLEY CORDOBA VALOYES afectado principal En hechos que se descubrieron el día 21 de octubre de 2014 condénese la NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL-EPS-S COMFACHCÓ Y HOSPITAL SAN FRANCISCO DE QUIBDÓ a pagar solidariamente a los demandantes: NORLEY CORDOBA BEITA, GLORIA INÉS BALOYE SERENO, YAMILSON ARLEY CORDOBA VALOYES, YANIER ANDRES BALOYE SERENO, YULIETH CÓRDOBA BALOYE, MARIA VIRGINIA SERENO MENDOZA, por concepto de perjuicios de lucro cesante, la suma en dinero que cubra la suspensión económica de auto sostenibilidad que se proyectara el afectado en una expectativa de vida normal, por su periodo de vida motriz posible de 40 o 51 años, a razón de ($616.600) mensuales, ajuntados con base a los intereses del precio a la ejecutoria de la providencia que ponga fin al proceso, más los intereses comerciales que se causen durante la ejecutoria y los moratorios que se originen después de este término, suma que hoy se estima así: Solicitante: a). - YAMILSON ARLEY CORDOBA VALOYES Sent. 2017-00018 R y D Segunda Instancia REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ 6 IDA IFA $4.224.000 $70.692.723 Subtotal $74.916.723 S=SMLV (I + 1.75%)12 1.75%.12 12.

S= 616.000×(I + 1.75%) 1.75% S=$4.224.000 Indemnización futura S= 616.000 × (I + 1.75%) 552 meses 1.75% (I + 1.75%)552 S= $70.692.723 Resumen de pretensiones. Daños morales $579.915.000 Perjuicios a la vida en relación $161´087.500 I.D.A $ 4.224.000 I.F.A $ 70.692.723 Total $ 815.919.223 “(…) 1.2. Hechos.

Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones son los siguientes: ““CONSTITUTIVOS DE LA ACCIÓN Y OMISIÓN ATRIBUIBLE A LA NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL EPS-S COMFACHOCÓ Y EL HOSPITAL SAN FRANCISCO DE ASÍS DE QUIBDÓ:

PRIMERO: La señora GLORIA INES BALOYE SERENO, presentando estado de gestación acude a su EPS-S Comfachoco en la ciudad de Quibdó, a realizarse los controles del caso debido a su embarazo en donde todo el lapso de seguimiento de control se desarrolló en completa normalidad a partir de marzo de 2014. Sent. 2017-00018 R y D Segunda Instancia REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ 7 SEGUNDO: Días previos al parto acude por urgencias al centro médico de Comfachoco Eps-S, en donde el personal médico la remite al hospital San Francisco de Asís de la ciudad de Quibdó, y luego el día 21 de octubre da a luz a su menor hijo YAMILSON ARLEY CORDOBA VALOYES.

TERCERO: Con los controles prenatales a la mano, el personal médico que la venia tratando en la EPS-S Comfachoco, advierten que él bebe era macrosómico y pese a ser el tercer (3) parto de la madre se recomendaba cesaría para traer este bebe al mundo ya que el tamaño del mismo era considerable, con lo cual le comentaban a la madre que posiblemente había que realizarle una cesaría que hablara con los médicos a donde iba remitida.

CUARTO: La paciente es remitida por urgencias en dolores de parto al Hospital San Francisco de Asís, en donde esta aporta el historial clínico y la remiten a sala de parto en completa normalidad sin volver a revisar y cerciorar detalladamente del estado actual de la madre y del bebe por nacer, ni percatarse de las posibles complicaciones que se podrían presentar.

QUINTO: Los galenos que la recibieron en el Hospital San Francisco la iniciaron en trabajo de parto y dio a luz a su menor hijo el día 21 de octubre de 2014.

SEXTO: Refiere la madre del menor que pese a tener experiencia de sus dos (2) partos anteriores en este caso sufrió un sin número de dificultades pues él bebe hubo que forzarlo a salir por su gran tamaño.

SEPTIMO: Finalmente preocupada por el estado de salud de su menor hijo indaga por este y le refieren que se había presentado una dificultad al momento del alumbramiento y que él bebe había sufrido una fractura de clavícula, pues efectivamente hubo que forzarlo al nacer.

OCTAVO: El día 23 de octubre de 2014 tanto a la madre como el menor les dan ordenes de salida del ente hospitalario, con las respectivas citas de control y desarrollo para el menor.

NOVENO: El tratamiento previsto para estos controles se ha llevado en estricto rigor pero los galenos que han atendido al menor advierten que la lesión causada al momento de nacer es de difícil manejo, razón por la cual ha sido remitido a centro especiales fuera de la ciudad en donde se están llevando a cabo los tratamientos para intentar mitigar el daño causado “lo cual ha sin éxito alguno hasta la presentación de esta reclamación”.

DÉCIMO: En la actualidad el menor afectado presenta perdida motriz considerada de toda la extremidad. Lo cual le causa un atraso en su normal desarrollo, quedando a la espera de intervenciones quirúrgicas a lo largo de su etapa de crecimiento, además ya cuenta con casi dos años de edad y no presenta luces de mejoría” (…) Sent. 2017-00018 R y D Segunda Instancia REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ 8 1.3.

Contestación de la demanda. a). Ministerio de Salud y Protección Social. El Ministerio de Salud y Protección Social, por conducto de apoderada judicial contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, y explicando que, atendiendo a la naturaleza jurídica y el objeto de la entidad, no está legitimada en la causa por pasiva. De manera textual indicó: “(…) Me opongo a que se efectúen las declaraciones y condenas solicitadas por la parte actora en contra del Ministerio de Salud y Protección Social, por cuanto carecen de fundamento constitucional y legal de acuerdo con las razones de hecho y de derecho que más adelante desarrollaré. Así mismo atendiendo la naturaleza jurídica y el objeto del Ministerio de Salud y Protección Social, en este y otros casos similares, es oportuno advertir que esta entidad no tiene dentro de sus funciones y competencias constitucionales y legales la prestación de servicios médicos.

Los presuntos hechos y omisiones demandados no se relacionan con la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social, razón por la cual no puede legalmente ser vinculada como parte pasiva, máxime que dentro de sus funciones no se encuentra la de ejercer control, vigilancia ni seguimientos sobre procedimientos médicos y sistema de salud y mucho menos la prestación de los servicios de salud, como tampoco se encuentra la de garantizar la calidad de prestación de servicio que ofrecen las EPS y IPS.

El Ministerio de Salud y Protección Social no puede S ni debe responder por perjuicios o daños relacionados con un presunto daño ocasionado por las otras entidades demandadas, quienes tienen personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, lo cual les permite un ejercicio autónomo de sus facultades legales y constitucionales y la asunción de sus responsabilidades.

Siendo así las cosas, no puede predicarse que exista el nexo causal entre el actuar del Ministerio y las situaciones de hecho en que se fundamentan las pretensiones de la demanda, que permitan inferir responsabilidad alguna de la Nación-Ministerio de Salud y Protección Social.” Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de daño antijurídico por parte de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, inexistencia de la obligación por parte de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y cobro de lo no debido. b) Caja de Compensación Familiar del Chocó “COMFACHOCÓ EPS”.

Sent. 2017-00018 R y D Segunda Instancia REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ 9 El apoderado judicial de “COMFACHOCÓ EPS”, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, alegando la caducidad de la acción y explicando que el daño no le es imputable. De manera textual indicó: “(…) no ha sido demostrada la existencia de una conducta activa u omisiva por parte de COMFACHOCO EPS que pueda ser considerada como nexo causal para la generación del daño sobre el cual se reclama reparación (…) (…) De la revisión minuciosa de la historia clínica aportada no se deduce o infiere que la demandada haya incurrido en falla del servicio médico, o dicho de otra manera, no se establece un nexo de conexidad causal entre los hechos de la demanda y el presunto daño alegado, el cual pueda ser imputado a la demandada Caja de Compensación Familiar del Chocó EPS (…) “ Propuso las excepciones de caducidad de la acción, inexistencia de nexo causal e inexistencia del daño imputable a la Caja de Compensación Familiar del Chocó. b) Hospital San Francisco de Asís de Quibdó. La apoderada judicial de la E.S.E. Hospital San Francisco de Asís de Quibdó, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, y planteo la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

De manera textual indicó: "Esta excepción la fundamento en el hecho jurídico de que no es factible demandar a la ESE HOSPITAL SAN FRANCISCO DE ASÍS DE QUIBDÓ toda vez que esta entidad no es responsable de la lesión sufrida por el menor YAMILSON ARLEY CORDOB teniendo en cuenta que no existe indicios probatorios de que el bebé estaba muy grave, no existió remisión médica o carnet prenatal que indicara que a la paciente se le debería realizar una cesárea y el parto difícil fue un imprevisto de último momento que no pudo ser previsto por los médicos.

(…)”. 1.4. La sentencia apelada El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante la sentencia apelada, accedió a las súplicas de la demanda, con fundamento en lo siguiente2: “(…) 2 Índice 00017 expediente digitalizado Sent. 2017-00018 R y D Segunda Instancia REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ 10 Ahora bien, llama la atención del Despacho que, por una parte, el 21 de octubre de 2014 según las anotaciones de enfermería consignadas en la historia clínica, el parto se desarrolló de manera normal y sin complicación alguna y por otra, que el 23 de octubre del mismo año, se haya registrado en la historia clínica en consulta por Pediatría, anotaciones poco legibles, como diagnóstico del recién nacido macrosómico, lesión braquial, ordenándose por lo anterior, una valoración por fisioterapia y cita pediátrica en 72 hrs.

Ello, sin duda demuestra que se presentó una situación no registrada en la historia clínica que generó la lesión en el menor YAMILSON ARLEY CORDOBA BALOYE, el día de su nacimiento o durante su estancia en el centro hospitalario, pues para la fecha en que fue valorado por pediatría aún no había abandonado el Hospital. En este punto, importa destacar, que el Honorable Consejo de Estado ha sostenido que el incumplimiento de elaborar y mantener la historia clínica es un indicio de falla en la prestación del servicio, pues el acto médico complejo abarca también las obligaciones consagradas en la ley 23 de 1981, modificada por el Decreto 131 de 2010 Decreto 19 de 2012, especialmente aquellas referidas a la apertura, manejo, custodia, archivo y conservación de la historia clínica, como elemento esencial en la documentación de la actividad médica prestada en un caso concreto.

