Tunja, veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiséis (2026) OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 24 de agosto de 2023, por el Juzgado Quinto Administrativo de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES Demanda En ejercicio del medio de control de reparación directa, y por conducto de apoderado judicial, los señores Luis Enrique Osorio Sánchez, Camilo Arturo Díaz, Luz Gudiela Sánchez Gutiérrez, Anlly Sorany Díaz Gutiérrez, Yerlis Alejandra Díaz Gutiérrez, Juan Camilo Díaz Gutiérrez, Dalia Rosa Osorio Sánchez y María Teresa Osorio Sánchez solicitaron: Declarar extracontractualmente y administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional por los daños antijurídicos causados a los demandantes por la falla del servicio en que incurrió uno de sus agentes por el uso desmedido de la fuerza en contra de la humanidad del señor Duber Alonso Díaz Gutiérrez a quien se le causó la muerte con un arma de fuego que había sido incautada.
Como consecuencia de lo anterior, se condene a la demandada a pagar las cifras indicadas en la demanda por concepto de perjuicios materiales e inmateriales. Adicionalmente, se tomen unas medidas en el marco de la justicia restaurativa. En lo fáctico, como fundamento de sus pretensiones, la parte actora manifestó que el 4 de agosto de 2018 aproximadamente a las 10:30 pm el señor Duber Alonso Díaz Gutiérrez terminó su jornada laboral como minero y se dirigió en compañía del señor Fredy Ballesteros Tapias a la cabecera municipal de Samacá. Señaló que siendo las 11:30 a 11:45 p.m. los anteriores sujetos en compañía además de Juan Diego Valencia Zapata se dirigieron al cajero del Banco Davivienda que se encontraba en el parque principal de ese municipio para retirar dinero de la cuenta del señor Valencia Zapata, cuando fueron abordados por miembros de la Policía Nacional para un registro personal en el cual se le encontró al señor Duber Alonso Díaz Gutiérrez un arma de fuego tipo revólver calibre 38.
Afirmó que pese a que el señor Duber Alonso Díaz Gutiérrez no opuso resistencia al procedimiento, aproximadamente a una distancia de 0.50 cm o 1.5 m, uno de los patrulleros de la policía decidió accionar el arma de fuero incautada en contra de aquel. Con el propósito de evitar ser impactado por un segundo disparo, el señor Díaz Gutiérrez emprendió la huida y falleció a 250 metros del lugar del disparo, sin recibir ayuda de los agentes de la Policía. Explicó que por los anteriores hechos el agente de policía implicado está vinculado a un proceso penal por los delitos de homicidio y falsedad en documento público que cursa ante el Juzgado 191 de Instrucción Penal Militar con radicado 448.
Acotó que ni el señor Díaz Gutiérrez ni sus acompañantes contaban con antecedentes penales y se dedicaban a las labores del campo y la minería. Agregó que los funcionarios del CTI recibieron las declaraciones de los señores Ferley Ballesteros Tapias y Juan Diego Valencia Zapata, “los cuales si bien variaron en lo que respecta al conocimiento de la víctima, fue por su miedo a verse involucrados en algún ilícito, estas fueron corregidas ante el ente acusatorio al observar la gravedad de los hechos de la madrugada del 04 y 05 de agosto de 2018”.
En lo jurídico, alegaron que el fallecimiento del señor Duber Alonso Díaz Gutiérrez es atribuible a la entidad demandada por la falla en el servicio en que incurrió a través de sus agentes producto del indebido manejo del arma de fuego que fue incautada, pues se desconocieron las normas nacionales e internaciones sobre el respecto al derecho a la vida y los protocolos para su uso.
Alegó que también fue vulnerado el debido proceso del señor Díaz Gutiérrez, por cuanto, en términos generales, el actuar del agente de policía debió permitir que ejerciera su derecho de defensa al interior del respectivo proceso penal. Contestación de la demanda Dentro de la oportunidad legal correspondiente y por conducto de apoderado judicial, la entidad convocada contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones.
Aseguró que el día 4 de agosto de 2018 aproximadamente a las 11:35 p.m. la patrulla de vigilancia de la Policía Nacional realizaba el recorrido por el parque principal cuando observaron 3 sujetos sospechosos en un cajero electrónico. Una vez los agentes se dirigen a realizar el registro de esas personas “se percatan de la presencia de un bulto en la pretina del pantalón y éste sin medir palabras dirige su mano derecha hacía la parte del bulto, desenfundando un arma de fuego apuntando al señor Patrullero de la Policía Nacional Jorge Armando Fonseca Álvarez, provocándose un forcejeo y dicho uniformado acciona el arma de fuego, impactando al señor Duber Alfonso Díaz Gutiérrez, quien emprende la huida y es capturado en la calle 5 No. 4-28, por el delito de fabricación, tráfico, porte de arma de fuego, sin embargo los policiales observan que presenta sangre en el abdomen, por lo que es trasladado al centro asistencial municipal, donde falleció.”.
Formuló llamamiento en garantía con fines de repetición respecto del Patrullero Jorge Armando Fonseca Álvarez en los términos de la Ley 678 de 2001. Agregó que la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado debe estar precedida de la acreditación de un daño, cuya configuración en este caso está en discusión en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, dadas las versiones de las partes.
Luego de explicar las características del daño antijurídico con fundamento en el artículo 90 Constitucional, dijo que en el presente caso es necesario el debate probatorio para establecer a quien le es atribuible la causación del daño. Añadió que tampoco están dados los presupuestos para el reconocimiento de los perjuicios materiales e inmateriales reclamados.
Trámite procesal La demanda se radicó en enero de 2020 y correspondió por reparto al Juzgado Quinto Administrativo de Tunja, que mediante auto del 11 de marzo siguiente la admitió. La entidad convocada contestó la demanda y en escrito aparte formuló llamamiento en garantía del agente de policía involucrado, que fue aceptado en decisión del 9 de septiembre de 2021.
En proveído del 3 de febrero de 2022 se emitió pronunciamiento sobre las excepciones previas. La audiencia inicial se llevó a cabo el 22 de marzo de 2022 y las diligencias de pruebas el 2 de mayo de 2022, el 6 de junio de ese mismo año, el 13 de agosto de 2022 y 24 de abril de 2023. El traslado para alegar de conclusión se dispuso en proveído dictado en la audiencia realizada en esta última fecha.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia proferida el 24 de agosto de 2023, el Juzgado Quinto Administrativo de Tunja resolvió: “PRIMERO. – Declarar de oficio probada la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN MATERIAL EN LA CAUSA POR ACTIVA respecto de los demandantes LUZ GUDIELA SÁNCHEZ GUTIÉRREZ, DALILA ROSA OSORIO SÁNCHEZ y LUIS ENRIQUE OSORIO SÁNCHEZ, conforme lo expuesto.
SEGUNDO. - Declarar probada la excepción de “CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA”, propuesta por la demandada NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA- POLICÍA NACIONAL y por el llamado en garantía JORGE ARMANDO FONSECA ALVAREZ, conforme lo expuesto. TERCERO.- Negar las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto. CUARTO.- Sin condena en costas.” Como sustento de su determinación, en relación con el daño antijurídico afirmó que está probado con el certificado de defunción aportado al proceso, en el que se indica que el señor Duber Alonso Díaz Gutiérrez falleció el 5 de agosto de 2018.
Aseguró que con los registros civiles aportados quedó establecida la relación de parentesco de los demandantes Camilo Arturo Garcés Díaz, Anlly Sorany Díaz Gutiérrez, Yerlis Alejandra Díaz Gutiérrez y Juan Camilo Díaz Gutiérrez; sin embargo, no ocurrió lo mismo respecto de los señores Luz Gudiela Sánchez Gutiérrez, Dalila Rosa Osorio Sánchez y Luis Enrique Osorio Sánchez, respecto de quienes se aportaron los registros civiles, pero no acreditan la condición de madre y hermanos de crianza de la víctima.
Sobre este mismo aspecto dijo que el testimonio de la señora Luz Sánchez no resultó ser suficiente para demostrar los fuertes lazos de familiaridad o la ausencia de vínculo con la madre y hermanos biológicos. En relación con la imputación del daño, explicó extensamente el régimen de responsabilidad por daños causados por la fuerza pública y sobre el caso concreto afirmó que: Son coincidentes las partes y así lo verificó el despacho en el video de seguridad del cajero automático que el 4 de agosto de 2018 aproximadamente a las 11:30 p.m. los señores Ferley Ballesta Tapias, Juan Diego Valencia Zapata y Duber Alonso Díaz Gutiérrez se encontraban al interior del cajero del Banco Davivienda.
