27001-33-33-006-2023-00406-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Chocó

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Quibdó, treinta y uno (31) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA Nº. 334 REFERENCIA: 27001333300620230040601 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: SANDY PAOLA CUESTA MARTINEZ Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MAGISTRADO PONENTE: ARIOSTO CASTRO PEREA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada contra la sentencia del 28 de junio de 2024, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda. 1.

Antecedentes. Obrando por intermedio de apoderado judicial, la señora SANDY PAOLA CUESTA MARTÍNEZ Y OTRO, haciendo uso del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, pretende se declare la nulidad del oficio ARPRE- GRUPE-13.0 del 12 de septiembre del 2023, expedido por LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL – DIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO/GRUPO DE PENSIONES, por medio del cual se niega el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor de las menores Keisy Paola Rojas Cuesta y Juliana del Mar Rojas Córdoba, hijas del fallecido Wayner Rojas Mosquera. 2.

Pretensiones. La parte demandante pide que: “PRIMERO: “Declarar la nulidad del oficio ARPRE-GRUPE-13.0 del 12 de septiembre de 2023, expedido por el Jefe de Grupo de Pensiones, mediante el cual no atiende favorablemente la petición de reconocimiento de la pensión de sobreviviente con ocasión del fallecimiento del señor Wayner Rojas Mosquera, a las menores Keisy Paola Rojas Cuesta y Juliana del Mar Rojas Córdoba, hijas del fallecido.

SEGUNDO: Declarar que a las demandantes Keisy Paola Rojas Cuesta y Juliana del Mar Rojas Córdoba, representadas legalmente por sus madres, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, causadas por el fallecimiento del señor Wayner Rojas Mosquera. Lo anterior, con sustento normativo en los artículos 46 y siguientes de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003.

TERCERO: Que se condene a la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Jefe de Grupo de Pensiones – Dirección General de la Policía Nacional, reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes consagrada en sus artículos 46 y siguientes de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, a las menores Keisy Paola Rojas Cuesta y Juliana del Mar Rojas Córdoba, en calidad de hijas del Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Expediente: 27001333300620230040601 Demandante: SANDY PAOLA CUESTA MARTINEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. causante Wayner Rojas Mosquera, (Q.E.P.D.), distribuida en un 50% para cada una respectivamente, efectiva a partir del primero (1) de septiembre de dos mil catorce (2014), día siguiente al fallecimiento del causante, pero con efectos fiscales a partir del primero de (1) de marzo de dos mil veinte (2020) por prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad, de acuerdo con lo previsto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, y quienes son representadas por las suscritas en calidad de madres.

CUARTO: Que se condene a la entidad demandada a adelantar los trámites necesarios, para que posterior al ingreso en nómina de pensionados, se proceda con la afiliación de las demandantes al sistema de salud de la Policía Nacional, a efecto de la prestación de los servicios médico-asistenciales.

QUINTO: Que se condene a la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Jefe de Grupo de Pensiones – Dirección General de la Policía Nacional -, a reajustar anualmente la mesada pensional, conforme al IPC certificado por el DANE, o subsidiariamente, conforme al incremento del salario mínimo legal decretado por el Gobierno Nacional.

SEXTO: Que se reconozca y se ordene el pago de los intereses moratorios correspondientes a cada una de las mesadas de la pensión dejadas de percibir, hasta la fecha del pago de las mismas.

SEPTIMO: Que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” 3. Hechos. Los hechos se sintetizan de la siguiente manera: “PRIMERO: El señor WAYNER ROJAS MOSQUERA, (Q.E.P.D.) prestó sus servicios a la Policía Nacional, por el lapso de cinco (5) años, (6) seis meses y diez (10) días, en calidad de Auxiliar de Policía, Alumno del Nivel ejecutivo y como Patrullero del Nivel ejecutivo, siendo retirado de la institución por destitución mediante Resolución N° 00378 del 15 de febrero de 2012, a partir del 27 de febrero de 2012, según hoja de servicio No. 1077431965 de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional.

SEGUNDO: El señor WAYNER ROJAS MOSQUERA, (Q.E.P.D.), falleció el 31 de agosto de 2014, según registro civil de defunción con indicativo serial 06977672.

TERCERO: El señor WAYNER ROJAS MOSQUERA, (Q.E.P.D.), era padre de las menores de edad, KEISY PAOLA ROJAS CUESTA (24-mayo-2008) y JULIANA DEL MAR ROJAS CÓRDOBA (07-mayo- 2010), respectivamente.

CUARTO: El 27 de marzo del año 2023, mediante derecho de petición se radico solicitud de reconocimiento y pago de la Pensión de Sobrevivientes por favorabilidad de la ley 100 de 1993, al Jefe del Área de Prestaciones Sociales de la Dirección General de la Policía Nacional, la cual hasta la fecha no ha sido respondida.

QUINTO: Las madres de las menores presentaron acción de tutela invocando el derecho de petición.

SEXTO: La entidad demandada mediante oficio ARPRE-GRUPE-13.0 del 12 de septiembre del 2023, expedido por el Jefe de Grupo de Pensiones, negó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente con ocasión del fallecimiento del señor Wayner Rojas Mosquera, a las menores Keisy Paola Rojas Cuesta y Juliana del Mar Rojas Córdoba, hijas del fallecido.

SEPTIMO: La menor Juliana del Mar Rojas Córdoba, padece de ciertos problemas de salud con antecedentes de enfermedad renal crónica, estadio 3 con nefrectomía derecha, vejiga neurogénica, entre otras.