(…) En efecto, la citada Corporación ha reafirmado que es necesario elaborar historias clínicas claras, fidedignas y completas, las cuales permitan garantizar el adecuado seguimiento y el acierto en el diagnóstico y en la atención de los pacientes, así como también el pertinente control posterior, tanto interno por parte del centro médico asistencial, como externo por parte de entidades de vigilancia o del propio juez, de suerte que se haga posible el conocimiento y la fiscalización efectiva del proceder de los galenos, tal como resulta necesario dentro de los procesos a los cuales da lugar el ejercicio del medio de control de reparación directa por parte de los ciudadanos que se sienten perjudicados por la acción o la omisión de las instituciones que prestan este tipo de servicios o del personal a su cargo.

Para el cumplimiento de la obligación de elaborar una historia clínica conforme al deber normativo, deben satisfacerse ciertos criterios: a) claridad en la información (relativa al ingreso, evolución, pruebas diagnósticas, intervenciones, curaciones o profilaxis, tratamientos, etc.); b) fidelidad en la información que se refleje y que corresponda con la situación médica del paciente y, con el período en el que se presta la atención médica; c) que sea completa tanto en el iter prestacional, como en la existencia de todo el material que debe reposar en los archivos de la entidad de prestación de la salud; d) debe dejarse consignado dentro de la historia clínica de manera ordenada, Sent. 2017-00018 R y D Segunda Instancia REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ 11 cronológica y secuencial toda la información de diagnóstico, tratamientos, intervenciones quirúrgicas, medicamentos y demás datos indispensables que reflejen el estado de salud del paciente y e) debe orientar y permitir la continuidad en la atención y proporcionar al médico la mejor información, posible, para adoptar decisiones sin improvisación para así ofrecer las mejores alternativas médicas, terapéuticas y/o quirúrgicas, siempre con el objetivo de resguardar la eficacia del derecho a la salud consagrado en el artículo 49 de la Carta Política.

En el presente asunto, se observa que en la historia clínica de la señora GLORIA INES BALOYE SERENO no existe ninguna anotación de parte del personal médico o de enfermería, de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se presentó la lesión del plexo braquial del menor recién nacido, lo que se traduce en un incumplimiento de las obligaciones a las que estaba sujeta la entidad demandada HOSPITAL SAN FRANCISCO DE ASIS DE QUIBDÓ HOY LIQUIDADO, de acuerdo a los preceptos consagrados en la ley 23 de 1981, así como un indicio de la falla en la prestación del servicio médico – asistencial.

Así las cosas, es claro para el Despacho que el daño antijurídico sufrido por el recién nacido YAMILSON ARLEY CORDOBA BALOYE es imputable a la entidad demandada HOSPITAL SAN FRANCISCO DE ASIS DE QUIBDÓ HOY LIQUIDADO por la falla en la prestación del servicio médico asistencial, pues la lesión padecida, ocurrió cuando el menor se encontraba en dicho centro hospitalario, quien finalmente tenía la posición de garante y frente a este una relación especial de sujeción. Conclusión Establecido, como está, que el daño se causó durante la estancia del recién nacido en el HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍS HOY LIQUIDADO, se declarará la responsabilidad administrativa y patrimonial de dicha entidad con ocasión de los daños sufridos por los demandantes y se exonerará a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCÓ “COMFACHOCÓ” al no estar acreditada su intervención en el daño antijurídico irrogado a los demandantes.

Habiéndose probado la responsabilidad deprecada en este asunto respecto del HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍS HOY LIQUIDADA, procederá el Despacho a liquidar los perjuicios reclamados por la parte actora y que se encuentren probados. PERJUICIO INMATERIAL DAÑO MORAL (…) Ahora bien, en el presente asunto, no se aportaron pruebas que demuestren la cuantificación del perjuicio sufrido por el menor YAMILSON ARLEY CORDOBA Sent. 2017-00018 R y D Segunda Instancia REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ 12 BALOYE.

No obstante, la historia clínica arrumada al plenario, da cuenta que, desde los 2 meses de nacido, viene siendo tratado con fisiatría y fisioterapia y refiere mejoría parcial con terapia física, pues mejoró arcos, en movimiento, en flexión de hombro y en tono muscular, lo que deja claro, que los tratamientos médicos recibidos han impedido el deterioro de su salud física.

Con base en lo expuesto y los parámetros establecidos por el Consejo de Estado, se reconocerán las siguientes sumas por concepto de perjuicios morales: 1 NOMBRE PARENTESCO SMLMV 2 YAMILSON ARLEY CORDOBA BALOYE Victima 20 SMLMV 3 NORLEY CORDOBA BEITA Padre 20 SMLMV 4 GLORIA INES BALOYE SERENO Madre 20 SMLMV 5 YANIER ANDRES BALOYE SERENO Hermano 10 SMLMV 6 YULIETH CORDOBA BALOYE Hermana 10 SMLMV Lo anterior, teniendo en cuenta el arbitrio juris y además por cuanto a pesar de no tener establecido el porcentaje de la gravedad de la lesión del menor, según la historia clínica aportada al proceso y la literatura médica relacionada, se advierte que las secuelas que éste presenta con ocasión a la parálisis del plexo braquial y su recuperación progresiva, permiten situar su lesión en un rango de leve gravedad.

El valor del salario mínimo legal mensual será el vigente a la fecha de pago de esta providencia. DAÑO A LA VIDA DE RELACION (…) Si bien en la demanda se solicitó indemnización por concepto de daño a la vida de relación, esta categoría de perjuicio fue abandonada por el Consejo de Estado y hoy es denominado daño a la salud, el cual, en el sub lite se entiende derivado de la parálisis del plexo braquial sufrida por el menor YAMILSON ARLEY CORDOBA BALOYE.

(…) En el presente asunto, el daño a la salud, se entiende derivado la parálisis del plexo braquial sufrida por el menor YAMILSON ARLEY CORDOBA BALOYE, y se reconocerá por dicho concepto la suma de 20 SMLMV. Sent. 2017-00018 R y D Segunda Instancia REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ 13 Lo anterior, teniendo en cuenta el arbitrio juris y además por cuanto a pesar de no tener establecido el porcentaje de la gravedad de la lesión del menor, según la historia clínica aportada al proceso y la literatura médica relacionada, se advierte que las secuelas que éste presenta con ocasión a la parálisis del plexo braquial y su recuperación progresiva, permiten situar su lesión en un rango de leve gravedad.

PERJUICIO MATERIAL LUCRO CESANTE En el libelo introductor, los demandantes solicitaron por concepto de lucro cesante, la suma de $70.692.723. Por lucro cesante se entiende la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido la imperfectamente, o retardado su cumplimiento. Este perjuicio será negado, por cuanto no se demostró en el plenario que el menor YAMILSON ARLEY CORDOBA BALOYE haya dejado de tener ganancia o provecho por el daño antijurídico a él causado (…)”. 1.5.

El recurso de apelación Los fundamentos de la apelación interpuesta por la parte demandante, son los que se transcriben a continuación: “Honorables Magistrados, si bien es cierto en este caso en particular se tiene que el Magno despacho inicial, concedió parcialmente favorablemente las suplicas de la demanda, se tiene que decir, y además para nadie es un secreto la pésima calidad en atención medica que brinda el hospital san francisco de asís de Quibdó, nótese que recientemente en un caso análogo exactamente igual este mismo despacho el día 6 de diciembre de 2021 emitió la sentencia número Nº 211 dentro del proceso radicado 2017333300420170003500, condenando a este mismo demandado por los daños causados a la menor KEIDY ANDREA VALOYES ROBLEDO al momento de su nacimiento, el cual fue el desgarro del plexo braqueal, siendo esta exactamente la misma lesión causada al menor YAMILSON ARLEYCORDOBA VALOYES por lo que hoy se les condena, entonces encarecidamente solicito en este recurso de alzada considerar que no es un hecho eventual o esporádico lo aquí sucedido, el demandado hospital san francisco de asís de Quibdó, en una comprobada mala praxis médica, esta lesionando a los bebes al momento de su nacimiento y al menos el suscrito en dos (2) oportunidades tiene como demostrarlo con dos demandas falladas a favor, con lo cual con el poder delegado en los impartidores de justicia se deberá compulsar copias ante las autoridades competentes para que se determine que es lo que está pasando realmente en dicho centro hospitalario, ya que estos Sent. 2017-00018 R y D Segunda Instancia REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ 14 bebes siempre quedan lisiados de por vida, teniendo esta consideración previa elevo los inconformismos al fallo inicial de la siguiente manera: PRIMER PUNTO DE INCONFORMIDAD Indebida tasación de perjuicios: (…) Esta tasación de perjuicios es equivoca y escasa, por el grado comprobado y continuado de la lesión padecida por el menor YAMILSON ARLEY CORDOBA BALOYE, señores Magistrados solo para iluminar la réplica aquí suplicada se tiene que el menor nació el día el día 21 de octubre de 2014, y el día 24 de enero de 2022, en La Clínica Somer De Rionegro - Antioquia le practicaron una TENOLISIS + TENORRAFIA + TRASFERENCIA TENDINOSA, y se está a la espera de una nueva intervención quirúrgica, es decir, desde que nació el menor hasta hoy ha sufrido el y su familia los constantes tratamientos y pesares que le provocaron en el hospital san francisco de asís de Quibdó el día que nació. su Señoría ¿cómo calificar esta lesión si aún está en tratamiento? y tal vez continúe toda su vida en tratamiento, debió el fallador considerar la edad del menor la falta de recuperación de todo el miembro afectado y sopesar que en virtud a la falta de recuperación esta afectación superara mínimamente según la sana critica el 50% de pérdida de capacidad laboral, tal como lo explican las tablas de calificación al perder un órgano del cuerpo humano, que en este caso, estamos hablando de la perdida de movimiento y de fuerza de carácter permanente de todo el brazo derecho del menor, es decir la lesión del plexo braqueal NO TIENE CURA se reitera fue tan severa la lesión del menor YAMILSON ARLEY CORDOBA BALOYE, que hoy después de 8 años aun el niño está siendo intervenido, su Señoría el demandado a través de su mala atención médica, condenó toda la infancia del menor a vivir con una discapacidad, condeno además a sus familiares a vivir con un lisiado de por vida, y es irrisorio tener que pasar por todas estas penurias con tan escaso reconocimiento económico, razón por la cual elevo airadamente este primer punto de inconformismo.