Del video destacó que se observa al señor Valencia Zapata consumir sustancias psicoactivas. Al percatarse que se acercaba una patrulla de la Policía Nacional salen del cajero. Destacó que las versiones rendidas por los señores Ferley Ballesta Tapias y Juan Diego Valencia Zapata en distintos escenarios resultaron ser disímiles, de lo cual hizo un análisis detallado, para concluir que no tomaría sus declaraciones como prueba directa de los hechos debido a la variación de su dicho, sino que de ellos tomaría los elementos que resultan coincidentes para confrontarlos con las demás pruebas recaudadas.
Con base en las declaraciones de aquellos y la del señor Cristián Camilo Muñoz Robles, también testigo presencial de los hechos por cuanto integraba el cuadrante que realizó el registro de personas, junto con el patrullero Jorge Fonseca consideró que “puede inferirse que, una vez salen del cajero los señores Ballesta, Valencia y Díaz, adoptan una conducta de no acceder al registro de persona que les solicita el patrullero Fonseca” y “Además de esto, se advierte que, Duber Díaz tampoco accedió inicialmente al registro y que cuando le correspondió el turno para ello, lo rechazó pues, “no se quería dejar requisar”, por lo que, cuando el patrullero Fonseca palpó en la pretina del pantalón de Díaz el arma de fuego, éste “quiso como abrir los brazos como para de pronto hacer algo como para que el man [patrullero Fonseca] lo dejara quieto”.
El informe pericial de necropsia No. 20180010115001000172 del 6 de agosto de 2018 del cadáver del señor Duber Alonso Díaz Gutiérrez describió los hallazgos. El informe de balística forense de 2018, elaborado por el perito Josefito Olarte Morales, determinó que no se encontraron residuos de pólvora en la zona impactada, lo que indica que el disparo se efectuó desde una distancia mayor a 150 centímetros, siempre que no hubiera una superficie interpuesta.
En su testimonio dentro del proceso, el perito reafirmó esta conclusión y aclaró ante el Juzgado 191 de Instrucción Penal Militar de Tunja que, desde el punto de vista técnico-científico, no es posible identificar quién realizó el disparo ni qué arma específica fue utilizada. A partir de los dictámenes de necropsia y balística, la reconstrucción de los hechos realizada por el CTI y la declaración del perito Henry Augusto Cepeda, se concluye que, aunque no es posible identificar quién disparó, sí está probado que Duber Díaz recibió un impacto de arma de fuego por la espalda, en la región umbilical izquierda.
Los análisis técnicos descartan que hubiera un forcejeo entre Díaz y el patrullero Jorge Fonseca, así como que el disparo se produjera por acción del propio Díaz, pues la trayectoria confirma que el proyectil provino desde atrás. No obstante, sí se establece que, durante el registro personal, Fonseca encontró un arma en poder de Díaz, quien se opuso a que se la retirara.
En ese momento, el patrullero sujetó a Díaz por el cuello y, cuando este intentó incorporarse, se produjo el disparo que le causó la herida descrita El Oficial de Operaciones con funciones administrativas de jefe del Estado Mayor de la Primera Brigada del Ejército Nacional informó por medio de oficio del 6 de julio de 2022, que el señor Duber Alonso Díaz no contaba con permiso o solicitud de porte de armas de fuego.
El Informe Pericial de Toxicología Forense No. DRBO-TOXFO-0000184- 2022 sobre una muestra de sangre tomada al cadáver de Duber Alonso Díaz Gutiérrez arrojó como resultado la existencia de Midazolam, medicamento sedante de administración intravenosa. Luego de verificadas las anteriores situaciones fácticas, refirió en relación con la actuación del agente de policía, que al confirmarse el hallazgo del arma de fuego, era procedente que el patrullero Fonseca empleara la fuerza para proteger la vida e integridad de los presentes y neutralizar la amenaza derivada tanto del arma como del comportamiento de Ballesta, Valencia y Duber Díaz, quienes antes y durante el procedimiento se mostraron reacios, nerviosos o en estado de shock, según lo reconocieron ellos mismos y lo confirmó el patrullero Muñoz.
Señaló que el procedimiento de requisa se ajustó a los lineamientos de la Ley 1801 de 2016 y las directrices de la Resolución nro. 02903 del 23 de junio de 2017, en razón a la conducta renuente de los ciudadanos requeridos. En ese sentido, estimó que el impacto del arma de fuego en Duber Díaz no es objeto de análisis en este proceso y, además, no puede establecerse su origen con certeza, aunque la trayectoria del disparo —ínfero‑superior y de atrás hacia adelante— coincide con la posición del patrullero Fonseca, pero las versiones de Ballesta y Valencia no explican dicha inclinación. La hipótesis planteada por el patrullero Muñoz, según la cual Fonseca sostenía a Díaz por el cuello y doblado, podría justificarla, pero no ofrece certeza suficiente para concluir que el disparo fue producto de un uso excesivo de la fuerza por parte del patrullero Fonseca, como afirman los demandantes.
Siendo esto así, aseveró que la conducta de la víctima fue determinante para la causación del daño y constituyó una violación al deber objetivo de cuidado al no prever los efectos nocivos de su comportamiento o al confiar imprudentemente en poder evitarlos, esto debido a que portaba un arma de fuego para la cual no contaba con permiso o autorización de la autoridad competente y rechazar el requerimiento policial, lo que configuró la causal eximente de responsabilidad de la culpa exclusiva de la víctima.
Recurso de apelación Apeló la parte demandante. Los motivos de inconformidad de los recurrentes se centran en que la decisión de primera instancia estuvo basada en interpretaciones no concordantes con la realidad, que a su juicio, demuestra claramente la falla del servicio. Dijo que el a quo: (i) no tiene permitido hacer juicios de valor relacionados con el consumo de sustancias alucinógenas o alcohólicas (que no fueron objeto de debate en el proceso y no se probaron) ni frente al porte de armas, (ii) insistió en que la falla del servicio se materializó cuando el patrullero de la policía accionó el arma incautada en contra del señor Duber Díaz, cuando lo que le correspondía era asegurar y poner en custodia el elemento, capturarlo y ponerlo a disposición de la Fiscalía General de la Nación, (iii) desconoció la posición de garante de los agentes de policía, quienes están debidamente capacitados en manejo de conflictos, protección de derechos humanos, manejo de armas, entre otros temas, (iv) no se acreditó por parte del agente de policía llamado en garantía que hubiese existido un forcejeo con la víctima, situación que fue reconocida en la providencia apelada, “es decir, se acepta por el despacho que la versión dada por los patrulleros de la policía nacional que adelantaron el registro a persona no corresponde con lo que indican los medios probatorios, pues no se logra explicar el momento del disparo y la forma en la que ingresó el proyectil sobre la humanidad de Duber Díaz, aspectos que SI quedan claros para las partes ante las sustentaciones de los peritos de balística isidro (Sic) Godoy y el perito josefito (Sic) Olarte, quienes indican que de los elementos analizados se concluye que el señor Duber Díaz fue impactado por la parte posterior y que el disparo se produjo a una distancia de aproximadamente 1.50 m. es decir, si existen medios que permitan inferir al juez de primera instancia que si hay una falla en el servicio por el deficiente procedimiento a registro personal adelantado por los patrulleros de la policía nacional.”, (v) cuestionó la valoración de los testimonios de los señores Ballestas y Valencia al no tomarlos como ciertos e irrefutables por no lograr explicar la trayectoria del disparo, si en el proceso existen pruebas técnicas que permiten aclarar ese aspecto, (vi) refutó que se haya tenido como prueba la versión del patrullero Muñoz sobre la trayectoria del proyectil, si dijo que el patrullero Fonseca tenía dominado al señor Duber Díaz, lo que descarta el forcejeo que se señaló y es confirmado por las versiones de los otros testigos presenciales y (vii) “No se acredito (Sic) por parte del llamado en garantía que Duber Díaz haya desenfundado el arma, amenazado o apuntado contra la humanidad de los patrulleros, no se acredito (Sic) el supuesto forcejeo entre Duber Diaz y el patrullero Fonseca, no se acredito (Sic) un intento de fuga por parte de Duber Diaz para justificar el actuar negligente del patrullero Fonseca, no se explico (Sic) por parte del llamado en garantía si se encontraba en una situación de extremo peligro porque no usar su arma de dotación para reducir al señor Duber Diaz”.