OCTAVO: En la actualidad las menores Keisy Paola Rojas Cuesta y Juliana del Mar Rojas Córdoba, hijas del fallecido Wayner Rojas Mosquera (q.e.p.d.), se encuentran estudiando en el bachillerato”. 4. Fundamentos de derecho. La parte demandante invocó como normas de derecho las siguientes: Artículos 23, 44, 48y 53 de la Constitución Política de 1991.

Ley 1755 del 2015. Decreto 4433 de 2004 y la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Expediente: 27001333300620230040601 Demandante: SANDY PAOLA CUESTA MARTINEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.

Jurisprudencias de las Altas Cortes sobre el particular. Como concepto de violación resalta que: “Bajo estos supuestos, se observa que los requisitos previstos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de una pensión de sobreviviente resultan ser menos exigentes que los establecidos por el Decreto 4433 de 2004, en tanto sólo se requiere haber cotizado 50 dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento del afiliado, en contraste con el régimen especial aplicable a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.

En este punto, se estima que si bien el régimen especial aplicable a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y el régimen general de pensiones, son regímenes diversos, con reglas jurídicas propias, debe decirse que tanto la jurisprudencia constitucional como la del Consejo de Estado han admitido la posibilidad de que a los beneficiarios de un régimen especial le sean aplicables las disposiciones de naturaleza general, en tanto éstas últimas resulten más favorables a sus pretensiones.

Así las cosas, y teniendo en cuenta que la aplicación del régimen especial previsto para los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en el caso concreto, Decreto 4433 de 2004, da lugar a un trato desfavorable a las pretensiones de las menores hija, se estima necesario por vía de excepción aplicar las disposiciones previstas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, las cuales resultan más beneficiosas a su situación particular, en cuanto logra satisfacer los requisitos exigidos por el citado artículo 46.

En efecto, de acuerdo con la hoja de servicio No. 1077431965 de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, el señor WAYNER ROJAS MOSQUERA, (Q.E.P.D.), prestó sus servicios como Patrullero de la Policía Nacional por el lapso de cinco (5) años, (6) seis meses y diez (10) días, en calidad de Auxiliar de Policía, Alumno del Nivel ejecutivo y como Patrullero del Nivel ejecutivo, siendo retirado de la institución por destitución mediante Resolución N° 00378 del 15 de febrero de 2012, a partir del 27 de febrero de 2012, lo que permite dar por probado que al momento de su muerte, esto es, el 31 de agosto de 2014, según registro civil de defunción con indicativo serial 06977672 había cotizado más de 50 semanas por concepto de pensión dentro de los tres (3) años anteriores al fallecimiento y, en consecuencia da lugar, al reconocimiento de una pensión de sobreviviente a favor de sus beneficiarios”. 5.

Trámite procesal. El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante auto interlocutorio 2469 del 7 de diciembre del 2023, admitió la demanda y ordenó la notificación a la entidad demandada y al señor Agente del Ministerio Público. La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la misma, bajo los siguientes argumentos: “(…) no le asiste el derecho de lo pretendido, Máxime cuando el señor patrullero ® Wayner Rojas Mosquera, fue retirado de la institución, mediante proceso disciplinario destitución mediante Resolución N° 00378 del 15 de febrero de 2012, a partir del 27 de febrero de 2012, según hoja de servicio No. 1077431965 de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional y a su vez este falleció con DOS AÑOS Y SEIS MESES (2 AÑOS Y 6 MESES), después de haberlo retirado de la institución, sin que existiera para la fecha de su fallecimiento vínculo laboral con la demandada policía nacional.” (…) Ahora bien, en concordancia con la política de exclusión de los miembros de la fuerza pública del sistema general de seguridad social de la Ley 100, el artículo 150-19 de la Constitución Política ha autorizado expresamente al Legislativo para que regule de manera particular el régimen de seguridad social a que deben acogerse los primeros.

De las citadas disposiciones se concluye que la Constitución Política admite la existencia de un régimen especial de prestaciones sociales exclusivamente dirigido a los miembros de la Fuerza Pública y que, por consiguiente, dicho sistema se encuentra regulado por disposiciones diferentes a las que constituyen el régimen general de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993 En consecuencia, el personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional se rigen exclusivamente por la normatividad especial, pues, como lo señala la jurisprudencia las personas "vinculadas a los regímenes especiales deben someterse integralmente a estos sin que pueda apelarse a los derechos consagrados en el régimen general", ya que no resulta viable beneficiarse de un régimen especial, por Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Expediente: 27001333300620230040601 Demandante: SANDY PAOLA CUESTA MARTINEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. ser genéricamente superior al general, y adicionalmente acogerse a determinados aspectos de éste que resulten más favorables”. 6.

Adecuación de trámite para sentencia anticipada. Con providencia del 20 de febrero del 2024, el A quo, con fundamento en el artículo 182A del C. de P. A. y de lo C. A., decidió adecuar el trámite para proferir sentencia anticipada, y, en consecuencia, prescindió de la realización de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 ibídem, fijó el litigio, incorporó las pruebas documentales aportadas por las partes y ordenó 1.1.

Parte Demandada. No presentó alegatos de conclusión 1.2. Parte demandante. No presentó alegatos de conclusión. 1.3. Ministerio Público. No emitió concepto. 2. Sentencia de primera instancia. El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Quibdó, mediante sentencia, concedió las súplicas de la demanda, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: “(…) En el sub lite la parte accionante pretende se declare la nulidad del acto administrativo que negó la petición del reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a las menores Keisy Paola Rojas Cuesta y Juliana del Mar Rojas Córdoba con ocasión al fallecimiento del señor Wayner Rojas Mosquera, quien se desempeñó como miembro de la Policía Nacional, y fue retirado del servicio antes de su fallecimiento.