Derivado de lo anterior se tiene que se negó el lucro cesante del menor YAMILSON ARLEY CORDOBA BALOYE, lo cual también reparo, en el entendido que este deberá pasar toda su vida las penurias de un brazo lisiado, luego entonces si le será más difícil el desarrollo de cualquier actividad física laboral o cotidiana, con lo cual si le es dable ser beneficiado de un lucro cesante ya que no es una persona sana ni lo será jamás. SEGUNDO PUNTO DE INCONFORMIDAD Sent. 2017-00018 R y D Segunda Instancia REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ 15 Indebida valoración probatoria: señores Magistrados el despacho argumenta que En cuanto a la señora MARIA VIRGINIA SERENO MENDOZA en el plenario se itera no quedó acreditada su calidad de abuela del menor YAMILSON ARLEY CORDOBA BALOYE ni de tercera damnificada, por lo que no se le reconocerá valor alguno por este concepto.

Sobre el particular se tiene que en el expediente reposa el registro civil de nacimiento de la señora GLORIA INES BALOYE SERENO, además se tiene que ninguno de los demandados puso en tela de juicio tal aseveración de que la señora MARIA VIRGINIA SERENO MENDOZA es la abuela materna del menor YAMILSON ARLEY CORDOBA BALOYE, por consiguiente, solicito sea reconocida en la adjudicación de condenas indemnizatorias al igual que el resto de los demandantes.

TERCER PUNTO DE REPARO Para nuestro caso en específico consideramos que el daño físico y moral causado al menor YAMILSON ARLEYCORDOBA VALOYES, y a su Madre en particular señora GLORIA INES BALOYE SERENO, es una clara violencia de genero ya que al momento del parto no se tuvieron los cuidados necesarios para salvaguardar su integridad física tanto para ella como para su creatura, luego entonces así como Magnamente este despacho fue galardonado por la emisión de una sentencia a favor de una demandante que padeció violencia obstetricia, también suplicamos seamos valorados con el mismo tamiz jurídico en acatamiento al acto propio, y además también en principio de igualdad, señores Magistrados se debe recordar lo citado en precedencia, van dos menores de dad reconocidos por el suscrito y por este mismo despacho como víctimas de la mala praxis médica del demandado hospital san francisco de asís liquidado.

Teniendo estos reparos una fuerte congruencia para apelar la decisión inicial se solicita un filtro de segunda instancia más mesurado, acorde con el material probatorio y el raigambre normativo a la hora de condenar al hospital san francisco de asís liquidado (…) (…) Teniendo en cuenta su Señoría que la lesión del plexo braquial derecho ERB DUCHENNE que soporta el menor YAMILSON ARLEY CORDOBA BALOYE tiene como consecuencia la perdida funcional de todo un órgano su brazo derecho, es una pérdida de salud considerable, la cual la sana doctrina explica que cuando se trate de una perdida funcional de un órgano, la calificación mínima de invalidez es de un 50%, y su Señoría se puede decantar que este menor de edad va a tener exposiciones de vulnerabilidad a un sin número de Sent. 2017-00018 R y D Segunda Instancia REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ 16 circunstancias adversas en su entorno cotidiano, pues mírese que aún a sus 8 años de edad está siendo intervenido quirúrgicamente y se encuentra a la espera de próximas intervenciones médicas. con estas razones solicito de la manera más cordial sea revocada la sentencia número 281 del 29 de noviembre de 2022 emitida por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE QUIBDÓ, en donde se conceden parcialmente las suplicas de la demanda revocando la decisión en cuanto a la condena del cumulo total de pretensiones solicitados en el escrito de demanda al igual que también al pago de costas y agencias en derecho.” Los fundamentos de la apelación interpuesta por la parte demandada Hospital San Francisco Asís En Liquidación, son los que se transcriben a continuación: Honorable Magistrados, sea lo primero manifestarles que nos oponemos a la decisión tomada por el fallador de primera instancia, por considerar que no hay merito suficiente para condenar a la ESE Liquidada ya que la labor y responsabilidad del hospital consiste a través su personal médico, además, al ingresar la paciente a la ESE Hospital Departamental San Francisco de Asís en Liquidación, se le prestó los servicio de salud conforme a los protocolos establecidos, en forma diligente y oportuna, cumpliendo y garantizando unos servicios adecuados para salvaguardar la salud de los pacientes, siempre garantizo la oportuna atención pues ella fue valorada en su oportunidad por la especialidad de ginecología que era lo que requería en su momento según lo manifestado en la historia clínica.

Ahora bien, denótese que cuando la paciente llego al hospital san francisco de asís ya había iniciado su labor de parto según lo indicado en las notas de enfermería, además, se le realizo a la paciente monitoreo fetal reportando fetocardia positiva, valorada por el médico general quien ordena su hospitalización, paraclínicos, tratamiento vx g/o, esto para señalar que la paciente no dio a luz tan pronto llego hospital, indicando así que tras su ingreso al hospital y al momento de dar a luz trascurrieron más de 12 horas.

(…) Los perjuicios y daños antijurídicos, morales, subjetivos y materiales, ocasionados al menor YAMILSON ARLEY, no obedecieron a un mal diagnóstico, atención tardía, impericia por parte de los médicos o cualquieras de los adjetivos utilizados por el apoderado demándate (sic), toda vez que como lo señale anteriormente la paciente no advirtió a los médicos que la trataron que su parto debiera ser por cesárea; pues en la historia clínica no existe ninguna anotación al respecto, y es imposible que ninguno de los cuatro médicos que la trataron lo Sent. 2017-00018 R y D Segunda Instancia REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ 17 hayan pasado por alto; en caso que ello lo hubiera establecido por medio de su historia clínica, carnet prenatal o siquiera que lo hubiera informado sumariamente a los médicos, esta paciente fue valorado además por de los médicos generales por una Gineco - Obstetra y ellos en su sana critica no observaron. la necesidad de practicar una Cesárea; esto además debido a que la paciente no era primeriza y ya había tenido dos partos anteriores.

La lesión sufrida por el menor CÓRDOBA BALOYE no es responsabilidad del Hospital San Francisco de Asís; teniendo en cuenta que todos los partos, así se hallan desarrollado en condiciones normales existe un riesgo de complicarse en cualquier momento. y más al momento del alumbramiento, además, es preciso manifestar, que como quiera que la paciente no fue ingresada al san francisco de asís mediante remisión medica por parte del prestador primario COMFACHOCO, sino que fue por voluntad propia de la paciente y sus familiares, se era imposible considerar que la misma requería cesaría de manera urgente pues cuando ingreso a la ESE hoy liquidada, está ya tenía más de 12 horas en trabajo de parto en su instancia prolongada en su EPS COMFACHOCO, y cuando ingreso al san francisco esta ya había que inducirle el parto de manera formal, pues las condiciones de tiempo no permitía y que él bebe ya estaba por nacer, no se podía intervenir quirúrgicamente.

De acuerdo a las guías médicas, las fracturas en bebés recién nacidos pueden darse sobre todo en el momento del parto, debido a diferentes causas:  Giros y maniobras de última hora para ayudar al bebé a pasar por el canal del parto, sobre todo si el niño viene en una posición complicada.  Parto instrumentado en el que se han necesitados aparatos como el forceps, ventosas o espátulas para ayudar al bebé a salir.  Caída del bebé al salir al exterior, mucho menos frecuente, pero también es una opción que hay que tener en cuenta, sobre todo si el parto de produce fuera del hospital por no llegar a tiempo.

Está claro que el canal del parto está diseñado para que un bebé pase por él, pero en algunos casos un recién nacido puede sufrir lesiones durante este proceso debido a giros y maniobras para ayudar al bebe, que generalmente ocurre en partos complicados y laboriosos o en los que el bebé se ha situado para salir en una posición que lo hace difícil.

Muchas veces además seda porque el mismo venía en una posición anómala como es en la presentación de nalgas, podálica o braquial. Sent. 2017-00018 R y D Segunda Instancia REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ 18 Los huesos que habitualmente se fractura un recién nacido en estos casos son la clavícula, el húmero o el fémur, que puede ser permitido siempre y cuando sea necesaria para salva guardar la vida del bebé. Por lo tanto, nos encontramos frente a la ausencia de responsabilidad por falla del servicio, el cual se requiere determinarla responsabilidad de la ESE, en razón a que de acuerdo a lo consignado en el acápite anterior no existe prueba en el plenario que demuestre que el actuar del personal médico tratante haya existido omisión, mala práctica o impericia en la atención del parto de la señora Gloria Inés; pues él bebe venia en unas condiciones críticas como es la macrocefalia que además, no permitía que el mismo naciera mediante cesaría, teniendo en cuenta que el parto ya se encontraba en una etapa bastante avanzada y No era posible programarle una cesaría de urgencia pues prevalecía la vida del menor y la actuación médica era generar dicha fractura la cual está permitida por la guías medicas ya que lo que se debía hacer en su momento era salvar la vida del menor y la de su madre.

Además, en ese momento era imposible saber el tamaño del bebe de la paciente teniendo en cuanta que ella no aporto una ecografía por medio de la cual se pudiera establecer que él bebe que estaba por nacer tenia las características propias de un macrosómico; pues tanto ella como su EPS COMFACHOCO fueron negligentes ya que si la mismas acudía puntualmente a sus controles médicos, estos debieron determinar el diagnostico en que se encontraba el bebé y no esperar hasta el momento del parto que el mismo venia en esas condiciones.