Asimismo, aseguró que Duber Alonso Díaz Gutiérrez ya estaba desarmado, no tenía otra arma, no se opuso a la requisa ni forcejeó, pues de lo contrario no se habría recuperado el arma presuntamente ilegal y el disparo habría ingresado desde una distancia menor a 1.50 metros. Tampoco realizó movimientos bruscos que justificaran un disparo con un arma no oficial.
Por ello, aceptar la tesis del juez de primera instancia equivaldría a avalar que un policía actúe como un infractor de la ley, desconociendo que, como representante del Estado, su conducta debe ajustarse al respeto por los derechos humanos y las normas. Insistió que existió una violación al debido proceso y los derechos humanos del señor Díaz Gutiérrez, así como el desconocimiento de los lineamientos de la Resolución nro. 02903 de 2017 y el numeral 11 del artículo 10 del Código Nacional de Policía y Convivencia Ciudadana.
En esos términos, pidió revocar la sentencia apelada, para en su lugar conceder las pretensiones de la demanda. Trámite en segunda instancia Mediante auto del 27 de octubre de 2023 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, y se ordenó la notificación al Ministerio Público delegado ante esta Corporación. El 29 de noviembre de 2023 se reiteró la solicitud probatoria que había sido elevada por el apoderado del llamado en garantía Jorge Armando Fonseca Álvarez el 19 de octubre de 2023.
No obstante, en auto del 23 de agosto de 2024 fue negada por extemporánea. La anterior decisión fue objeto del recurso de súplica, resuelto en Sala Dual de Decisión el 27 de junio de 2025, en el sentido de revocarla. En auto del 29 de agosto de 2025 se despachó negativamente la petición de pruebas en segunda instancia. CONSIDERACIONES Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del CGP, la Sala se ocupará únicamente de los argumentos expuestos por los recurrentes.
Problema jurídico En atención a los reparos formulados en el recurso de apelación, lo primero que debe destacarse es que las inconformidades de la parte recurrente no versan sobre la acreditación del daño como primer elemento del juicio de responsabilidad extracontractual, pues coinciden en admitir que está dado por el fallecimiento del señor Duber Alonso Díaz Gutiérrez en hechos ocurridos el 4 de agosto de 2018.
En tal escenario, se tiene que los reproches en contra de la decisión de instancia versan sobre la imputación y la acreditación o no de la causal eximente de responsabilidad que se encontró probada, de manera que corresponde a la Sala determinar si en el presente caso dicho daño es imputable a la entidad demandada, para lo cual, deberá dilucidarse en síntesis si es cierto que existió una indebida valoración probatoria en la decisión recurrida sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el deceso del señor Díaz Gutiérrez.
Tesis de la Sala La Sala revocará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, en razón a que las pruebas recaudadas demuestran que el disparo que ocasionó la muerte del señor Duber Alonso Díaz Gutiérrez fue producto del uso excesivo de la fuerza en el marco del procedimiento de policía de registro a persona realizado a altas horas de la noche del 4 de agosto de 2018 en el municipio de Samacá. Marco legal y jurisprudencial Consideraciones generales de la responsabilidad extracontractual del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 consagra lo referente a la responsabilidad del Estado indicando que la administración “responderá por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”, es decir, que desde la perspectiva constitucional se previó una fórmula general de responsabilidad, por acción u omisión de las entidades del Estado.
De la norma constitucional en cita se puede concluir que para imputar responsabilidad a la administración pública es necesario verificar la existencia de un daño antijurídico, es decir, aquél que la persona no estaba en obligación de soportar, así como efectuar un juicio de imputación a fin de determinar si fáctica y jurídicamente es atribuible a la entidad demandada el daño que se endilga, o si por el contrario, se configura una causal de exoneración de responsabilidad como la fuerza mayor, caso fortuito, hecho exclusivo de la víctima y/o hecho exclusivo y determinante de un tercero, así como la concurrencia de culpas en la producción del daño. La jurisprudencia ha reconocido de manera pacífica y uniforme dos regímenes de imputación de la responsabilidad, uno subjetivo y uno objetivo.
En el régimen subjetivo de responsabilidad como sistema clásico de imputación impera la tesis de la culpa, la falta o falla del servicio, a través de la cual se pretende indemnizar los perjuicios causados por el incumplimiento de las obligaciones a cargo del Estado, o lo que es lo mismo, consiste en la causación de un daño por una persona de derecho público o un particular que cumpla funciones públicas, que no ha actuado como debía hacerlo.
Respecto del régimen objetivo de responsabilidad o sin culpa, se aplica de forma residual a la falla del servicio y puede darse en dos supuestos, bien por haberse causado por el rompimiento de la carga pública de igualdad, teoría recopilada en la tesis del daño especial, o por un riesgo excepcional que se configura cuando la administración expone a un riesgo mayor a sus administrados, esto es bajo una óptica objetiva de responsabilidad.
La jurisprudencia del Consejo de Estado también ha establecido que cuando el daño se causa con ocasión de una actividad riesgosa, como es el uso de armas de dotación oficial, la conducción de vehículos automotores, la conducción de energía eléctrica o la construcción de una obra pública, el régimen de atribución aplicable es de carácter objetivo.
Para efectos de atribuir responsabilidad a la Administración en virtud del régimen de responsabilidad objetivo, el extremo activo solo debe demostrar el daño, la actividad riesgosa y el nexo entre los anteriores elementos. No obstante, el juez administrativo ante la presencia de una actividad riesgosa puede aplicar el régimen de falla del servicio cuando ésta se encuentre acreditada pues, ante la prueba de la falla del servicio, la misma prevalece y modifica el régimen de responsabilidad aplicable al caso en concreto.
Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia del 13 de septiembre de 2019, precisó que la imputación jurídica en los casos en los cuales el daño es causado por el empleo de armas de fuego por parte de la fuerza pública, aquella debe hacerse bajo el régimen objetivo de riesgo excepcional. Sin embargo, si el juez advierte la concreción de una falla del servicio v.gr. por la desproporción en el uso de la fuerza, optará por la aplicación del régimen subjetivo.
En este sentido expresó: “19.1. Concerniente a la imputación jurídica de aquellos daños causados por el uso de armas de fuego por parte de agentes estatales, se ha entendido, en principio, que su sola utilización genera un riesgo de naturaleza excepcional que le impone a la administración, como beneficiaria de la actividad riesgosa, la obligación de resarcir los daños que su materialización determine, lo que permite una imputación bajo un régimen eminentemente objetivo en el que es irrelevante la calificación de la conducta estatal; a efectos de exonerarse de responsabilidad, corresponde a la parte pasiva acreditar la ocurrencia de una de las causales eximentes de responsabilidad establecidas por el ordenamiento jurídico, a saber, el hecho de un tercero, el hecho de la víctima y la fuerza mayor.
En consecuencia, cuando el daño es la materialización del peligro que deviene del ejercicio de actividades peligrosas, en principio, no es necesario hacer un análisis subjetivo para estructurar el juicio de responsabilidad del Estado, sino determinar si la actividad peligrosa implicó la concreción de una lesión para los bienes, derechos y/o intereses de un sujeto de derecho, de modo tal que la demandada sea la llamada a responder por ellos. 19.2.
No obstante, ello no impide que, acreditada una falla o falta en la prestación del servicio estatal, dicha falencia también pueda y deba advertirse, por ejemplo, cuando se demuestre que se empleó la fuerza letal de manera desproporcionada, excesiva o ilegítima, se actuó en contra de los reglamentos de la actividad o se omitió un deber legalmente exigible, entre otros eventos, sin que ello mute el régimen de responsabilidad a aplicar”.
Así, es dable concluir que el artículo 90 de la Constitución Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad y que, en la atribución de responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos causados con armas de dotación oficial o por el uso desproporcionado de la fuerza, el juez puede aplicar el régimen de responsabilidad objetivo o subjetivo, dependiendo de aquello que se encuentra acreditado en el caso en concreto.