Conforme a las pruebas obrantes en el plenario, se encuentra acreditado que el fallecido señor ROJAS MOSQUERA prestó sus servicios en la Policía Nacional como auxiliar de policía, alumno y patrullero del nivel ejecutivo por un lapso de tiempo de cinco (5) años, seis (6) meses y diez (10) días, siendo retirado de la institución el 27 de febrero de 2012.

Posteriormente, para la fecha del 31 de agosto de 2014, falleció el señor Wayner Rojas Mosquera, conforme al Registro Civil de Defunción con indicativo serial No. 06977672. Dentro de ese orden de ideas, y bajo tales circunstancias, se presentó una reclamación administrativa ante el Área de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, el día 27 de marzo de 2023, mediante la cual se solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, conforme lo establece el art. 46 y subsiguientes de la Ley 100 de 1993, modificada por la ley 797 de 2003.

En relación a lo anterior, la entidad demandada, a través del oficio ARPREGRUPE-13.0 del 12 de septiembre de 2023, manifestó que no es posible atender favorablemente la solicitud realizada por cuanto esta no cumplía con los requisitos establecidos por el legislador para efectuar dicho reconocimiento, teniendo en cuenta que el fallecimiento del extinto patrullero Rojas Mosquera, ocurrió con posterioridad de su retiro.

Lo anterior, en concordancia con lo establecidos en los artículos 27, 28 y 29 del Decreto 4433 de 2024, en torno al régimen especial y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública. En ese orden de ideas, y conforme a la citada norma, se puede colegir que, para efectos de surtirse el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a las beneficiarias, el uniformado al momento de su fallecimiento debía encontrarse activo en el servicio y ser retirado por muerte al configurarse cualquiera de las causales anteriormente mencionadas; circunstancias que para el asunto en concreto no se cumpliría por cuanto el fallecimiento del señor Wayner Rojas Mosquera, fue posterior a la fecha del retiro de la institución. En efecto, en un principio se podría inferir que el aquí fallecido no cuenta con el derecho para el reconocimiento de la citada prestación al no configurarse los requisitos de ley para tales fines; sin embargo, para esta instancia resulta pertinente realizar un estudio frente a los pronunciamientos Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Expediente: 27001333300620230040601 Demandante: SANDY PAOLA CUESTA MARTINEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. realizados tanto por el H. Consejo de Estado como por la H. Corte Suprema de Justicia frente al caso sub lite bajo los parámetros de la Ley 100 de 2003, atendiendo a los principios de favorabilidad y pro homine.

(…) Ante ello, y atendiendo a las consideraciones del caso, se puede colegir que, en observancia al principio de favorabilidad, resulta factible aplicar lo dispuesto en el art. 46 de la Ley 100 de 2003, modificado por el artículo 12 de la Ley 707 de 2003, en tanto que prevé por un trato más igualitario para todos aquellos ciudadanos que se encuentren en circunstancias similares.

Por otra parte, y en lo que se refiere a los lineamientos del enfoque diferencial dentro de la prevalencia del interés del menor como sujeto especial de protección, cabe resaltar lo establecido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 24, que a la letra reza así: “Art. 24. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”.

A su vez, la Convención Americana sobre Derechos Humanos estipula en su artículo 19 que, “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”. De acuerdo con estas normas superiores, la jurisprudencia constitucional ha reconocido a los niños como sujetos de especial protección de modo que la satisfacción de sus derechos e intereses debe constituir el objetivo primario de toda actuación, sea oficial o sea privada, que les concierna.

En concordancia con lo anterior, y en relación al principio del interés superior del niño, vale la pena señalar que el mismo se encuentra consagrado en el Código de la Infancia y la Adolescencia, que lo define en su artículo 8 como un “imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”, y lo reconoce como una regla de interpretación y aplicación en todos los casos relacionados con los derechos de los niños, además como criterio de favorabilidad cuando exista conflicto entre normas aplicables a los menores.

Dentro de este marco, y descendiendo al caso, es posible colegir que, de conformidad con la Hoja de Servicio No. 1077431965 del 12 de abril de 2012, se encuentra plenamente probado que el señor Wayner Rojas Mosquera, fue retirado del servicio para la fecha del 27 de febrero de 2012, acumulando un total de cinco (5) años, seis (6) meses y diez (10) días, con lo cual se demuestra que el causante cotizó cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) años anteriores a su fallecimiento, lo que sin duda alguna se traduce en el derecho al que tienen las demandantes de percibir la pensión de sobreviviente en aplicación al principio de favorabilidad en materia laboral, el cual propugna por un trato igualitario para todos los ciudadanos que estén cobijados por una situación particular como la que hoy es objeto del presente litigio, desconociéndose por parte de la aquí demandada, el derecho a la igualdad (art.13 C.P).

En síntesis, y con fundamento en el análisis jurídico probatorio realizado, el despacho declarará i la nulidad del acto administrativo acusado (GS-2023 059242/ARPRE-GRUPE-13.0 del 12 de septiembre de 2023); y, como consecuencia de ello, a título de restablecimiento del derecho le ordenará a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a favor de las menores Keisy Paola Rojas Cuesta y Juliana del Mar Rojas Córdoba, en calidad de hijas del causante Wayner Rojas Mosquera, distribuida en un 50% para cada una respectivamente.