La madre a su vez fallo al no informarle al centro médico ESE HOSPITAL SAN FRANCISCO DE ASÍS DE QUIBDÓ hoy liquidado las condiciones en que se encontraba su bebé, generándose por parte de la madre una culpa exclusiva de la víctima, la cual se establece en la única causa adecuada del daño se convierte en una circunstancia exoneradora de la responsabilidad del supuesto agente dañoso, ya que rompe el nexo causal entre el comportamiento de éste y el resultado producido.

En tal caso, los daños sufridos por la víctima habrán de imputarse sólo a ella. De igual forma del examen físico realizado a la embarazada no se observaron indicios demostraran que la panza era demasiado grande, es decir la misma la misma medica Lully U. Sánchez, señalo que su panza era globosa, es decir normal. Por lo anterior, ruego muy respetuosamente a su señoría revocar la sentencia de primera instancia No. 281 del 29 de noviembre de 2022 proferida por el juzgado cuarto administrativo del Chocó y negar las suplicas de la demanda por carencia de material probatorio con respecto a la E.S.E HOSPITAL SAN Sent. 2017-00018 R y D Segunda Instancia REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ 19 FRANCISCO DE ASIS Liquidada, por existir ausencia del nexo causal, culpa exclusiva de la víctima”. 1.6.

Alegatos de conclusión en segunda instancia. Parte demandante La parte demandante no presentó alegatos de conclusión. Parte demandada – Hospital San Francisco de Así En Liquidación La parte demandada – Hospital San Francisco de Asís En Liquidación, se ratificó en los argumentos del escrito de apelación. Concepto del Ministerio Público.

No existe en el expediente, memorial que dé cuenta de que el Agente del Ministerio Público haya emitido concepto. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El Tribunal es competente para desatar la alzada con fundamento en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone: “ARTICULO 153.

COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que le correspondía”.

Respecto a los límites de la decisión de segunda instancia, el Honorable Consejo de Estado, en providencia del 25 de marzo de 2015, C.P. Dr. HERNÁN ANDRADE RINCÓN, expediente 41001-23-31-000-1999-00435-01 (28425) dijo: “(….) Para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia Sent. 2017-00018 R y D Segunda Instancia REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ 20 superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo3.” 2.2.

Oportunidad del medio de control La caducidad es la sanción que consagra la ley por el ejercicio tardío del derecho de acción, esto es, la desatención de los plazos y términos definidos en el ordenamiento jurídico para la presentación oportuna de la correspondiente demanda. Además, se trata de un presupuesto procesal que puede ser declarado de oficio, inclusive.

El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en relación al término de caducidad para el ejercicio del medio de control de reparación directa, en el artículo 164, literal i), dispone: “ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) i) Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia”.

Sobre sobre la caducidad del medio de control de reparación directa y el momento a partir del cual debe contabilizarse el término de caducidad, el H. Consejo de Estado, se ha pronunciado en los siguientes términos4: “Con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general, estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial.

Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el 3 Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”.

O como dice COUTURE, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso.” (Negrillas adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, Pág. 106. 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B, Sentencia del 10 de septiembre del 2021, Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES.

Radicación número: 76001- 23-31-000-2005-03887-01(48329). Sent. 2017-00018 R y D Segunda Instancia REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ 21 interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, señala que la acción de reparación directa caducará al vencimiento del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”.

Ahora bien, es posible que en determinados escenarios el daño se prolongue o se agrave en el tiempo, con posterioridad al momento de acaecimiento de los hechos dañosos que le sirven de fundamento a la acción; sin embargo, esto no puede significar que el término de caducidad se prolongue o suspenda de manera indefinida, por cuanto la norma no consagra dicha consecuencia. En otros términos, la mencionada norma no establece que el cómputo de la caducidad empieza a correr en el momento en que el daño se concreta por completo, sino que, por el contrario, determina que el mismo debe empezar a partir del día siguiente al hecho que le sirve de fundamento a la pretensión, esto es, la fecha en que acaece el suceso o fenómeno que genera el daño, de no ser así se confundiría aquél con las secuelas o efectos del mismo.

Cosa distinta es que la parte demandante solo haya tenido conocimiento del daño tiempo después de la ocurrencia del hecho, omisión u operación, pues en tales eventos, en aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal (artículo 228 C.P.), el cómputo del plazo debe iniciar a partir de la fecha en que la persona tuvo conocimiento del daño. Una interpretación contraria supondría limitar injustificadamente el derecho de acción, y el supuesto lógico de que lo desconocido solo existe para el sujeto cuando tiene la capacidad de representarlo mentalmente5.

En el caso concreto, la lesión del menor Yamilson Arley Córdoba Baloye, fue diagnosticada el día 29 de agosto del 2016 según consta en la orden médica suscrita por el ortopedista tratante, visible a folio 27 del expediente, por lo tanto, los términos 5Al respecto, consultar: entre otras, CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-31-000- 2008-00222 01(45524).

Sent. 2017-00018 R y D Segunda Instancia REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ 22 de la caducidad, comenzaron a correr a partir del día siguiente, esto es, desde el 30 de agosto del 2018. La solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación, se presentó el día 18 de octubre de 2016 (fl. 66 a 70), cuando faltaban 192 días para que caducara el medio de control, los cuales vencían el 30 de agosto del 2017.

El término de caducidad estuvo suspendido hasta el 22 de noviembre del 2016, fecha en la que se celebró la audiencia de conciliación y se expidió el acta correspondiente. Así que, el término se reanudó el 22 de noviembre del 2016 y a partir del día siguiente contaban los 164 días restantes para que la parte actora acudiera ante la jurisdicción, los cuales vencieron el 30 de agosto del 2017, y presentaron la demanda el 17 de enero del mismo año, por lo tanto, el presente medio de control de reparación directa, fue interpuesto dentro del término que los demandantes tenían para ello. 2.3.

Legitimación en la causa 2.3.1 La legitimación en la causa de los demandantes En el presente asunto se tiene que, los señores NORLEY CORDOBA BEITA y GLORIA INES BALOYE SERENO en calidad de padres del menor YAMILSON ARLEY CORDOBA BALOYE, y los menores YANIER ANDRES BALOYE SERENO, YULIETH CORDOBA BALOYE en calidad de hermanos de la víctima; la señora MARIA VIRGINIA SERENO MENDOZA en calidad de abuela de la víctima y el menor YAMILSON ARLEY CORDOBA BALOYE en calidad de víctima directa, fueron las personas que promovieron el medio de control de la referencia, por lo cual, se encuentra probada su legitimación en la causa.

En cuanto a la legitimación material, la Sala estima que, de conformidad con las pruebas que reposan en el expediente, ellos se encuentran legitimados para actuar en su calidad de padres, hermanos y abuela de la víctima, pues, para acreditar su condición allegaron la correspondiente copia de los registros civiles de nacimiento que dan cuenta de dichas calidades6.

Sobre el parentesco existente entre la señora MARIA VIRGINIA SERENO MENDOZA (abuela de la víctima) y el menor YAMILSON ARLEY CORDOBA BALOYE (víctima directa) se referirá la Sala al analizar el caso concreto, dado que fue objeto de apelación. 2.3.2 Legitimación en la causa de la parte demandada. 6 Fls. 22–28 Sent. 2017-00018 R y D Segunda Instancia REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ 23 La Sala encuentra acreditada la legitimación en la causa por pasiva del HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍS, por ser la entidad que prestó el servicio médico en que resultó lesionado el menor YAMILSON ARLEY CORDOBA BALOYE. 2.4.

Problema jurídico De acuerdo con los recursos de apelación interpuestos, corresponde a la Sala determinar:  Si el HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍS es o no administrativa, patrimonial y extracontractualmente responsable de los daños y perjuicios irrogados a los demandantes por la falla en la prestación del servicio médico que derivó en la lesión del menor YAMILSON ARLEY CORDOBA en el contexto de su nacimiento.  Si está demostrado el parentesco de la señora MARIA VIRGINIA SERENO MENDOZA con la víctima directa, y si, de ser así, deben ser reconocidos los perjuicios morales solicitados a su favor.  Si es dable o no aumentar el quantum indemnizatorio a título de perjuicios morales y daño a la salud reconocido por el a quo.  Si es dable o no condenar al HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍS a título de lucro cesante, a favor del menor lesionado. 2.5.

Responsabilidad médico asistencial del Estado Sobre el particular, el Honorable Consejo de Estado en jurisprudencia reciente, manifestó7: Con algunas excepciones8, en los eventos de daños causados en la prestación del servicio médico asistencial y hospitalario, la Sección Tercera del Consejo de Estado, luego de abandonar la aplicación de criterios probatorios de presunción de falla médica y distribución de las cargas dinámicas probatorias, estableció la regla general de falla probada del servicio.

En ese marco, al demandante le corresponde probar el ejercicio de la actividad médica, la existencia de los errores, omisiones o negligencias 7Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinticuatro (2024) – Consejo de Estado Sección Tercera – Radicación: 20001-23-39-002-2016-00196-01 (65422). 8En algunos eventos se ha aplicado el título objetivo de riesgo excepcional, cuando se emplean cosas o actividades peligrosas que son las que causan directamente el daño, desligadas del acto médico.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia proferida el 28 de septiembre de 2012, Rad 22.424. Sent. 2017-00018 R y D Segunda Instancia REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ 24 en esa actuación y, además, que haya sido la causa adecuada del daño alegado. Sobre el particular, estimó9: “(…) la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. Se acoge dicho criterio porque además de ajustarse a la normatividad vigente (art. 90 de la Constitución y 177 del Código de Procedimiento Civil), resulta más equitativa.

La presunción de la falla del servicio margina del debate probatorio asuntos muy relevantes, como el de la distinción entre los hechos que pueden calificarse como omisiones, retardos o deficiencias y los que constituyen efectos de la misma enfermedad que sufra el paciente. La presunción traslada al Estado la carga de desvirtuar una presunción que falló, en una materia tan compleja, donde el alea constituye un factor inevitable y donde el paso del tiempo y las condiciones de masa (impersonales) en las que se presta el servicio en las instituciones públicas hacen muy compleja la demostración de todos los actos en los que éste se materializa.