En reciente pronunciamiento sobre esta materia que data del 19 de julio de 2023, la Sección Tercera de esa Corporación puntualizó lo que pasa a expresarse: “6.2. Régimen de responsabilidad del Estado por el uso excesivo y desproporcionado de la fuerza (…) La responsabilidad del Estado por el uso excesivo y desproporcionado de la fuerza tendrá cabida entonces, cuando resulte plenamente demostrado que, al tener aquel una posición de garante frente a la protección de los derechos de los ciudadanos por mandato constitucional, con sus actuaciones, en principio legales, desborde el marco de sus competencias, generando una desigualdad material o inmaterial de tal magnitud frente al administrado, que al contrario de proteger el goce efectivo de sus derechos produzca un cercenamiento o menoscabo de los mismos, generando con su proceder un daño antijurídico que el ciudadano no está llamado a soportar, porque no existe un título que así lo justifique.
(…) Así las cosas, puede afirmarse entonces, que “se le exige al Estado la utilización adecuada de todos los medios de que está provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso concreto; si el daño se produce por su incuria en el empleo de tales medios, surgirá su obligación resarcitoria; por el contrario, si el daño ocurre pese a su diligencia no podrá quedar comprometida su responsabilidad”.
Al respecto, la Sección Tercera ha indicado que la imputación jurídica en los casos en los cuales el daño es causado por el empleo de armas de fuego por parte de la fuerza pública, aquella debe hacerse bajo el régimen objetivo de riesgo excepcional. Sin embargo, si el juez advierte la concreción de una falla del servicio v.gr. por la desproporción en el uso de la fuerza, no estará limitado en aplicar dicho régimen subjetivo.
Así lo refirió: (…) De igual forma, debe señalarse que el uso de armas de fuego por parte de las fuerzas de policía y militares únicamente puede tener lugar en los casos en que ello sea estrictamente necesario y mediando los principios de proporcionalidad, moderación y razonabilidad, teniendo en cuenta que sobre los agentes del Estado recae la obligación de mitigar los daños y evitar lesiones innecesarias que se puedan causar, garantizando la asistencia inmediata y servicio médico a las personas que resulten heridas o afectadas, así como les corresponde procurar que los familiares o allegados de éstas tengan conocimiento de lo sucedido en el plazo más breve posible.
Asimismo, corresponde a los agentes estatales la obligación de informar de inmediato a sus superiores y a las autoridades competentes del acaecimiento de los hechos, para que se surtan las investigaciones pertinentes, dada la obligación del Estado de iniciar ex officio y sin dilación una investigación seria, imparcial y efectiva sobre lo sucedido.
A la sazón, se advierte que el empleo de la fuerza y las armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley debe conciliarse con el debido respeto de los derechos humanos, en cuyo efecto se hallan establecidos los mencionados principios de necesidad, proporcionalidad, moderación y, razonabilidad, cuyo contenido limita la actuación oficial.
Así, el criterio de necesidad implica que el uso de la fuerza y de armas de fuego únicamente resulta legítimo cuando se dirige a cumplir un fin superior y no exista una forma menos lesiva para proteger los bienes jurídicos tutelados. De modo que el principio de necesidad es la pauta fundamental en el ejercicio y uso de la fuerza y de las armas de fuego, que solo se legitima cuando su empleo resulta inevitable o cuando otros medios resultan ineficaces o no garantizan el objetivo previsto de donde la respuesta a la afectación debe resultar proporcional a esta.
En idéntico sentido, la necesidad del uso de la fuerza y de las armas de fuego fundamenta y justifica su ejercicio en la proporcionalidad, pues será proporcional la actuación orientada a alcanzar un bien mayor o razonablemente equivalente a la magnitud de los intereses sacrificados, de manera que se ajuste a la dimensión o gravedad de la situación, en contraposición al interés legítimo perseguido.
De igual modo, en atención al principio de proporcionalidad se exige que el uso de la fuerza y de armas de fuego debe atender criterios de moderación, de manera que en su despliegue se evite llegar a un punto extremo, lo cual implica la búsqueda del equilibrio entre la actuación de los agentes y el fin perseguido. Entonces, cuando con el uso de la fuerza o de las armas de fuego se desborda el principio de moderación y su ejercicio excede o no está debidamente equilibrado respecto del objetivo trazado, la actuación oficial pierde justificación, tornándose ilegítima.
Ahora, de manera análoga se espera que el uso de la fuerza y de las armas de fuego por parte de los agentes del Estado se despliegue bajo el concepto de razonabilidad, que implica que solo se puede aplicar la fuerza o utilizar armas de fuego cuando se satisface y se concreta el principio de proporcionalidad, de modo que se establezca como razonable la justificación ofrecida para legitimar la reacción armada.
En síntesis, se trata de establecer sí en cada caso en particular el uso de las armas de fuego y de la fuerza se ajustó, o no, a los parámetros legales y constitucionales, para establecer si la reacción de la fuerza pública, en aras de garantizar los mandatos para los cuales fue instituida, fue adecuada respecto de la agresión que pretendía conjurar.” Hechas las anteriores precisiones, pasa la Sala a determinar si el daño antijurídico en el sub examine es atribuible fáctica y jurídicamente a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional.
Análisis de la Sala La imputación del daño en el caso concreto De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, está demostrado y sobre este aspecto no existe discusión en el proceso, que el día 4 de agosto de 2018 aproximadamente a las 11: 09 p.m., los señores Duber Alonso Díaz Gutiérrez, Ferley Ballesta Tapia y Juan Diego Valencia Zapata ingresaron a un cajero electrónico del banco Davivienda que se encuentra en el parque central del municipio de Samacá con el propósito de realizar el retiro de una suma de dinero.
Estando al interior de ese establecimiento se acerca una patrulla de policía conformada por los agentes Cristian Camilo Muñoz Robles y Jorge Armando Fonseca Álvarez, quienes imparten a los citados ciudadanos la orden para realizarles un registro a personas. También está debidamente demostrado que el señor Duber Alonso Díaz Gutiérrez portaba un arma de fuego tipo revólver calibre 38 sin el permiso o autorización, el cual fue descubierto por la autoridad de policía al momento del registro.
De esto da cuenta el Oficio nro. 0122007443902 del 24 de junio de 2022, suscrito por el Jefe del Departamento de Control, Comercio de Armas, Municiones y Explosivos del Ministerio de Defensa Nacional en el que certificó que a nombre del señor Duber Alonso Díaz Gutiérrez no le registran armas de fuego, así como el Oficio 0507 del 12 de septiembre de 2022 elaborado por el Jefe del Estado Mayor y Segundo Comandante de la Primera Brigada del Ejército Nacional en el que afirmó que aquel no cuenta con permiso de porte o tenencia para armas.
Igualmente, encuentra la Sala demostrado que en el marco del procedimiento policivo de registro a persona (cuyas circunstancias modales están en discusión) resultó herido el señor Duber Alonso Díaz Gutiérrez con un proyectil de arma de fuego, con ocasión del cual le sobrevino la muerte, tal como se corrobora con el Informe Pericial de Necropsia nro. 2018010115001000172 del 6 de agosto de 2018, que estableció: Pues bien, en el presente caso, para abordar la acusación de indebida valoración probatoria atribuida a la decisión del a quo, la Sala parte por recordar que las partes discrepan sobre las circunstancias en que se desarrolló el procedimiento policivo de registro a personas.
Mientras la parte demandante sostiene que la actuación de los agentes de policía constituyó una falla del servicio por uso excesivo de la fuerza —toda vez que uno de ellos disparó por la espalda el arma de fuego incautada al señor Díaz Gutiérrez, a una distancia aproximada de 1.5 metros—, tesis apoyada principalmente en los testimonios de los señores Ferley Ballesta Tapia y Juan Diego Valencia Zapata, quienes afirman haber presenciado directamente los hechos, así como en el Informe Pericial de Balística Forense DRD-DSB-LBAF-0000399-2018 del 11 de septiembre de 2018, elaborado por el Técnico Forense Josefito Olarte Morales respecto de la distancia del disparo; por su parte, la entidad demandada y el llamado en garantía sostienen que ocurrió un forcejeo entre el patrullero Jorge Armando Fonseca Álvarez y el señor Duber Alonso Díaz Gutiérrez, a raíz del cual el arma de este último se accionó de manera accidental, causándole la lesión. En relación con estos particulares aspectos, se advierte que: En el informe de la Policía de Vigilancia en casos de Captura en Flagrancia del 4 de agosto de 2018, los patrulleros Jorge Fonseca Álvarez y Cristián Muñoz Robles describieron lo ocurrido en los siguientes términos: En el Reporte de Iniciación – FPJ-1 del 5 de agosto de 2018, el Técnico Investigador Luis Alfredo Castellanos López de la Fiscalía General de la Nación consignó como síntesis de los hechos lo siguiente: En la entrevista realizada al señor Ferley Ballesta Tapias el 5 de agosto de 2018 por parte del Técnico Investigador del CTI William Aguirre Cubides como miembro de policía judicial, aquel declaró: A su vez, en la entrevista rendida en esa misma fecha por el señor Juan Diego Valencia dijo: Los señores agentes de policía Javier Alfonso Mesa Ladino y Juan Alfonso Reyes Barahona también fueron entrevistados sobre los hechos.