En ese sentido, el fallador de primera instancia resolvió: “PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad del acto administrativo ARPRE-GRUPE13.0 del de fecha 12 de septiembre de 2023, expedido por el Grupo de Pensiones de la Policía Nacional, mediante el cual negó la petición de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a las demandantes SANDY PAOLA CUESTA MARTINEZ y OFELIA VICTORIA CORDOBA GUTIERREZ, en representación de las menores KEISY PAOLA ROJAS CUESTA y JULIANA DEL MAR ROJAS CÓRDOBA.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL, reconocer, pagar y liquidar a la señora SANDY PAOLA CUESTA MARTINEZ, identificada con C.C No. 1.077.449.105, en representación de la menor KEISY PAOLA ROJAS CUESTA con Tarjeta de Identidad No. 1.077.444.477, y a la señora OFELIA VICTORIA CORDOBA GUTIERREZ, identificada con C.C No. 1.077.421.604 de Quibdó, en representación de la menor JULIANA DEL MAR ROJAS CÓRDOBA, una pensión mensual de sobrevivientes equivalente al Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Expediente: 27001333300620230040601 Demandante: SANDY PAOLA CUESTA MARTINEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. 50% para cada una de las menores, para lo cual la Policía Nacional hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del C. de P. A. y de lo C. A., teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde al monto de la diferencia de la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago), y por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada pensional, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento en que se causó cada una de ellas.

TERCERO: DECLÁRESE probada de oficio la excepción de prescripción extintiva del derecho a percibir por las diferencias entre las mesadas pensionales pagadas y las que se deben reconocer, intereses e indexación causados con anterioridad al 20 de marzo de 2020.

CUARTO: ORDENAR a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL, el cumplimiento de las siguientes medidas restaurativas y de naturaleza afirmativa: Publicar esta sentencia en su página web, por un periodo de 6 meses. Socializar la presente providencia con la planta de personal, del ente pensional, haciendo énfasis en el personal destinado a la atención y resolución de solicitudes, referentes a temas de carácter pensional y/o relativos a seguridad social, con enfoque diferencial, donde concurran, elementos tales como: i su débil o precaria condición económica (pobreza), ii) y corresponder a un grupo étnico afrodescendiente.

Adoptar un enfoque diferencial a la hora de resolver solicitudes que involucren sujetos de especial protección constitucional. Para tales efectos la entidad pensional deberá realizar al menos una capacitación al personal referido anteriormente, para tal efecto deberá remitir la constancia de dicha reunión, en video que dé cuenta de la realización de la misma.

Emitir comunicaciones a las accionantes, en donde se reconozca en los términos estrictos de esta providencia, la omisión en el deber constitucional de resolver con enfoque diferencial, la petición de pensión de sobreviviente. Así como las medidas que han sido o serán adoptadas para evitar que las mismas vuelvan a repetirse en otros casos.

Las comunicaciones serán enviadas, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, a la dirección que la parte actora suministre para tales efectos. La Entidad pensional informará a este Despacho sobre el cumplimiento de esta medida.

QUINTO: Sin condena en costas.

SEXTO: La entidad demandada dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 192 y 195 del CPACA. Para su cumplimiento, expídase copia auténtica de la sentencia, con constancia de ejecutoria a las partes; conforme a lo dispuesto en los artículos 192 y siguientes del C.P.A.C.A., artículos 114 y 115 del C.G.P y artículo 37 del Decreto 359 del 22 de febrero de 1995.

SEPTIMO: NIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda.

OCTAVO: Ejecutoriado este proveído, archívese el expediente y cancélese su radicación”. 3. Recurso de apelación. La parte demandante, inconforme con la anterior presentó recurso de apelación fundamentado en lo siguiente: “(…) Por otro lado, se tiene lo siguiente: Artículos 27, 28 y 29 del Decreto 4433 de 2004 "Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.!", normatividad que se encontraba vigente para la fecha del retiro del extinto señor patrullero (F) WAYNER ROJAS MOSQUERA (…) (…) En concordancia con lo dispuesto en la norma transcrita, se evidencia que, para que los beneficiarios sean destinatarios de la pensión de sobrevivientes, el uniformado debe encontrarse en servicio activo Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Expediente: 27001333300620230040601 Demandante: SANDY PAOLA CUESTA MARTINEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.

Y ser retirado por defunción dentro de las tres causales ya mencionadas. situación que no ocurre en el caso en comento, teniendo en consideración que el extinto señor patrullero (F) WAYNER ROJAS MOSQUERA, fue retirado de la Institución el 27 de febrero 2012 y su fallecimiento ocurrió con posterioridad, esto es, el día 31 de agosto de 2014, de acuerdo al registro civil de defunción que anexan en el escrito de petición de indicativo serial Nro. 06977672, expedido por la Notaría Segunda del Círculo de Quibdó-Choco el 21 de febrero de la presente anualidad; entendiéndose de esta manera que a la fecha de su fallecimiento no existía ningún vínculo laboral con la Institución. Así las cosas, en observancia del principio de legalidad, no es procedente atender favorablemente su solicitud tendiente a que se le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes a las menores KEYSI PAOLA ROJAS CUESTA y JULIANA DEL MAR ROJAS CÓRDOBA, teniendo en consideración que no cumplen con los requisitos establecidos por el legislador para efectuar dicho reconocimiento, en el entendido que el fallecimiento del extinto señor patrullero (F) WAYNER ROJAS MOSQUERA, ocurrió con posterioridad a la fecha de su retiro, lo que significa que no existía vínculo laboral con la Policía Nacional, teniendo en cuenta que fue retirado por destitución el 27 de febrero de 2012.

Ahora bien, en cuanto a la aplicación por favorabilidad de la Ley 100 de 1993, me permito indicar que no es posible para el caso en comento, teniendo en cuenta que el personal vinculado a la Policía Nacional por mandato constitucional es regido por un régimen especial diferente a la determinada, por lo tanto no es viable jurídicamente estipular una norma que rige para el régimen general por cuanto el marco normativo vigente al momento del reconocimiento prestacional fue el Decreto 1091 de 1995”.