En efecto, no debe perderse de vista que el sólo transcurso del tiempo entre el momento en que se presta el servicio y aquél en el que la entidad debe ejercer su defensa, aunado además a la imposibilidad de establecer una relación más estrecha entre los médicos y sus pacientes, hace a veces más difícil para la entidad que para el paciente acreditar las circunstancias en las cuales se prestó el servicio.

Por eso, el énfasis debe centrarse en la exigencia institucional de llevar las historias clínicas de manera tan completa y clara que su solo estudio permita al juez, con la ayuda de peritos idóneos si es necesario, establecer si hubo o no responsabilidad estatal en los daños que aduzcan sufrir los pacientes como consecuencia de la prestación del servicio médico.

(…) La desigualdad que se presume del paciente o sus familiares para aportar la prueba de la falla, por la falta de conocimiento técnicos, o por las dificultades 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia proferida el 31 de agosto de 2006, Rad 15.772. Sent. 2017-00018 R y D Segunda Instancia REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ 25 de acceso a la prueba, o su carencia de recursos para la práctica de un dictamen técnico, encuentran su solución en materia de responsabilidad estatal, gracias a una mejor valoración del juez de los medios probatorios que obran en el proceso, en particular de la prueba indiciaria, que en esta materia es sumamente relevante, con la historia clínica y los indicios que pueden construirse de la renuencia de la entidad a aportarla o de sus deficiencias y con los dictámenes que rindan las entidades oficiales que no representan costos para las partes.

En materia de la prueba de la existencia de fallas en la prestación del servicio, valga señalar el valor de las reglas de la experiencia, como aquella que señala que en condiciones normales un daño sólo puede explicarse por actuaciones negligentes, como el olvido de objetos en el cuerpo del paciente, daños a partes del cuerpo del paciente cercanas al área de tratamiento, quemaduras con rayos infrarrojos, rotura de un diente al paciente anestesiado, fractura de mandíbula durante la extracción de un diente, lesión de un nervio durante la aplicación de una inyección hipodérmica.

El volver a la exigencia de la prueba de la falla del servicio, como regla general, no debe llamar a desaliento y considerarse una actitud retrograda. Si se observan los casos concretos, se advierte que, aunque se parta del criterio teórico de la presunción de la falla del servicio, las decisiones en la generalidad, sino en todos los casos, ha estado fundada en la prueba de la existencia de los errores, omisiones o negligencias que causaron los daños a los pacientes”.

La jurisprudencia también ha sostenido que el daño no será imputable cuando haya sido resultado de un efecto imprevisible e inevitable de la misma enfermedad que sufría el paciente10 o cuando es atribuible a causas naturales, como sucede en los eventos en los que la enfermedad no pudo ser interrumpida con la intervención médica, porque el organismo del paciente no respondió; porque en ese momento aún no se disponía de los conocimientos y elementos científicos necesarios para encontrar remedio o paliativo para esa enfermedad; o, porque esos recursos científicos no estaban al alcance de las instituciones médicas del Estado11.

Frente a la falla en los servicios hospitalarios y asistenciales, actividad que comprende el servicio médico en condiciones de tiempo, oportunidad y disponibilidad, aplican las premisas que sustentan la teoría de la falla del servicio. Para acreditar la falla en la prestación del servicio médico y el nexo causal con el daño, la parte demandante, quien tiene la carga de probar ese supuesto de hecho, 10Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias proferidas el 31 de agosto de 2006 Rad 15.772, y el 27 de abril de 2011 Rad. 19.846. 11Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia proferida el 27 de abril de 2011, Rad. 19.846.

Sent. 2017-00018 R y D Segunda Instancia REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ 26 puede acudir a todos los medios de prueba, pero en responsabilidad médica y hospitalaria adquiere especial importancia la utilización de medios probatorios idóneos desde el punto de vista técnico y científico como, por ejemplo, pero sin limitarse, el dictamen pericial.

De la misma manera, en estos eventos cobra especial relevancia y utilidad acudir a los indicios los cuales pueden inferirse de hechos indicadores debidamente probados en el expediente y, además, a partir de conductas procesales de las partes: como el no aportar la historia clínica o allegarla de forma incompleta –sin registros o de forma desordenada–.

Sin embargo, la existencia de indicios no es suficiente por sí sola para configurar todos los elementos de la responsabilidad. Para que estos permitan estructurar la falla y el nexo causal se requiere que estos sean coherentes con el resto de elementos probatorios y es necesaria una valoración ajustada a los criterios de la sana crítica y a las reglas de la experiencia12.

La entidad estatal, por su parte, puede exonerarse de responsabilidad si acredita la diligencia y cuidado en el servicio, es decir, que su conducta se ajustó a la lex artis, o que el daño se originó en una causa extraña. Sobre la prueba de la falla y del nexo causal, ha dicho el H. Consejo de Estado: “En cuanto a la prueba del vínculo causal, ha considerado la Sala que cuando resulte imposible esperar certeza o exactitud en esta materia, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación, “el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia”, es decir, que la relación de causalidad queda probada “cuando los elementos de juicio suministrados conducen a ‘un grado suficiente de probabilidad’, que permita tenerlo por establecido.

De manera más reciente se precisó que la exigencia de “un grado suficiente de probabilidad”, no implicaba la exoneración del deber de demostrar la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que hiciera posible imputar a la entidad que prestara el servicio, sino que esta era una regla de prueba, con fundamento en la cual el vínculo causal podía ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios.

Vale señalar que, en materia de responsabilidad estatal, el asunto no puede ser resuelto con la sola constatación de la intervención causal de la actuación médica, sino que esa actuación debe ser constitutiva de una falla del servicio y ser ésta su causa eficiente. Esa afirmación resulta relevante para aclarar que si bien de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el derecho a la reparación se fundamenta en la antijuridicidad del daño, no es suficiente verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportarlo para que 12Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, Rad. 15.772, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

Sent. 2017-00018 R y D Segunda Instancia REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ 27 surja el derecho a la indemnización, sino que se requiere que dicho daño sea imputable a la Administración, y no lo será cuando su intervención aunque vinculada causalmente al daño no fue la causa eficiente del mismo sino que éste constituyó un efecto no previsible o evitable, de la misma enfermedad que sufría el paciente”13.

En eventos de daños causados en el servicio médico de obstetricia, el título de imputación es la falla probada del servicio y al demandante le corresponde probar: (i) El daño, (ii) la falla en el acto obstétrico y (ii) el nexo causal entre la falla del acto obstétrico y el daño. Para acreditar los tres elementos el demandante puede valerse de todos los medios probatorios, en especial de la prueba indiciaria.

Bajo esta prueba indirecta, si el embarazo se desarrolló en condiciones normales, el daño causado durante el parto constituye un indicio de existencia de falla del servicio, así como de la relación causal entre el acto obstétrico y el daño. Sin embargo, se reitera, la existencia de este indicio no significa la inversión de la carga de la prueba, porque al demandante le corresponde demostrar los supuestos de hecho que fundamentan sus pretensiones y al demandado contraprobar a partir de la diligencia y cuidado en el acto médico.

La existencia del indicio tampoco significa una responsabilidad automática de la entidad demandada, toda vez que el indicio de falla en el acto obstétrico debe ser coherente, concordante y valorado con las demás pruebas del proceso, en aplicación de la sana crítica y de las reglas de la experiencia. 2.6. El caso concreto Como quedó planteado en el problema jurídico, procederá la Sala a determinar si el HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍS es o no administrativa, patrimonial y extracontractualmente responsable de los daños y perjuicios irrogados a los demandantes por la falla en la prestación del servicio médico que derivó en la lesión del menor YAMILSON ARLEY CORDOBA en el contexto de su nacimiento.

No está en discusión que, el menor YAMILSON ARLEY CORDOBA BALOYE, sufrió al momento de nacer, una parálisis del plexo braquial, que le fue diagnosticada el 29 de julio de 2015. Respecto de la atención médica del parto de la señora Gloria Inés Baloye Sereno, madre del menor lesionado, la historia clínica obrante en el expediente, da cuenta de lo siguiente: 13Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, Rad. 15.772, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

Sent. 2017-00018 R y D Segunda Instancia REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ 28 ECOGRAFIA PELVICA TRANSVAGINAL “EDAD: 25 AÑOS FECHA: 2014-III- 19 ENTIDAD: COMFACHOCO Vejiga vacía con paredes delgadas paralelas y lisas, sin lesiones endoluminales. Útero en anteversión, lateralizado hacia la izquierda, de ecogenicidad homogénea, contornos regulares y bordes bien definidos, sin evidencias de lesiones focales ni difusas en su interior.

Cérvix de ecoestructura usual. Hacia el fondo del complejo endometrial se observa un saco gestacional normalmente distendido, con un embrión flotante, 1.64 cms de LCN, embriocardia rítmica y positiva de 167 latidos por minuto, saco vitelino de 0.31 cms, no signos de sonolucencia nucal. Reacción coriodecidual corporal posterior de 1.38 cms de espesor.

Ovarios de forma, tamaño y aspecto normal, cuerpo lúteo derecho. Fondo de sacos libres. (…) OPINION: EMBARAZO DE 8s0d, DE ASPECTO NORMAL PARA LA EDAD GESTACIONAL”. ECOGRAFIA OBSTETRICA “EDAD: 26 AÑOS FECHA: 2014- VI-13 ENTIDAD: COMFACHOCO EMBARAZO ÚNICO, DE SEXO MASCULINO, POSICIÓN LONGITUDINAL, SITUACIÓN DORSO IZQUIERDO, PRESENTACIÓN PODÁLICA CON MOVIMIENTOS FETALES.

EL SNC Y PERIFÉRICO TIENEN UN ASPECTO NORMAL, SIN MASAS, DILATACIONES Y ECOESTRUCTURA DEL NEUROEJE DE ASPECTO NORMAL. MUSCULO ESQUELÉTICO NORMAL. CORAZÓN TETRACAMERAL CON UNA ACTIVIDAD CARDIACA RÍTMICA Sent. 2017-00018 R y D Segunda Instancia REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ 29 DE 150 LATIDOS POR MINUTO, CORDÓN UMBILICAL PULSÁTIL CON TRES ELEMENTOS VASCULARES, NO CIRCULARES.