De acuerdo con el informe de epicrisis del Hospital San Rafael de Tunja el señor Duber Alonso Díaz Gutiérrez ingresó a ese centro médico sin signos vitales, fallecido en traslado en ambulancia por herida con arma de fuego en región sacro abdominal anterior derecha sin agujero de salida. El 10 de agosto de 2018 el señor Ferley Ballesta Tapias presentó denuncia ante la Fiscalía General de la Nación sobre los hechos ocurridos el sábado 4 de agosto de 2018.
En esa oportunidad refirió: El mismo 10 de agosto de 2018 el señor Juan Diego Valencia Zapata presentó denuncia ante la Fiscalía General de la Nación sobre los hechos ocurridos el sábado 4 de agosto de 2018. Expresamente dijo: El Informe Pericial de Balística Forense DRD-DSB-LBAF-0000399-2018 del 11 de septiembre de 2018, elaborado por el Técnico Forense Josefito Olarte Morales indicó que valoró 3 armas de fuego, 2 de ellas pertenecientes a los agentes de policía Cristian Camilo Muñoz Robles y Jorge Armando Fonseca Álvarez y la otra tipo revólver incautada al señor Duber Alonso Díaz Gutiérrez.
De este informe destaca la Sala que: (i) las tres armas fueron calificadas como aptas para disparar, (ii) la comparación de las 3 vainillas entregadas del arma tipo revólver con aquellas de las muestras de las pruebas realizadas confirman que fueron disparadas de estas, en términos técnicos: “presentan características de clase o individuales coincidentes entre sí e impresas en la base y en el fondo de la percusión, lo que permite establecer que las tres (3) vainillas son uniprocedentes o fueron percutidas en la misma arma de fuego antes en cita”., (iii) con base en los análisis físicos e instrumentales sobre la prenda superior que vestía la víctima al momento de los hechos “no se halló la presencia de ahumamiento, plomo o cobro gasificado residuos de pólvora en cada uno de ellos.
Realizadas las pruebas químicas de orientación por el método de extracción se obtuvo resultado negativo para residuos de disparo. En la prenda está un (1) orificio principal localizado en la región lumbar y dos (2) secundarios en la parte superior de menor tamaño y que se asocian con el paso del proyectil, pero al reversar la prenda en todos sus contornos no se encuentra sino un (1) orificio de salida que guarda relación con el que presenta la víctima en la parte anterior costado derecho”, (iv) el disparo fue realizado a larga distancia mayor a ciento cincuenta centímetros aproximadamente, comprendidos entre la boca del fuego del arma y la zona impactada, siempre y cuando no haya existido superficie interpuesta.
El 10 de octubre de 2018, en el marco de la investigación penal que se adelantó por los hechos se llevó a cabo interrogatorio de indiciado al señor Cristian Camilo Muñoz Robles. El señor Ferley Ballesta también rindió entrevista el 21 de octubre de 2018 ante la policía judicial y en esta oportunidad sostuvo, entre otras cosas: (i) conocer, ser amigo, compañero de trabajo y en algunas ocasiones haber ingerido alcohol con el señor Duber Alonso Díaz Gutiérrez, (ii) reconoce los requerimientos previos a la requisa por parte de los agentes de policía, (iii) insiste en que el agente Jorge Fonseca le quitó el arma de fuego que portaba el señor Duber Alonso Díaz y con ella le disparó a este cuando este se estaba alejando del lugar, momento posterior el herido salió corriendo, (iv) afirma “Yo vi que Fonseca llegó agresivo y apuntándonos con la pistola de dotación y luego se calma a pedido de otro policía y nos vamos a la requisa, requisan a Duver y al encontrarle el arma se armó el despelote y finalmente a Juan Diego y a mí nos requisan solo cuando llegamos a la estación.” y (v) el procedimiento de requisa al señor Duber se realizó así “Sí, él tenía las manos arriba, estaba parado al lado del andén frente al cajero y el policía empezó a requisarlo de arriba hacia abajo y ya le encuentra el arma en la cintura de Duver y le dice qué tiene ahí y él no le contesta nada sino que se la deja quitar y el policía lo desarma y no le hace ninguna clase de forcejeo, Duver se le retira más o menos un metro y el agente le hace el disparo, esa arma Duver la tenía en la pretina del pantalón lado derecho y la cargaba sin chapuza”.
A su vez, el 21 de octubre de 2018 el señor Juan Diego Valencia Zapata rindió entrevista en la que afirmó que: (i) la policía les solicitó la requisa y Duber Díaz “no le dijo nada, ni le manoteó ni nada, simplemente Duber nos miró y tomó una distancia como de un metro si mucho y el policía le descargó el tiro con el arma que le acababa de quitar.”, (ii) la víctima se encontraba quieta al momento de recibir el disparo y al sentir el disparo corrió hacia abajo, hacia al lado de la droguería “en el momento nosotros no vimos sangre en el piso y por eso dijimos que no lo conocíamos para evitar problemas con esa arma, cuando al rato nos dijeron que el muchacho había muerto, yo en ese momento estaba en el comando con Ferley Ballestas, entonces ya cambiaron las versiones y eso no era motivo para matarlo”, (iii) un policía de apellido Fonseca le disparó a Duber Alonso Díaz Gutiérrez con el arma que acababa de quitarle, (iv) “yo estaba borracho ese día, estaba bastante borracho me acuerdo de cosas por parte”, (v) “Yo no vi bien porque Ballesta estaba en la mitad de los dos y nosotros teníamos las manos contra la pared y no vi bien el momento de la requisa de Duver, solo que el tombo le pidió la requisa y que manos arriba y no vi cómo le encontró el arma a Duver porque nadie dijo nada y de pronto sonó el disparo y vi al policía con el arma en la mano y Duver corriendo.”, (vi) “Preguntado: Manifieste si usted puede calcular a qué distancia le dispararon al señor Duver.
Contestó: Más o menos a un metro de distancia, Duver corrió fue cuando sintió el balazo.”. Según el Acta de Inspección a Lugares FPJ-9 del 1 de noviembre de 2018, en esa fecha se llevó a cabo diligencia judicial de reconstrucción de versiones y diagramación de la trayectoria del disparo en la que se concluyó: El Informe Investigador de Laboratorio del 28 de enero de 2019, remitido en respuesta al Oficio nro.
Ds-25-26-1-1546 del 5 de agosto de 2018, sobre los siguientes elementos materiales determinó: En la Declaración de Juan Diego Valencia Zapata ante el Juzgado 191 de Instrucción Penal Militar el 16 de julio de 2019 afirmó: En la audiencia de pruebas del 2 de mayo de 2022 se recibieron los siguientes testimonios, de los que la Sala destacará los siguientes aspectos relevantes del dicho de los testigos: Javier Alfonso Mesa Ladino: i) No fue testigo presencial de los hechos, ii) Le consta que la víctima fue trasladada a recibir atención médica, iii) escuchó una detonación y salió de la estación y vio a una persona de vestimenta oscura correr, iv) el llamado por radio de los compañeros pidiendo apoyo en el cajero Davivienda fue posterior a la detonación, al arribar al lugar el compañero Fonseca le indicó que había tenido un forcejeo con el señor que había salido a correr quien tenía un arma en la pretina del pantalón y lo había intentado matar, v) reciben instrucción sobre manejo y precauciones del uso del arma.