Teniendo en cuenta lo anterior, solicita sea revocada la sentencia de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. 4. Actuación procesal. Con auto interlocutorio de fecha 29 de julio del 2024, se concede el recurso de apelación, el cual fue admitido por este Despacho, mediante providencia del día 22 de agosto del 2024, conforme lo establecido en el artículo 247 del C. de P. A. y de lo C. A., modificado por la Ley 2080 de 2021. 5.

Alegatos de conclusión. No existe evidencia que la parte demandante y demandada haya presentado alegatos de conclusión y el señor agente del Ministerio Público hayan emitido concepto alguno. 5.1. Jurisdicción y competencia. La jurisdicción administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es competente el Tribunal Administrativo de Chocó para resolver el recurso de alzada interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de primera instancia, proferida por un Juez Administrativo Oral del Circuito de Quibdó. 5.2.

Problema jurídico: Corresponde a la Sala determinar si es procedente o no el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en favor de las menores Keisy Paola Rojas Cuesta y Juliana del Mar Rojas Córdoba, en calidad de hijas del extinto Wayner Rojas Mosquera quien prestó sus servicios a la Policía Nacional y falleció cuando se encontraba desvinculado de la Institución o si por el contrario se encuentran probadas una o varias excepciones que tornen imprósperas las pretensiones de la demanda. 5.3.

Para resolver se considera: El régimen pensional que cobijó al señor WAYNER ROJAS MOSQUERA (Q.E.P.D.), es el Decreto 4433 de 2004 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, que en el Parágrafo 1 del artículo 24, estableció: Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Expediente: 27001333300620230040601 Demandante: SANDY PAOLA CUESTA MARTINEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.

“ARTICULO 24. Asignación de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad. (…)

PARAGRAFO 1: Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, tuvieren quince (15) o más años de servicio, que sean retirados por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, según corresponda, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro.” La entidad demandada sostiene que no es posible reconocer la pensión reclamada por las demandantes, por cuanto el señor Rojas Mosquera no tenía vínculo laboral con la Policía Nacional durante seis (6) meses y veintitrés (23) días antes de su fallecimiento.

Por otro lado, manifiesta la imposibilidad de aplicarle el régimen general de pensiones, establecido en la Ley 100 de 1993, por cuanto, los miembros de la fuerza pública cuentan con un régimen especial. Respecto a la aplicación del régimen general de pensiones contenido en el artículo 46 de la ley 100 de 1993, cuando aquel resulte más favorable, al régimen especial de pensiones de la Policía Nacional, el Consejo de Estado en un caso similar al que aquí se discute, precisó1: “Pensión de sobrevivientes en el régimen especial de la Fuerza Pública.

Con el fin de determinar la norma especial que sería aplicable al caso concreto es preciso señalar que ésta corresponde a la que estaba vigente al momento del fallecimiento del causante, es decir, 10 de septiembre de 1997. En primer lugar, el Decreto 132 de 1995, por medio del cual se desarrolló la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, en su artículo 3, determinó la jerarquía del personal adscrito a dicho nivel en el siguiente orden: “ARTÍCULO 3o.

JERARQUÍA. La Jerarquía del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, para efectos de mando, régimen disciplinario, Justicia Penal Militar, lo mismo que para todos los derechos y obligaciones consagrados en este estatuto, comprende los siguientes grados: 1. Comisario 2. Subcomisario 3. Intendente 4. Subintendente 5. Patrullero, carabinero, investigador según su especialidad.”.

(Resaltado no es del texto). Es decir, que el cargo ocupado por el causante pertenecía al Nivel Ejecutivo de la Institución. Por medio del Decreto 1091 de 1995, se expidió el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del mencionado nivel de la Policía Nacional. Así las cosas, es ésta la disposición aplicable a la presente Litis.

Como la muerte del señor Olivio Camilo Velasco fue calificada como en “simple actividad” se debe recurrir al artículo 68 de la precitada norma, el cual prescribió: “Artículo 68. Muerte simplemente en actividad. A la muerte de un miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en actividad, sus beneficiarios en el orden establecido en el artículo 76 de este decreto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a) A que el Tesoro Público les pague una compensación equivalente a dos (2) años de la remuneración correspondiente, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 49 del presente Decreto; b) Al pago de la cesantía causada en el año en que ocurrió la muerte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 de este decreto; 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 3 De Febrero de 2011, Consejero Ponente: Dr. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, Radicación Número: 760012331000200400684 01 (0892-08), Actor: Gloria Stella García Londoño, Demandado: la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.

Del anterior mandato se infiere que uno de los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes es que el causante haya prestado sus servicios a la Policía Nacional durante 12 o más años, previendo que en caso de no acreditar este tiempo los beneficiarios solamente tendrán derecho al reconocimiento de las dos primeras prestaciones.

Así, en el presente caso, la entidad accionada al aplicar este régimen reconoció la indemnización por muerte, pero no la pensión de sobrevivientes, pues el causante solamente laboró por un período de 4 años, 4 meses y 20 días, que no corresponde al establecido por la norma para acceder a este beneficio prestacional. (i) Régimen general: Sistema de Seguridad Social Integral.

La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos.

El artículo 46 de esta norma, antes de la modificación realizada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, establecía la pensión de sobrevivientes en los siguientes términos: “ARTÍCULO 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2.

Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley.”. Así las cosas, en el régimen general de seguridad social se exige como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes, una cotización mínima de 26 semanas, la cual se debe estar efectuando al momento de la muerte o, en caso de haber dejado de cotizar, haberla realizado en el año anterior a la mencionada novedad.