VISCERAS ABDOMINALES SIN ALTERACIONES. PLACENTA FUNDO CORPORAL LATERAL DERECHA DE 3.51 CMS DE ESPESOR, GRADO I. EL LIQUIDO AMNIÓTICO PRESENTA UN INDICE DE PHELAN DE 13.0 (PERCENTIL 50) (…) OPINIÓN: EMBARAZO DE 20s2d ENTRE PERCENTILES 50 FETO ÚNICO VIVO, SIN MAL FORMACIONES APARENTES PRESENTACIÓN PODÁLICA”. El día 21 de octubre de 2014, la señora Gloria Baloye ingresa al servicio médico del Hospital Departamental San Francisco de Asís de Quibdó, Hoy Liquidado, siendo el motivo de la consulta “(…) Tengo dolores y perdida de líquido”.

En virtud de ello, se consignó en la historia clínica lo siguiente: “Paciente G4P2A1C0, emb 38.6, (…) 2 cm, trabajo de parto inicial. Actualmente con actividad uterina irregular. TA: 110/67, FC:70, (…): 36. Abd globoso FCF 136 (…) Dl 3-4, (…) 80 MR LA clara (…) 66m Apr: (…) con oxitocina (…)” Con ocasión a lo anterior, el médico tratante ordenó: “(…) 1.

Hospitalizar 2. N.V.O 3. (…) 1000ml solo luego SSN 0.9% 100cc hora 4. Ampicilina 2gr cada hora y (…) 1gr cada 6h 5. SS/ Monitoreo fetal 6. SS/ He-fcc- (…) PCR 7. SS/ Val c G.O Sent. 2017-00018 R y D Segunda Instancia REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ 30 8. Vigilar act uterina –mf- fcf perdidas vaginales 9.

(…)” En las notas de enfermería, se consignó de manera detallada la atención brindada a la señora GLORIA INES BALOYE SERENO, el día del parto, así: “21/Octu/2014 05+45. Ingresa al servicio de sala de partos la señora Gloria Ines Valoyes (sic) Cereno (sic) de 26 años de edad por sus propios medios conciente, orientada, dinámica afebril procedente de su casa residente en Quibdó refiere “tengo dolores y estoy botando líquido” usuaria se observa con buena implantación capilar mucosas y piel hidratada cuello móvil sin ganglios extremidades superiores normales, abdomen globoso por gravidez, refiere movimientos fetales positivos, dolor pélvico tipo cólico salida de líquido transparente en cantidad leve, asociado tapon mucoso transparente. 21/Octu/2014. 06:00.

Se valoran signos vitales se registran dentro de parámetros normales, fetocardia positiva, edema en miembros inferiores, se realiza monitoreo fetal reportando fetocardia positiva, se registra en hoja correspondiente. Es valorada por médico general quien ordena hospitalizar paraclínicos, tratamiento vx G/O. 07:10. Queda en la unidad hemodinámicamente estable, movimientos fetales, fetocardia positiva, dolor pélvico tipo colico, salida de líquido claro escaso pendiente cumplir órdenes médicas.

(…) 21/10/14- 10/12. Usuaria pasa con actividad uterina esporádica e irregulares, perdidas de líquido claro x vagina mfct se le controlan signos vitales fcf y registran en la historia clínica. 21/10/14- 14/17. Pasa el turno con sus contracciones esporádicas es valorada por el doctor Freddy y realiza tacto vaginal y dice que esta permeable un dedo cuello blando y ordena vigilar trabajo de parto.

Se cumplen ordenes médicas, se vigilan signos vitales y se registran, es valorada por el medico de turno G/O quien ordena inducción con 2 und oxitocina a 10gtx, vigilar fcf y actividad uterina. Elimina varias, dep no hizo. Queda en la unidad con actividad uterina regular, pérdidas de líquido por vagina, mfct. (…) 21/10/14- 21+30. Usuaria que se traslada a sala de procedimiento se instala en la mesa (…) se le realiza asepsia en región vulbar.

Sent. 2017-00018 R y D Segunda Instancia REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ 31 21+37. Se extrae producto único vivo de sexo masculino nublado por el residuo y la jefe de sala (…) 7/10 se le realiza estimulación a los 5 minutos 10/10. Se le realiza aspiración de (…) nasales aplicación de vitamina, (…) se le toman medidas antropométricas.

P/ Cefálico 37 Cm P. Torácico 38cm Talla 56 cm Peso 4325 gr. Se le aplica protocolo iotation a la madre de oxitocina. 21+42. Se extrae placenta completa el residuo (…) vagina y extrae coágulos no evidencia desgarre (…) que se le realiza medidas de higiene se traslada a la sala de postparto donde se le da (…). (…) 21/10/14- 1+35. Ingresa a sala de MTD la señora Gloria Ines procedente de sala de parto quien llega en silla de rueda comunicativa orientada dinámica de buen color buen tono muscular con lev instalada en dorso de la mano derecha SSN (…) mezclada de oxitocina con buen patrón respiratorio abdomen globoso utero involucionado sangrado por vagina moderado extremidades normales con bebe en brazos se recibe y se instala en cama duerme poco alimenta y cuida a su bebe. 22/10/14. 5. se le toman SV y se registran en HC recibe baño general en ducha durante la noche elimina 2 veces, deposición no hizo, alimenta su bebé. (…) (…) 22/10/14- 19.

Recibo en la unidad a la señora Gloria Ines Valoyes despierta en cama en posición de cubito dorsal conciente orientada afebril (…) tórax, expandible, liquido (…9 en miembro superior (…) por pasar 500cc SSN 0.9x sin mezcla, abdomen blando depresible globoso x involución uterina, sangrado escaso (…) bebe al lado de sexo masculino (…) activo de buen color.

(…) 23/10/14. 07. Recibo en la unidad a la usuaria gloria Inés sentada en cama despierta conciente orientada comunicativa afebril con su bebe al lado activo de buen color (…) (…) 12+36 (…) por el médico de turno y ordena salida con formula medica + recomendaciones. Recibe alimento y tolera usuaria pasa gran parte del turno calmada sin especialidad.

Salida del servicio con su bebe en brazos en mejor estado general con sangrado escaso (…)”. Del procedimiento realizado a la señora Gloria Inés Baloye Sereno, en trabajo de parto el Doctor Otto Gustavo Arrieta consignó en la historia clínica, lo siguiente: Sent. 2017-00018 R y D Segunda Instancia REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ 32 “(…) Fecha 21-10-2014 Hora: 21:37 Procedimiento Dx previo T. de P. Dx posterior Posparto Procedimiento atención al parto Previa asepsia y antisepsia de región (…) y vulvar, se procede a la atención del parto, nace producto de sexo masculino peso= 4325 gramos Talla= 56 cm PC: 37cm PT: 38 cm apgar de nacimiento de (…) 7/10 a los 5 minutos 10/10, se procede al (…) activo (…) DX: Atención por pediatría”.

El día 23 de octubre de 2014, a las 12: 26 se da el alta médica a la señora BALOYE SERENO con formula y recomendaciones. Ese mismo día, el pediatra consignó poco ilegible en la historia clínica, lo siguiente: “Ped 23/10/14 (…) de 26 G3P2A1C0 CH Novedad (…) P 4325g T56cm (…) (…) con hipotonía (…) CH (…) IDx: Macrosómico Lesión braquial Plan: Val x fisioterapia Cita Ped 72hrs (…)” El día 7 de noviembre de 2014 la señora Gloria Inés Baloye Sereno acude con su bebé a consulta externa en el Hospital Local Ismael Roldan de Quibdó, y en aquella oportunidad se consignó en la historia clínica, lo siguiente: “(…) Paciente masculino de 15 días de nacido con trauma durante atención de trabajo de parto según refiere la madre quien avisa con lesión de plexo cervical derecho, asociado con hipotonía de miembro superior derecho con impresión de estímulo, doloroso, reflejo de prehesion leve, (…) no observado (…) considero valoración por pediatría”.

De otro lado, se tiene, que el día 13 de noviembre de 2014 el menor YAMILSON ARLEY CORDOBA BALOYE fue atendido en la IPS COMFACHOCO y en la historia Sent. 2017-00018 R y D Segunda Instancia REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ 33 clínica pediátrica, se consignó lo siguiente: “(…) Motivo de consulta: Masc de 24D, viene con la madre a revisión posnatal.

Enfermedad actual: congestión en la nariz y el pecho, tiene prob en el brazo. (…) Examen físico: (…) Sistema musculoesqueletico: Limitación de los mov de extre sup derecha, así como hipotonía. Diagnóstico de Ingreso: Parálisis de ERB debida a traumatismo del nacimiento Rinofaringitis aguda (resfriado común) Tratamiento: Val prioritaria por fisioterapia, EDU, cita en 2m, ss.” Igualmente, se tiene que el menor YAMILSON ARLEY CORDOBA BALOYE fue atendido por la entidad Servicios Integrales para la Salud “su alternativa en salud física” y en la historia clínica, se anotó lo siguiente: “(…) Recibo paciente de 2 meses de edad con Dx lesión plexo braquial (…) evolución mejoro arcos de movimiento – mejoro flexión de hombro – mejoro tono muscular- mejora arcos de movimiento.

Paciente que requiere 10 sesiones de terapia física.” Posteriormente, el menor YAMILSON ARLEY CORDOBA BALOYE el día 9 de marzo de 2015 acude a consulta pediátrica en Comfachocó IPS y en dicha oportunidad se ordenó valoración por fisiatría, Rx de extremidad, difenhdr, ketofeno, FE y cita en 2 meses y continuar fisioterapia. El día 25 de mayo de 2015, acude nuevamente el menor YAMILSON ARLEY CORDOBA BALOYE a consulta de control por pediatría y al percatarse el médico tratante de que aun el menor no había sido valorado por fisiatría, ordenó valoración por ortopedia y cita de control por pediatría en 2 meses.