Ferley Ballesta Tapias: i) describió estar en el cajero Davivienda en la fecha y hora indicada en la demanda, el requerimiento policial para la requisa y el procedimiento de requisa al señor Duber Alonso Díaz, de quien dijo estaba con las manos arriba cuando el agente de policía encontró el arma de fuego en la pretina del cinturón, sin forcejeo, ii) el agente de policía que accionó el arma estaba a un metro de distancia y Duber estaba mirando hacia el parque con las manos arriba y lo impacta a un lado, iii) los tres sujetos estuvieron todo el tiempo con las manos arriba, iv) Estaban de frente cuando requisaron a Duber, quien es desarmado, se gira y se ubica frente al parque, v) Los agentes de policía no fueron agredidos y vi) el señor Juan Diego Valencia estaba bajo los efectos del alcohol.
La Sala destaca que a la pregunta sobre su posición al momento de la requisa el testigo expresó: “Pregunta: Al momento de esta requisa usted estaba con el cuerpo frente al parque o de espaldas al parque y con las manos contra Davivienda contra el cajero automático. Respuesta: De frente, estábamos de frente donde señalando hacia al parque pero estábamos mirando la requisa que él le estaba haciendo a Duber.” Juan Diego Valencia Zapata: i) dijo que estaba sobrio, un poquito prendido pero consciente de todo, ii) Duber estaba a una distancia de 80 cm – 1 m, y el disparo fue a quemarropa, iii) Duber no se opuso al procedimiento de requisa, no hubo un forcejeo, se quedó parado como una estatua, iv) Duber tenía las manos arriba al momento de la requisa y, v) yo estaba consumiendo cervezas desde las 3 pm.
De esta declaración destaca la Sala lo ocurrido a 1:53:58, cuando el apoderado del llamado en garantía presenta las imágenes que se encuentran a folios 463 y página 519 y 520 del archivo anexos de la demanda, sobre las fotografías de la diligencia de reconstrucción de escena del 1 de noviembre de 2018 a partir de las versiones de Ferley Ballestas y Juan Diego Valencia. En esta oportunidad se pregunta al testigo: “Señor Valencia, esto es así conforme a su versión, ustedes estaban mirando al parque y de espalda a los cajeros o con las manos contra los cajeros contra la pared y de espaldas al parque al momento de la requisa.
Respuesta: Nosotros estábamos contra la pared dándole la espalda al parque.”. Ante la reiteración de la pregunta el testigo insistió en su respuesta sobre estar dándole la espalda al parque. Otro aspecto que llama la atención de la Sala es el siguiente: “Pregunta: Por favor diga al despacho si el señor Ferley Ballesta Tapia le dijo que decir o le refrescó la memoria en algún momento.
Respuesta: No, no había nada que decirme, yo me acuerdo de todo, yo no estaba borracho, prendido sí estaba pero borracho no, yo me acuerdo de todo”. Osmer David Urango Tapias: No fue testigo presencial de los hechos. Estuvo en la parte de atrás de la patrulla (camioneta), no vio los hechos. Apoyó el traslado de la víctima al hospital. Juan Alfonso Reyes Barahona: Sobre el procedimiento policial en su momento le informaron que hubo un forcejeo entre el agente Fonseca Álvarez y el ciudadano herido que no quería entregar el arma.
Agregó que el herido fue trasladado inmediatamente al hospital. Josefito Olarte Morales: Describió su participación como técnico forense en balística del Instituto Nacional de Medicina Legal y que valoró unas muestras recolectadas en el marco de actividades investigativas, entre ellas, 2 pistolas y un revólver y una diligencia de reconstrucción de hechos.
Dijo que analizó una prenda de vestir de la víctima para determinar rango de distancia de disparo, estado de las armas y reconstrucción de los hechos por orden de la Fiscalía con base en las declaraciones de los acompañantes de la víctima. Relató los resultados de los estudios, entre ellos, que el disparo fue hecho a una distancia de 150 cm.
En la audiencia de pruebas del 2 de junio de 2022 se recaudaron los siguientes testimonios: Cristian Camilo Muñoz Robles: i) las armas de dotación oficial no fueron detonadas, ii) el señor Duber Díaz no fallece a 250 metros como se señala en la demanda, sino en la ciudad de Tunja a la que fue trasladado luego de que se le prestara asistencia médica, iii) al observar la presencia policial de 3 sujetos que se encontraban en un cajero electrónico del banco Davivienda aproximadamente a las 11:10 p.m., la patrulla se acerca y 2 de ellos salen del mismo y el agente Fonseca les solicita un registro, pero hacen caso omiso y toman una actitud evasiva, ante esa situación el señor Fonseca desenfunda su arma de dotación de manera preventiva sin apuntarles y les reitera el requerimiento y los ciudadanos acceden, por lo que el patrullero Fonseca guarda su arma.
El registro inició con el señor Ballestas y continuó con el señor Fonseca, el señor Duber asumió una actitud nerviosa, sospechosa. Cuando el patrullero Fonseca aborda el registro del señor Duber me alerta y desenfundo mi arma de dotación de forma preventiva ante la alerta y “observo que tiene tomado del cuello a este ciudadano y empiezan a forcejear con este señor Duber, empiezan a forcejear con el señor Duber en ese momento como estoy en posición de seguridad no puedo ingresar a colaborarle a mi compañero en esta situación y lo que hago es intentar pedir apoyo por el medio de comunicación que es el radio pero en ese momento suena ocupado porque hay otras unidades de la metropolitana que están igualmente tomando comunicación con la central de radios ante tal situación pues observo de costado unas balizas de un vehículo policial que está ingresando al parque por el sector de la iglesia ante la situación de no poder solicitarles apoyo por el radio giro la visión hacia ese costado y realizo un llamado con la mano con el brazo para que ellos puedan llegar ahí a apoyarnos y mientras me encuentro realizando esa situación suena una detonación de arma de fuego devuelvo mi visión hacia donde está el señor patrullero Fonseca con el señor Duber y observo que ya (interferencia) el señor patrullero Fonseca se encuentra a unos 2 metros, metro y medio del señor Duber y el señor patrullero Fonseca tiene un revólver en sus manos (interferencia) y el señor Duber se está reincorporando como si hubiera sido empujado y está pegado a la puerta de uno de los cajeros inmediatamente eso veo al señor patrullero Fonseca y observo que el señor Duber se termina de reincorporarse voltea a ver al señor patrullero Fonseca y al costado donde yo me encuentro y de la camioneta el costado de la iglesia y seguramente al observar que ese sector está lleno de policías lo que hace es que voltea a mirar a la parte inferior del parque y emprende la huida sin mayor, es decir, sin decir nada sale corriendo a toda velocidad.”.
De esta declaración se destaca que al interrogar al testigo sobre lo que apreció como eran las circunstancias del señor Duber y del señor Fonseca en el momento en que escuchó la detonación el testigo manifestó: “Como les manifestaba señor juez inicialmente cuando el inicia el registro y me dice que atento Muñoz inician un forcejeo y llega un momento producto de ese forcejeo que quedan de frente peleando por la posesión de un elemento que en ese momento no observo pero que con posterioridad advierto que es un revólver y ante tal situación lo que hago es girar mi visión en búsqueda de la camioneta que está ingresando al parque y ya cuando regreso mi visión hacia ese lugar lo que veo es que el señor patrullero Fonseca tiene un revólver en dirección, con el control de la boca de fuego hacia el piso y el señor Duber se encuentra diagonal a donde está el a unos 2 o 3 metros reincorporándose, es decir, volviendo a erguir el cuerpo nos voltea a mirar y emprende la huida (…) yo no podría asegurar el momento exacto de la detonación”.