(ii) Principio de favorabilidad en materia laboral. Al comparar el régimen general de seguridad social con el régimen especial de la Fuerza Pública, para acceder a la pensión de sobrevivientes, se observa que el primero es altamente más beneficioso que el especial, pues, requiere una fidelidad al sistema de 26 semanas, entre tanto el segundo exige que como mínimo la prestación del servicio haya tenido una duración igual o superior a 12 años.

Respecto a esta situación de desigualdad, es preciso señalar que los lineamientos jurisprudenciales trazados por la Corte Constitucional y por esta Corporación2[1] han sido reiterativos en determinar que los regímenes especiales justifican su existencia en cuanto consagren beneficios para los grupos de personas a que se refieren que sean superiores a los del común de la población porque si éstos son inferiores, y no existe causa válida para este tratamiento diferencial, se incurre en una discriminación que deviene injusta y contraria a los principios que fundamentan el Estado Social de Derecho, vulnerando así los mandatos de los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política, que consagran el derecho a la igualdad y se erigen en garantía para la protección de los derechos mínimos laborales y de la seguridad social. 2[1] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A, Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero, Sentencia de 6 de marzo de 2003, Radicación Número: 13001-23-31-000-2000-0093-01(1707-02), Actora: Hermilda Centeno Mier.

La Carta Política no establece diferenciaciones dentro del universo de los pensionados. Por el contrario, consagra la especial protección de las pensiones y de las personas de la tercera edad. No obstante, el legislador puede diseñar regímenes especiales para determinado grupo de pensionados, siempre que tales regímenes se dirijan a la protección de bienes o derechos constitucionalmente protegidos y no resulten discriminatorios.

Es el caso del establecimiento de un régimen pensional especial para la protección de los derechos adquiridos por un determinado sector de trabajadores. (…) 5. Por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija.

Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta.”.

Conforme a lo anteriormente expuesto, se concluye que si a los demandantes se les aplicara el Decreto 1091 de 1995 para determinar si tienen derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes que reclaman, en su condición de beneficiarios del señor Olivio Camilo Velasco, necesariamente habría que negar la petición, toda vez que esta disposición es clara en cuanto a los requisitos exigidos para obtener este beneficio pensional los cuales no se lograron acreditar en este caso por cuanto, se reitera, el causante sólo estuvo vinculado durante 4 años, 4 meses y 20 días al servicio de la Policía Nacional.

Por el contrario, si para los mismos efectos se les aplicara la Ley 100 de 1993, vigente a la fecha del fallecimiento, la respuesta al anterior cuestionamiento, prima facie, sería afirmativa y, en consecuencia, debería reconocerse la prestación periódica reclamada. En casos con contornos similares al presente, en los que se evidencia la existencia de dos normas que reglamentan la misma pensión, se ha aplicado aquella disposición cuyos parámetros garantizan la obtención del derecho en controversia dando aplicación al principio de favorabilidad, pues contraviene la lógica y la equidad que una persona cobijada por un régimen especial, que en principio debería optimizar en mejor medida sus derechos, no se le conceda un beneficio al que sí pueden acceder la generalidad de los ciudadanos4[3].

Además, si bien es cierto que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó de su ámbito de aplicación a los miembros de la Fuerza Pública5[4], también lo es que la Corte Constitucional, en la misma sentencia C-461 de 1995, al declarar la exequibilidad condicionada de un aparte de dicha norma, indicó lo siguiente: “(…) la Corporación ha sostenido de manera reiterada que la igualdad se traduce en el derecho de los individuos a que no se consagren excepciones o privilegios arbitrarios que los excluyan de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias6[5]." (negrilla fuera de texto) No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero en los principios y valores constitucionales.

Como en forma reiterada lo ha manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en una garantía que impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en iguales condiciones Así las cosas, en la parte resolutoria de esta sentencia se declarará que el aparte acusado del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 es exequible, siempre y cuando se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta (…).”.

En conclusión, como la Ley 100 de 1993 resulta ser más favorable que el régimen especial de la Fuerza Pública, es preciso atender a la interpretación armónica que requiere el artículo 279 del mismo estatuto, 3[2] Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 4[3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Sentencia de 21 de junio de 2007, Radicación número: 73001-23-31-000-2002-01245-01(5184-03), Actor: Nohora Carmenza Ferro Sánchez. 5[4] “ARTÍCULO 279.

EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.”. 6[5] Corte Constitucional Sala Plena Sentencia T-597 de 1993 M.P. Hernando Herrera Vergara.

(…)” 5.4. Caso concreto. La parte actora pretende el reconocimiento y pago la pensión de sobrevivientes como consecuencia del fallecimiento del señor WAYNER ROJAS MOSQUERA, quien se desempeñó como miembro de la Policía Nacional y fue retirado del servicio antes de su fallecimiento. Lo anterior, de conformidad con el régimen general de seguridad social establecido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Conforme las pruebas obrantes en el plenario, se encuentra acreditado que el extinto WAYNER ROJAS MOSQUERA (QEPD) prestó sus servicios a la Policía Nacional por un lapso de tiempo de cinco (5) años, seis (6) meses y diez (10) días, inicialmente como auxiliar de policía, luego como alumno del nivel ejecutivo y finalmente como patrullero del nivel ejecutivo; siendo retirado de la institución por destitución mediante Resolución No. 00378 del 15 de febrero de 2012, según Hoja de Servicios No 1077431965 del 12 de abril de 2012.

Que el señor WAYNER ROJAS MOSQUERA, falleció el 31 de agosto de 2014, conforme el Registro Civil de Defunción con Indicativo Serial No 06977672 expedido por la Notaria Segunda del Circulo de Quibdó. De acuerdo al Registro Civil de Nacimiento con Indicativo Serial No 50895171 se acredita que la menor Keisy Paola Rojas Cuesta es hija del fallecido Rojas Mosquera y la señora Sandy Paola Cuesta Martínez; así mismo, con el Registro Civil de Nacimiento con Indicativo Serial No 44013450 se acredita que la menor Juliana del Mar Rojas Córdoba es hija del fallecido Rojas Mosquera y la señora Ofelia Victoria Córdoba Gutiérrez.