El día 29 de julio de 2015 acude el menor YAMILSON ARLEY CORDOBA BALOYE a consulta de fisiatría en Caprecom IPS y en razón a su diagnóstico de parálisis del plexo braquial se decide remitir a III Nivel a la especialidad de Ortopedia Infantil para posible manejo quirúrgico. El día 18 de diciembre de 2015 el menor YAMILSON ARLEY CORDOBA BALOYE es valorado en la clínica de Antioquía por la especialidad de ortopedia, quien Sent. 2017-00018 R y D Segunda Instancia REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ 34 determinó como plan de manejo, cita con cirugía plástica y control por ortopedia.

Para el día 14 de marzo de 2016, el menor YAMILSON ARLEY CORDOBA BALOYE, es remitido al Hospital Universitario del Valle a la especialidad de Ortopedia, quien después de valorarlo, ordena electromiografía en cada extremidad, valoración por fisiatría, terapia física y ocupacional. El día 29 de agosto de 2016, el menor YAMILSON ARLEY COROBA BALOYE acude a cita de control por Ortopedia en el Hospital Universitario del Valle y en dicha oportunidad se encontró al paciente con mejoría parcial con terapia física según refiere la madre, ordenándole cita de control en 6 meses, terapia física y ocupacional y valoración por fisiatría. De otro lado, se tiene, que en la audiencia de pruebas celebrada en primera instancia, se recepcionó el testimonio de la Doctora DUBY LEIDY LEMUS ROMAÑA, quien manifestó entre otros, lo siguiente: “(…) El día 15 de enero de 2015 asistió un paciente de dos meses de edad en compañía de familiares para ser direccionado al programa de crecimiento y desarrollo en Funvida en la instalación localizada en Huapango, encontrando paciente con peso y talla adecuado para su edad, se le da manejo con vitamina A siguiendo los protocolos de crecimiento y desarrollo de AIEPI y se direcciona a la médica que le toca el procedimiento de crecimiento y desarrollo.

Soy médica desde el 2010 y en la consulta referida no llevaron historia clínica antigua en la que hubiera la certeza de un diagnóstico, sino que todo fue referido por el acompañante. Para la atención al proceso de parto que lo atienden el médico junto con las enfermeras, se le explica a la paciente como hace el pujo para que descienda sin ninguna alteración el niño y si no se encuentra ninguna complicación se extrae el niño, se atiende dándole las maniobras de primeros auxilios, las iniciales, se limpia el niño y luego continúa el médico haciendo la extracción de placenta, la revisión intrauterina, eso es un parto normal sin complicación, cuando se termina el procedimiento, se hacen las notas de los procedimientos para dejar las constancias, si hubo complicaciones se direccionan dependiendo, si es materna se direcciona al ginecólogo y si es del niño al pediatra antes de darle la salida.

(…)” Por último, en la valoración médica efectuada el día 26 de junio de 2024 al menor YAMILSON ARLEY CORDOBA BALOYE, por el médico Luis Alfonso Gallón Lozano del Hospital Fundación Valle de Lili de la ciudad de Cali, se anotó lo siguiente: “Posición de miembro inferior derecho esta rotación interna y adducción de hombro, flexión de codo a 90º, hiperextensión de la muñeca, flexión de las Sent. 2017-00018 R y D Segunda Instancia REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ 35 articulaciones metatacarpo falángicas e interfalángicas de los dedos, pulgar incluido en la palma de la mano, el antebrazo está en supinación. Puede hacer agarre con la mano, y puede hacer flexión limitada del codo, va de 90º a 105º, el hombro lo fleja 70º, no hace ABD ni rotación externa del hombro.

Pienso que ésta secuelas derivadas del traumatismo del plexo braquial que se diagnosticó en el periodo post natal serán ya permanentes” Al analizar la historia clínica reseñada, advierte la Sala, al igual que el a quo, que está probada la falla en la prestación del servicio médico obstétrico. Lo anterior es así, por las siguientes razones: Es un indicio de la falla, el hecho de que según las anotaciones de enfermería del 21 de octubre de 2014 consignadas en la historia clínica, el parto se desarrolló de manera normal y sin complicación alguna y por otra, que el día 23 de ese mismo mes y año, se haya registrado una lesión braquial del neonato, lo cual denota, como lo advirtió el a quo, que hubo alguna situación no registrada en la historia clínica, la que por demás es en gran parte ilegible.

Esto último da cuenta del incumplimiento de la normatividad que regula la materia, mediante la cual, por disposición expresa, en la historia deben constar todos los aspectos científicos, técnicos y administrativos relativos a las diferentes fases de atención suministrada al usuario. Al respecto, en decisión del 4 de junio de 202114, el H. Consejo de Estado indicó sobre el tema, lo siguiente: “53.

En este orden de ideas, la historia clínica contiene no solo la descripción del estado de salud de quien consulta o es atendido, sino que también refleja la secuencia de los procedimientos que se realizan tanto por el médico tratante como por el equipo de salud (enfermeras y auxiliares). De allí que en la historia clínica se reflejen los actos médicos (diagnóstico y tratamiento), la evolución del paciente, la atención paramédica (actos paramédicos) e inclusive los actos extra médicos o de hotelería hospitalaria.

(…) Como consecuencia, el incumplimiento de los deberes de conservación 14Consejo de Estado. Sección Tercera – Subsección A. Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ. No Interno. (51.737) Actor: Tomás Benítez Ríos y otros. Sent. 2017-00018 R y D Segunda Instancia REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ 36 y custodia de la historia clínica suponen un flagrante desconocimiento de la ley, de allí que la Sección ha concluido que esa circunstancia constituye por sí sola un indicio de falla que genera una inversión de la carga probatoria, en idénticos términos a los eventos de responsabilidad por la prestación del servicio de ginecobstetricia en los cuales el daño se produce al momento del parto, siempre y cuando el embarazo haya trascurrido de manera normal.” Se resalta.

Así que, la ilegibilidad de la historia clínica, y la omisión en anotar las circunstancias en que se presentó la lesión del plexo braquial sufrida por el recién nacido, solo puede interpretarse como indicio de responsabilidad en contra del HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍS, pues, son sugerentes de una falla ocurrida durante la atención del trabajo de parto de la señora GLORIA BALOYE.

Razones suficientes para confirmar en ese sentido, la sentencia de primera instancia. Sin embargo, la Sala considera que, el fallo proferido por el a quo debe ser modificado, en cuanto a tres aspectos: 1. El reconocimiento de los perjuicios morales solicitados a favor de la señora MARIA VIRGINIA SERENO MENDOZA (abuela de la víctima) al haber acreditado su parentesco con la víctima; 2.

El monto de los perjuicios morales y daño a la salud reconocidos a favor de los demandantes, y; 3. El reconocimiento de los perjuicios materiales solicitados a favor de la menor víctima por concepto de lucro cesante. En cuanto a lo primero, la Sala advierte que, si bien el registro civil de nacimiento que da cuenta del parentesco existente entre la señora MARIA VIRGINIA SERENO MENDOZA, abuela de la víctima, fue aportado junto con el recurso de apelación, debe recordarse que el principio de justicia material exige que la aplicación de la ley no se efectúe de una forma mecánica, sino que exista una preocupación sobre las consecuencias de la decisión en sus destinatarios.

Por tanto, la exigencia de rigorismos procesales no puede conllevar a un desconocimiento de derechos constitucionales, como lo es el de la reparación integral. Sobre el particular, reviste especial relevancia poner de presente que están probados en este asunto, los elementos de la responsabilidad del Estado, como son el daño antijurídico, la acción u omisión imputable al HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍS y el nexo causal.

En esa medida, la institución demandada está obligada a responder patrimonialmente por los daños causados a las demandantes, de conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política. Por lo tanto, no es dable en este caso en particular, denegar una reparación integral a las víctimas indirectas, bajo el planteamiento de que no demostraron su parentesco, sino que es necesario adoptar una decisión justa materialmente.

Sent. 2017-00018 R y D Segunda Instancia REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ 37 Así las cosas, la Sala tendrá por demostrado el parentesco entre la señora MARIA VIRGINIA SERENO MENDOZA (abuela de la víctima) y el menor YAMILSON ARLEY CORDOBA BALOYE (víctima directa). En cuanto a lo segundo, esto es, la tasación de perjuicios, la Sala tendrá en cuenta que, la víctima directa del daño es un menor de edad, considerado por la Jurisprudencia de la Corte Constitucional como sujeto de especial protección. Con fundamento en ello, y en la jurisprudencia del Consejo de Estado la Sala hará uso del arbitrio judicial, para efectos de determinar la intensidad de la afectación sufrida por el menor lesionado, con el fin de calcular las sumas que se deben otorgar por este concepto.

Para tasar el quantum de los perjuicios morales y daño a la salud, la Sala: i) se soportará en la valoración médica efectuada el día 26 de junio de 2024 al menor YAMILSON ARLEY CORDOBA BALOYE, por el médico Luis Alfonso Gallón Lozano del Hospital Fundación Valle de Lili de la ciudad de Cali, en el que determinó que, las secuelas derivadas del traumatismo del plexo braquial que se diagnosticó en el periodo post natal del menor YAMILSON son permanentes; y ii) se aplicará por analogía un caso de contornos similares fallado recientemente por el Honorable Consejo de Estado15, en el que, al igual que en este asunto, un recién nacido sufrió una lesión del plexo braquial de carácter irreversible, a quien se le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral del treinta y siete punto nueve por ciento (37.9%).

Sobre esa base, y de acuerdo con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, los perjuicios morales reconocidos a los actores en primera instancia, quedará de la siguiente forma, Por concepto de perjuicios morales, a: • YAMILSON ARLEY CORDOBA BALOYE (víctima) – 60 SMLMV • NORLEY CORDOBA BEITA (padre) - 60 SMLMV • GLORIA INES BALOYE SERENO (madre) - 60 SMLMV • YANIER ANDRES BALOYE SERENO (hermano) - 30 SMLMV • YULIETH CORDOBA BALOYE (hermana) - 30 SMLMV • MARIA VIRGINIA SERENO MENDOZA (abuela) – 30 SMLMV Por concepto de daño a la salud, a: • YAMILSON ARLEY CORDOBA BALOYE (víctima) - 60 SMLMV En cuanto a lo tercero, es decir, el lucro cesante solicitado a favor del menor, la Sala 15 Sentencia del veintiuno (21) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Sección Tercera – Consejo de Estado Referencia: Acción de reparación directa Radicación: 76001-23-31-000-2001-03774- 01.