Henry Cepeda – Técnico Investigador II Fiscalía General de la Nación: Conoció el caso por orden de trabajo para la elaboración de reconstrucción de hechos con base en la versión de los testigos (Ferley Ballesta Tapias y Juan Diego Valencia Zapata) conforme se plasmó en el informe presentado. La Sala relieva que al ser preguntado el testigo sobre las posiciones de los cuerpos según las versiones de los señores Ballesta y Valencia y su coherencia con los resultados del informe de necropsia en relación con los orificios de entrada y salida y la trayectoria de la bala, la incidencia de la altura de los implicados y la inclinación del terreno expresamente indicó: “Pregunta: Teniendo en cuenta lo anterior y teniendo en cuenta que según la necropsia practicada al cadáver del señor Duber Díaz el proyectil ingresó más o menos a esa altura de la cintura, no sabría decir el nombre anatómico correcto, pero entra en esa región de la cintura sobre la parte izquierda y casi posterior del cuerpo de Duber y realiza una trayectoria por donde el proyectil no golpea con ningún hueso sino solamente cuando ya sale del cuerpo que es en la región mamilar derecha esto es más o menos una costilla del lado derecho a la altura de la tetilla, realizando dentro del cuerpo un ángulo de abajo hacia arriba y de izquierda a derecha y de atrás hacia adelante, así las cosas, según estas versiones el proyectil habría cambiado drásticamente de rumbo de arriba hacia abajo a un rumbo de abajo hacia arriba, quisiera que usted nos dijera si eso es posible a partir de la física y la ley de la inercia que nos explicó al inicio señor Cepeda, es posible que si nada, sin que ninguna fuerza opere sobre el proyectil cambie de rumbo.
Respuesta: Repito señor Juez en este evento mi posición fue documentar la versión de los testigos esto es lo que se documentó y quedó registrado. Ahora con base en su pregunta si se hubiese analizado que es desde el punto de vista balístico si yo hubiese analizado la posición del orificio de entrada con respecto al orificio de salida como usted lo manifiesta anteriormente esta versión que yo estoy observando y que documenté no se daría en esa posición ergonómica tendría que haberse dado en una posición de segmentos reduciendo silueta y posiblemente debajo de la vía ya no sobre el andén sino abajo para poderse haber obtenido ese tipo de trayectoria, pero repito esto que estoy indicando es lo que documenté. Segundo, sí lógico, si no hay ningún elemento que obstruya aunque no más por el solo hecho de entrar al cuerpo ya hay un pequeño cambio de dirección, pero en este caso si no hay ningún otro elemento que influya en su trayectoria, no sería compatible el orificio de entrada con el orificio de salida como usted lo acaba de manifestar.”.
Jorge Armando Fonseca Álvarez. Afirmó que el señor Duber Díaz se negó a la entrega del elemento que portaba en la pretina de su pantalón y sí hubo forcejeo. En la declaración rendida por el señor Josefito Olarte ante el Juzgado 191 de Instrucción Penal Militar el 7 de marzo de 2022, expresó: El 6 de abril de 2022 se llevó a cabo diligencia de inspección judicial con reconstrucción de hechos.
De esta diligencia se rindió el Informe de Policía Judicial 15-161143 del 11 de abril de 2022 y con ocasión a la misma se rindió el Informe Pericial de Balística Forense DSBY-BALSFO-0000223-2022 del 5 de mayo de 2022 suscrito por el señor Isidro Godoy. Los primeros sin conclusiones relevantes para la resolución de la presente controversia.
El Informe Pericial de Balística Forense DSBY-BALFO-0000564-2022 del 31 de octubre de 2022 suscrito por el Técnico Forense Isidro Godoy Rodríguez concluyó: En la audiencia de pruebas realizada el 17 de abril de 2023 se llevó a cabo la diligencia de sustentación y contradicción de la anterior prueba, en ella el experto se limitó a dar lectura a las conclusiones de su informe y absolvió algunos interrogantes que le fueron formulados.
Pues bien, en relación con la valoración de los testimonios, así como de las declaraciones rendidas por los señores Ferley Ballesta Tapia y Juan Diego Valencia Zapata en distintos escenarios, debe señalar la Sala que coincide con la postura del a quo de restarle valor probatorio respecto de la acreditación de los hechos, por cuanto en ellas se incurrió en contradicciones y afirmaciones que resultan contraevidentes de cara a otras pruebas que figuran en el expediente, tal como se detalló en la sentencia impugnada.
Al respecto, se observa que en la declaración rendida ante policía judicial la noche de los hechos los 2 ciudadanos fueron coincidentes en sostener que no conocían al señor Duber Alonso Díaz Gutiérrez, pero en posteriores declaraciones sostuvieron ser amigos, haber ingresado al cajero electrónico a retirar dinero para un préstamo entre ellos e incluso, se les ve compartir amenamente al interior del mismo hasta el arribo de los agentes de policía. De hecho, el señor Ferley Ballesta afirmó en su declaración que “llegó un muchacho que no sabemos quien es y nos tocó la puerta”, pero en la entrevista del 21 de octubre de 2018 señaló que eran compañeros de trabajo, haber salido ese mismo día juntos del lugar de trabajo, “llevábamos ocho meses de andar trabajando los 2 juntos en la mina”.
En ese mismo sentido, el señor Juan Diego Valencia Zapata en la entrevista del 21 de octubre de 2018 señaló “Yo lo conocía hacía unos siete años más o menos, me parecía un buen muchacho, éramos amigos y compañeros de casa, vivimos juntos como un año en la misma casa.”. En relación con las condiciones en que ocurrieron los hechos, lo que observa la Sala es que inicialmente Ferley Ballestas afirma que el agente de policía desarmó al señor Díaz Gutiérrez y éste emprendió la huida y aquel le disparó por la espalda como a 3 metros, pero también dice que “el muchacho como que no se quería dejar quitar el arma y salió hacia el parque a travesarlo”.
Juan Diego Valencia dijo “uno de los agentes comenzó a requisar al muchacho, en eso el muchacho no se quería dejar requisar, el policía le tocó la cintura y como que encontró algo y fue cuando el muchacho se retiró y salió a correr”, esto en las declaraciones del 5 de agosto de 2018, pero en posteriores oportunidades afirmaron categóricamente que el procedimiento se realizó en condiciones de normalidad en cuanto a que Duber Alonso Díaz Gutiérrez simplemente ante el requerimiento de la autoridad alzó los brazos y se dejó registrar y quitar el arma de fuego, declaraciones que como lo evidenció el juzgador de instancia no resultan uniformes.
A esto se agrega lo dicho por los testigos en relación a su posición al momento del registro por parte de los agentes de policía, lo que también resulta ser contradictorio y permite restar veracidad a sus versiones y consecuentemente a la prueba técnica de reconstrucción de los hechos que se elaboró con fundamento en ellas el 1 de noviembre de 2018, ya que en la declaración del 5 de agosto de 2018 el señor Juan Diego Valencia Zapata señaló “y pidieron una requisa, cuando ellos dijeron eso yo estaba saliendo del cajero, pero el muchacho y mi amigo ya habían salido, y cuando salí el muchacho y mi amigo ya estaban contra la pared, con las manos alzadas”, pero en el testimonio rendido en la audiencia de pruebas el 2 de mayo de 2022 el señor Ferley Ballesta a la pregunta sobre su posición al momento de la requisa expresó estar: “De frente, estábamos de frente señalando hacia al parque pero estábamos mirando la requisa que él le estaba haciendo a Duber.”, es decir, los testigos en este punto presentan versiones contradictorias, las cuales resultan de vital importancia para justificar la razón de su dicho sobre las reales circunstancias de lo ocurrido.
Las inconsistencias del dicho de los testigos se reafirma luego de revisar la videograbación que fue exhibida en la diligencia de pruebas realizada el 6 de junio de 2022 al momento del interrogatorio de parte del señor Jorge Armando Fonseca Álvarez, pues en ella se observa que al arribo de la patrulla de policía salen del cubículo del cajero electrónico los señores Duber Alonso Díaz Gutiérrez y Ferley Ballestas y de último el señor Juan Diego Valencia. El señor Ferley Ballesta ubicado claramente de frente a uno de los vidrios de los cajeros electrónicos y de espaldas al parque, como lo muestra la siguiente imagen, escenario que permite contradecir sus afirmaciones en el testimonio que rindió en este proceso: Otro aspecto sobre el que enfatiza la Sala es el relacionado con el estado de sobriedad del testigo Juan Diego Valencia Zapata al momento de los hechos, conforme a las distintas versiones que ha sostenido.
Se hace evidente que en la declaración del 2 de octubre de 2018 afirmó haber estado bastante borracho, no haber visto bien el procedimiento de requisa, pero en la declaración del 16 de julio de 2019, pese a reconocer la ingesta de alcohol dijo haber visto todo, “observé como fueron las cosas”, aseveración que resulta contraevidente dado el estado de embriaguez en el que reconoce inicialmente estaba, a quien se le ve consumiendo lo que parecen ser sustancias estupefacientes (lo que es reconocido directamente por él) y su posición al momento del procedimiento policial.