Quedó demostrado que la parte demandante presentó reclamación administrativa ante el Área de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, el día 27 de marzo del 2023, mediante el cual solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en aplicación a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y ley 797 de 2003. En virtud de lo anterior, la entidad demandada despachó desfavorablemente la petición mediante Oficio No. GS-2023 059242/ARPRE-GRUPE-13.0 del 12 de septiembre de 2023, argumentando que a la fecha de fallecimiento del señor Rojas Mosquera, se encontraba desvinculado de la entidad.

En ese sentido, indicó: “(…) Al respecto me permito indicar que, una vez verificado el Sistema de Información para la Administración del Talento Humano (SIATH) de la Policía Nacional, se evidenció que el extinto señor patrullero (F) WAYNER ROJAS MOSQUERA, quien en vida se identificaba con cedula de ciudadanía Nro. 1.077.431.965, fue retirado de la Institución el 27 de febrero de 2012 por destitución; bajo este panorama es necesario indicar que la Policía Nacional posee un régimen prestacional y pensional especial de carácter Constitucional contentivo en los artículos 150 y 218, el cual es desarrollado en todo tiempo por Decretos con Fuerza Ley, coligiendo de lo anterior que el reconocimiento de los derechos pensionales son eventos de estricta legalidad, en el que el Legislador ha circunscrito los reconocimientos de este tipo al cumplimiento de las condiciones que establece la norma, para el caso 7[6] Ver sentencia T-248 de 2008, Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil.

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Expediente: 27001333300620230040601 Demandante: SANDY PAOLA CUESTA MARTINEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. concreto los artículos 27, 28 y 29 del Decreto 4433 de 2004 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.” Normatividad que se encontraba vigente para la fecha del retiro del extinto señor patrullero (F) WAYNER ROJAS MOSQUERA, (…) (…) En concordancia con lo dispuesto en la norma transcrita, se evidencia que, para que los beneficiarios sean destinatarios de la pensión de sobrevivientes, el uniformado debe encontrarse en servicio activo y ser retirado por defunción dentro de las tres causales ya mencionadas, situación que no ocurre en el caso en comento, teniendo en consideración que el extinto señor patrullero (F) WAYNER ROJAS MOSQUERA, fue retirado de la institución el 27 de febrero 2012 y su fallecimiento ocurrió con posterioridad, esto es, el día 31 de agosto de 2014, de acuerdo al registro civil de defunción que anexan en el escrito de petición de indicativo serial Nro. 06977672, expedido por la Notaria Segunda del Circulo de Quibdó-Chocó el 21 de febrero de la presente anualidad; entendiéndose de esta manera que a la fecha de su fallecimiento no existía ningún vínculo laboral con la Institución. Bajo estas consideraciones, es pertinente traer a colación lo dispuesto en el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.” vigente al momento en que laboró el causante, que respecto al reconocimiento de la asignación de retiro, en su artículo 14 plasmó: “ARTÍCULO 14.

Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro.” Conforme a la anterior norma transcrita, se entiende que los Oficiales o Suboficiales que sean retirados o sean separados de forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, le reconozca una asignación mensual de retiro.

En este caso, se acreditó que el extinto WAYNER ROJAS MOSQUERA fue retirado de la Policía Nacional desde el día 12 de abril del 2012, esto es, 2 años, 4 meses y 18 días antes de su fallecimiento (31 de agosto del 2014) y prestó sus servicios a la entidad por un lapso de (cinco (5) años, seis (6) meses y diez (10) días. De acuerdo a ello, en principio podría afirmarse que el causante no cuenta con el derecho para el reconocimiento de la citada prestación al no cumplir con el requisito de los veinte (20) años de servicio al momento de su retiro, no obstante, esta instancia judicial con observancia al precedente judicial del Consejo de Estado8 considera que la entidad demandada debió reconocer la pensión de sobrevivientes a favor de la parte demandante de conformidad con la Ley General de Pensiones, esto es, la ley 100 de 1993, por cuanto ésta, a todas luces les resulta ser más favorable, además la entidad demandada no controvirtió el hecho de que durante el tiempo laborado, el actor efectuó los aportes de ley.

Tanto el H. Consejo de Estado, como la H. Corte Constitucional han sido unánimes en su jurisprudencia en cuanto la aplicabilidad del principio de favorabilidad, cuando 8 consejo de estado sala de lo contencioso administrativo sección segunda - subsección “A” consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, sentencia de 03 de marzo de 2015 radicación nº: 050012333000201200772 01. número interno: 0328-2014. actor: María Dioselina Raigosa de García. demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional. tema: pensión sobreviviente.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 3 De Febrero de 2011, Consejero Ponente: Dr. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, Radicación Número: 760012331000200400684 01 (0892-08), Actor: Gloria Stella García Londoño, Demandado: la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.

Empero, la jurisprudencia constitucional ha admitido esta opción en aquellos eventos en que las normas del régimen especial son diametralmente distintas a las del general, representando para sus destinatarios una desmejora injustificada y evidente que se traduce en un trato discriminatorio y, por consiguiente, violatorio del derecho a la igualdad (artículo 13 Superior).