Sent. 2017-00018 R y D Segunda Instancia REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ 38 igualmente lo reconocerá, pues en casos similares, el Honorable Consejo de Estado ha indicado que es <<viable reconocer el lucro cesante causado a un menor de edad a partir de que este cumpla la mayoría de edad, según el salario mínimo de ese momento, las respectivas prestaciones sociales y, en dado caso, la pérdida de la capacidad laboral>>16.

En estos asuntos el Honorable Consejo de Estado ha apelado a la equidad como criterio para la tasación de los perjuicios y es precisamente con base en este criterio que se establece la presunción según la cual se presume que el afectado devengará al menos un salario mínimo legal mensual vigente. Teniendo en cuenta que para la fecha de la presente sentencia YAMILSON ARLEY CORDOBA BALOYE no ha cumplido la mayoría de edad, solo deberá condenarse a lucro cesante futuro.

La liquidación se fijará teniendo en cuenta lo siguiente: - Salario base de liquidación: $1.300.000 + 25% de prestaciones sociales = $1.625.000. - Vida probable: Según el registro civil de nacimiento, YAMILSON ARLEY CORDOBA BALOYE nació el 21 de octubre de 2014. Según la Resolución 1555 de 2010 proferida por la Superintendencia Financiera de Colombia, la expectativa de vida de un hombre de 18 años sería de 61.9 años adicionales, esto es, 742,8 meses.

Así, el monto a reconocer por lucro cesante futuro corresponde a trescientos veinticuatro millones setecientos ochenta y cinco mil ciento sesenta y nueve pesos con tres centavos ($324.785.169,03) de acuerdo con la siguiente fórmula: S = Ra (1+ i)n - 1 i (1+ i) n S= 1.625.000 (1 + 0.004867)742,8 -1 0.004867(1 + 0,004867) 742,8 S= $ 324.785.169,03 2.7 Medidas de reparación integral – perspectiva de género 17El programa de trabajo del Human Reproduction Programme de la Organización Mundial de la Salud (OMS), el 23 de septiembre de 2014, abrió las puertas al debate 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 13 de septiembre de 2021, exp. 11001- 03- 15-000-2021-02681-01(AC).

Si bien se trata de una acción de tutela la discusión se centró sobre la procedencia de la condena de lucro cesante futuro a favor de menores de edad. La tutela se concedió porque se desconocieron las reglas jurisprudenciales aplicables para el reconocimiento del lucro cesante a favor de menores de edad 17Extraído de, Consejo de Estado, - Sección Tercera – Subsección A, Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico, radicación 19001-23-31-000-2010-00431-02 (59559), octubre diez (10) de dos mil veintidós (2022).

Sent. 2017-00018 R y D Segunda Instancia REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ 39 de una modalidad de violencia de género, invisible, pero presente en la sociedad actual: la llamada violencia obstétrica. Para el organismo, todas las mujeres tienen derecho a recibir el más alto nivel de cuidados en salud, que incluye el derecho a una atención digna y respetuosa en el embarazo y en el parto, y el derecho a no sufrir violencia ni discriminación. El maltrato, la negligencia o la falta de respeto en el parto pueden constituirse en una violación de los derechos humanos fundamentales de las mujeres, descritos en las normas y los principios internacionales de derechos humanos. Según la OMS, un número cada vez mayor de investigaciones sobre las experiencias de las mujeres en el embarazo y, en particular, el parto, plantean un panorama alarmante.

Muchas mujeres en todo el mundo sufren un trato irrespetuoso, ofensivo o negligente durante el parto en centros de salud18. En efecto, en dichos informes se hace mención a un evidente maltrato físico, una profunda humillación y maltrato verbal, procedimientos médicos sin consentimiento o coercitivos (incluida la esterilización), falta de confidencialidad, incumplimiento con la obtención del consentimiento informado completo, negativa a administrar analgésicos, violaciones flagrantes de la privacidad, rechazo de la admisión en centros de salud, negligencia hacia las mujeres durante el parto, lo que deriva en complicaciones potencialmente mortales, pero evitables, y retención de las mujeres y de los recién nacidos en los centros de salud debido a su incapacidad de pago.

En esa medida, la violencia obstétrica constituye una violación a los Derechos Humanos, tanto como manifestación de la violencia de género contra las mujeres, como desde el enfoque del derecho a la salud como un derecho humano, así como la interrelación con una serie de derechos fundamentales19. Como en el presento asunto, quedó acreditada una falla en la prestación del servicio médico obstétrico, que derivó en una lesión irreversible del menor YAMILSON ARLEY CORDOBA BALOYE, la Sala, condenará al HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍS, hoy liquidado, al cumplimiento de las siguientes medidas de justicia restaurativa: i) La presentación de disculpas por escrito a los demandantes, por las fallas en que incurrió en la atención brindada al momento del parto del menor YAMILSON ARLEY CORDOBA BALOYE, las cuales deberán ser 18 https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/134590/WHO_RHR_14.23_spa.pdf 19 Villaverde M. 2006.

Salud Sexual y Procreación Responsable. Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, pp: 31-32 Sent. 2017-00018 R y D Segunda Instancia REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ 40 brindadas dentro de los dos meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia, y ii) La adopción de medidas dirigidas a reforzar el respeto de la dignidad de la mujer embarazada en el marco de la atención ginecobstétrica, así como el de su integridad física.

Se ordenará igualmente, que, por Secretaría, se remita copia de esta sentencia a la Alta Consejería para la Equidad de Género con el fin de que haga parte de las providencias a tener en cuenta para la política de optimización en la prestación del servicio gineco- obstetra, y a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura-Comisión Nacional de Género de la Rama Judicial, para que la incluya en el observatorio de política de igualdad y no discriminación con enfoque diferencial y de género. 2.8.

De las costas En lo que respecta a la condena en costas, se tiene que la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 201620, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291- 2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez.

Sent. 2017-00018 R y D Segunda Instancia REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ 41 Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso21, la Sala se abstendrá en condenar en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: MODIFÍQUESE la parte resolutiva de la sentencia No. 281 del veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintidós (2022), proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, la cual quedará así: “PRIMERO: DECLÁRESE probada la excepción de inexistencia de imputabilidad a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCÓ “COMFACHOCÓ”, del daño antijurídico alegado por la parte demandante, propuesta por dicha entidad, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: DECLÁRESE administrativa y patrimonialmente responsable al HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍS, hoy LIQUIDADO, por los daños irrogados a los demandantes por la falla en la prestación del servicio médico asistencial al menor YAMILSON ARLEY CORDOBA BALOYE entre el 21 y el 23 de octubre de 2014, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDÉNASE al HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍS, hoy LIQUIDADO, a pagar: Por concepto de perjuicios morales, a:  YAMILSON ARLEY CORDOBA BALOYE (víctima) - 60 SMLMV  NORLEY CORDOBA BEITA (padre) - 60 SMLMV  GLORIA INES BALOYE SERENO (madre) - 60 SMLMV  YANIER ANDRES BALOYE SERENO (hermano) - 30 SMLMV  YULIETH CORDOBA BALOYE (hermana) - 30 SMLMV  MARIA VIRGINIA SERENO MENDOZA (abuela) – 30 SMLMV El valor del salario mínimo legal mensual será el vigente a la fecha de pago de esta providencia. Por concepto de daño a la salud, a: 21 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Sent. 2017-00018 R y D Segunda Instancia REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ 42  YAMILSON ARLEY CORDOBA BALOYE (victima) - 60 SMLMV El valor del salario mínimo legal mensual será el vigente a la fecha de pago de esta providencia. Por concepto de lucro cesante, a: YAMILSON ARLEY CORDOBA BALOYE, la suma de $ 324.785.169,03 CUARTO: CONDÉNESE al HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍS, hoy liquidado, al cumplimiento de las siguientes medidas de justicia restaurativa: i) La presentación de disculpas por escrito a los demandantes, por las fallas en que incurrió en la atención brindada al momento del parto del menor YAMILSON ARLEY CORDOBA BALOYE, las cuales deberán ser brindadas dentro de los dos meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia, y ii) La adopción de medidas dirigidas a reforzar el respeto de la dignidad de la mujer embarazada en el marco de la atención ginecobstétrica, así como el de su integridad física.

QUINTO: Por secretaría, REMÍTASE copia de esta sentencia a la Alta Consejería para la Equidad de Género con el fin de que haga parte de las providencias a tener en cuenta para la política de optimización en la prestación del servicio gineco- obstetra, y a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura- Comisión Nacional de Género de la Rama Judicial, para que la incluya en el observatorio de política de igualdad y no discriminación con enfoque diferencial y de género.

SEXTO: NIÉGUENSE las demás suplicas de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva.

SÉPTIMO: Sin condena en costas.

OCTAVO: La entidad demandada dará aplicación, a lo dispuesto en el artículo 192 y 195 del CPACA. Para su cumplimiento, expídanse copias auténticas de la sentencia, con constancia de ejecutoria, a la parte actora, al Ministerio Público, a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCÓ “COMFACHOCO” y al HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍ, hoy LIQUIDADO; conforme a lo dispuesto en los artículos 192 y ss de CPACA, 114 del C.G.P y 37 del Decreto 359 del 22 de febrero de 1995.” (pág. 399-411).

Sent. 2017-00018 R y D Segunda Instancia REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ 43 NOVENO: Ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente y cancélese su radicación, previa las anotaciones de rigor”.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue estudiada y aprobada en Sala ordinaria de decisión según consta en acta de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MIRTHA ABADIA SERNA ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada Magistrado (Firmado electrónicamente) NORMA MORENO MOSQUERA Magistrada