(…) En otras palabras, como la Ley 100 de 1993 resulta ser más favorable que el régimen especial de la Fuerza Pública, es preciso atender a la interpretación armónica que requiere el artículo 279 del mismo estatuto, y aplicar las disposiciones del régimen general al caso bajo estudio, pues precisamente en virtud del referido principio el operador jurídico en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios10.” Es por ello, que, con observancia a este principio en materia de seguridad social, en el caso de las actoras se aplicará la Ley 100 de 1993, la cual en su artículo 46, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, prevé un trato más favorable, que el contenido en el decreto 4433 de 1990 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, teniendo en cuenta el precepto que a la letra reza: “Artículo 12.

El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento (…)” En efecto, de conformidad con la Hoja de Servicio No 1077431965 del 12 de abril de 2012, se encuentra plenamente probado que el señor WAYNER ROJAS MOSQUERA (QEPD), fue retirado del servicio, acumulando un total de cinco (5) años, seis (6) meses y diez (10) días, con lo cual se demuestra que el causante cotizó más de cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) años anteriores a su muerte, lo que sin duda alguna da derecho a las demandantes a percibir la pensión de sobreviviente que reclama, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, por lo que la entidad demandada debió reconocerles la pensión de sobrevivientes en aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral, el cual propugna por un trato igualitario para todos los ciudadanos que estén cobijados por una situación particular como la que hoy es fuente del presente litigio, pero como así no lo hizo, le desconoció su derecho a la igualdad (art. 13 C.N.) al debido proceso (art. 29 C.N.), y a la seguridad social (art. 48 C.N.).

En cuanto a los beneficiarios de la prestación social, ha de tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”, dispuso: 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, sentencia del 14 de octubre de 2021.

Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00572-01(2029-19), Actor: Andrés Ricardo Tovar Lizcano, Demandado: Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 Ver sentencia T-248 de 2008 en concordancia con la sentencia de esta Corporación del 18 de marzo de 2021, radicado: 13001-23-33-000- 2013-00468-02(6650-19).

Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: (…) c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, "esto es, que no tienen ingresos adicionales", mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; (Negrilla fuera de texto) Bajo este panorama, teniendo en cuenta los Registro Civiles de Nacimiento, mediante los cuales se acreditan que Keisy Paola Rojas Cuesta y Juliana del Mar Rojas Córdoba son hijas del fallecido Rojas Mosquera y eran menores al momento del fallecimiento de éste, condición que aun ostentan, es decir que cumplen con las exigencias de la norma en cuanto a la edad para considerarse beneficiarias de la pensión deprecada.

A propósito, para la Sala, la cuestión debatida permite la posibilidad de abordar el estudio del caso con un enfoque diferencial, teniendo en cuenta que es un deber del juez en el Estado Social y Constitucional de Derecho, aplicar la perspectiva de género de manera oficiosa, siempre que las circunstancias del caso lo ameriten, y en este asunto particular, son las demandantes mujeres menores de edad.

Aunado a que, el uso de esa herramienta, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, constituye un imperativo insoslayable para todo funcionario11. Ahora bien, se destaca que la Comisión de Género de la Rama Judicial publicó el libro denominado “Criterios de Equidad para una Administración de Justicia con Perspectiva de Género”, en el cual presenta orientaciones sobre el enfoque de género, su justificación en la justicia, la relación con el principio de igualdad, el momento en que debe tenerse en cuenta, los criterios para garantizar que una decisión sea formulada con enfoque o perspectiva de género, el marco jurídico a observar, su operación en materia de procedimiento y prueba, etc.; lo anterior con el fin de dar claridad a los operadores judiciales sobre los casos en que deberá aplicar en sus decisiones la perspectiva de género.

Así las cosas, es claro que la entidad demandada, desatendió además el artículo 44 de la Constitución Política que elevó a rango constitucional los derechos de los niños y las niñas, y estableció que prevalecen sobre los derechos de los demás. Por tal razón, el mismo precepto obliga a la sociedad, a la familia y al Estado a asistir y proteger a los niños, niñas y adolescentes para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, máxime si se tiene en cuenta que en este caso, una de las demandantes menor de edad hija del causante, cuenta con una condición de salud especial que mereció ser valorada y protegida por la institución. La protección integral de los niños, niñas y adolescentes comprende la garantía y efectividad de sus derechos prevalentes, desde la prevención de cualquier situación que los amenace hasta el restablecimiento de tales derechos, cuando les son vulnerados.

Asimismo, implica que siempre se debe aplicar la norma o la interpretación más favorable al interés superior de los niños, niñas y adolescentes; en virtud de ello fue expedida la Ley 1098 de 2006. 11 Ver sentencia T-224 de 2023. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Expediente: 27001333300620230040601 Demandante: SANDY PAOLA CUESTA MARTINEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.

En todo tipo de situaciones administrativas y judiciales debe privilegiarse el interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes, de conformidad con las disposiciones previstas en la Constitución Política y en la Ley 1098 de 2006. De acuerdo a todo lo expuesto, es dable señalar que el Oficio No. GS-2023 059242/ARPRE-GRUPE-13.0 del 12 de septiembre de 2023, resulta anulable, por vulneración de las normas superiores en las que debería fundarse;

Por lo que la Sala confirmará la sentencia apelada. 6. Costas. De conformidad con lo señalado por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado12, y lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., la Sala no condenará en costas en esta instancia, comoquiera que en el caso concreto no se encuentra acreditada su causación. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de Ley..

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 28 de junio de 2024, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora Sandy Paola Cuesta Martínez y Ofelia Victoria Córdoba, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el proceso al Juzgado de origen, previas anotaciones de rigor en el aplicativo SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión se discutió y aprobó en Sala Primera de Decisión de la fecha. (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) MIRTHA ABADÍA SERNA ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada Magistrado (Firmada electrónicamente) NORMA MORENO MOSQUERA Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Tribunal Administrativo del Chocó denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA 12Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.