A esto se agrega que lo dicho por este testigo no merece credibilidad, en razón a que afirma haber sido un observador directo de los hechos y poder dar fe de los mismo, pero en la declaración del 16 de julio de 2019 reconoce que sostuvo una conversación sobre lo ocurrido ese día con el señor Ballesta, quien en sus palabras “le terminó de refrescar la memoria”.
Expresamente se dijo el 21 de octubre de 2018 “yo estaba borracho ese día, estaba bastante borracho me acuerdo de cosas por parte”, “Yo no vi bien porque Ballesta estaba en la mitad de los dos y nosotros teníamos las manos contra la pared y no vi bien el momento de la requisa de Duver, solo que el tombo le pidió la requisa y que manos arriba y no vi cómo le encontró el arma a Duver porque nadie dijo nada y de pronto sonó el disparo y vi al policía con el arma en la mano y Duver corriendo.” Así las cosas, en criterio de la Sala, ningún reproche merece la valoración que de estos testimonios se hizo en la providencia apelada cuando del análisis riguroso y estricto de las declaraciones de estos ciudadanos se encuentra que lo expresado por ellos no resulta ser coherente, no tiene respaldo o correspondencia con otros medios de prueba, sino que, por el contrario, sus afirmaciones resultan ser desvirtuadas, comprometiéndose su imparcialidad y credibilidad.
En ese sentido, las razones esgrimidas por los testigos para falsear a la verdad inicialmente no resultan de recibo ni pueden justificar o sanear la sospecha que se finca sobre sus declaraciones, así como sobre la imparcialidad de sus manifestaciones, máxime cuando tampoco resultan ser lo suficientemente claras, precisas, completas, coherentes y verosímiles sobre la forma en que ocurrió el disparo.
Ahora, pese a lo anterior, no puede desconocer la Sala que en el expediente sí se encuentra demostrado que el señor Duber Alonso Díaz Gutiérrez falleció producto de un proyectil de arma de fuego disparado por un arma que él mismo portaba y en el marco de un procedimiento de inspección a persona realizado por miembros de la Policía Nacional, pues de ello dan cuenta incluso las declaraciones de los mismos agentes que intervinieron, esto es, los señores Cristian Camilo Muñoz Robles y Jorge Armando Fonseca Álvarez, este último llamado en garantía. Tal conclusión se ve reforzada con el hecho de que al momento del registro a personas existían solo 3 armas de fuego en el lugar, las 2 oficiales de dotación de aquellos agentes y la tipo revólver que portaba sin permiso el señor Díaz Gutiérrez, las primeras sin prueba de haber sido detonadas.
Por otra parte, el Informe Pericial de Necropsia nro. 2018010115001000172 del 6 de agosto de 2018 describió las lesiones traumáticas del cuerpo, así: A su vez, el Informe Pericial de Balística Forense DRD-DSB-LBAF-0000399-2018 del 11 de septiembre de 2018, elaborado por el Técnico Forense Josefito Olarte Morales concluyó que la distancia del disparo fue superior a 1.5 metros de distancia y esto, sumado a los hallazgos del Informe Pericial de Necropsia nro. 2018010115001000172 del 6 de agosto de 2018 sobre los orificios de entrada y salida de la bala, permiten determinar desde el punto de vista científico que el disparo que le quitó la vida al señor Duber Alonso Díaz Gutiérrez ocurrió cuando este se encontraba de lado o espalda y a una distancia aproximada pero superior a 1.5 metros del señor Jorge Armando Fonseca Álvarez al momento en que se accionó el arma de fuego.
Las siguientes imágenes incorporadas en las aludidas pruebas documentales reflejan lo aquí explicado: En ese sentido, valoradas las anteriores pruebas bajo las reglas de la sana crítica a que alude el artículo 167 del CGP y utilizado como estándar probatorio la prueba inferencial para establecer las circunstancias modales en que ocurrió el disparo, partiendo de: i) la demostración del ingreso del disparo por la espalda de la víctima, ii) la distancia del mismo y iii) la inexistencia de pruebas de otras personas armadas en el lugar, puede la Sala estructurar un razonamiento sólido de concordancia y convergencia que habilita a afirmar que en el presente caso la muerte del señor Duber Alonso Díaz Gutiérrez se debió a un uso excesivo de la fuerza por parte del agente de policía Jorge Armando Fonseca Álvarez quien en ejercicio de sus funciones le realizó un procedimiento de registro a persona y una vez le encontró un arma de fuego, lo despojó de la misma y, sin razón alguna que justificara su actuar, la accionó por la espalda del ciudadano registrado a una distancia de 1.5 metros, cuando éste no representaba ningún peligro inminente para su vida o la de su compañero de patrulla.
Incluso, destaca la Sala que el señor Cristian Camilo Muñoz Robles, testigo presencial de los hechos y también agente de policía que participó en el procedimiento, en el testimonio que rindió en la diligencia de pruebas del 2 de junio de 2022 afirmó haber visto el forcejeo entre el señor Duber Alonso Díaz Gutiérrez y el agente Jorge Armando Fonseca Álvarez, voltear su cabeza en búsqueda de ayuda y escuchar el disparo y al volver a girar la cabeza a donde se encontraban aquellos forcejeando vio al agente Fonseca Álvarez con el arma de fuego en la mano y al señor Duber Alonso Díaz a una distancia de 2 metros, metro y medio intentando reincorporarse, manifestaciones que corroboran la conclusión a la que arriba esta Sala de Decisión sobre el uso desmedido de la fuerza para el control de la situación o mejor, para la detención del señor Duber Alonso Díaz Gutiérrez.
Así las cosas, se evidencia una falla del servicio imputable a la Policía Nacional, concretamente a uno de los agentes de policía que el 4 de agosto de 2018 realizó el registro a persona del señor Duber Alonso Díaz Gutiérrez, por cuanto incumplió con su obligación de preservar la vida del ciudadano implicado, pues como autoridad policial tenía el deber constitucional, legal y funcional de incautar el arma, capturar a quien la portaba sin el permiso y ponerlo a disposición de la autoridad judicial competente, máxime cuando las circunstancias fácticas demostradas evidencian que luego de que se despoja al ciudadano del arma aquel dejó de representar un peligro para él o su compañero de patrulla.
La conducta desplegada por el miembro de la fuerza pública fue inadecuada y no se ajustó a lo consagrado en la Resolución nro. 02903 de 23 de junio de 2017, por cuanto existió un uso innecesario, desproporcional e irracional de la fuerza a través del arma de fuego incautada en el procedimiento de policía de registro. Al respecto, el aludido acto administrativo en su artículo 4 referente a las definiciones consagra: “Artículo 4.
Definiciones. Para efectos del presente Reglamento, se adoptan las siguientes definiciones: 1. Uso de la fuerza: Es el medio material, legal, necesario, proporcional y racional empleado por el personal uniformado de la Policía Nacional, como último recurso físico para proteger la vida e integridad física de las personas incluida la de ellos mismos, sin mandamiento previo, para prevenir, impedir o superar la amenaza o perturbación de la convivencia y la seguridad de conformidad con la ley y estándares internacionales sobre el uso de la fuerza.
(…)” Así, a la luz del uso de la fuerza por parte de los agentes de policía se rige por principios de necesidad, proporcionalidad y racionalidad, que se encuentran desarrollados en el artículo 7 de la referida resolución, en los términos que pasa a explicarse: “Artículo 7. Principios para el uso de la fuerza: Teniendo en cuenta la misión institucional, el uso de la fuerza en la Policía Nacional está enmarcado en los siguientes principios: 1.
Principio de necesidad: El personal uniformado de la Policía Nacional en el ejercicio de sus funciones, utilizará en la medida de lo posible medios preventivos y disuasivos antes de recurrir al uso de la fuerza y de armas de fuego. Podrán utilizar la fuerza y armas de fuego solamente cuando los demás medios resulten ineficaces o no garanticen de ninguna manera el logro del resultado previsto.
(…) 3. Principio de Proporcionalidad: El personal uniformado de la Policía Nacional al hacer uso de la fuerza, armas, municiones, elementos, dispositivos menos letales y armas de fuego, debe hacerlo de manera moderada y actuar en proporción a la gravedad de la amenaza y el objetivo legítimo que se quiere lograr escogiendo entre los medios eficaces, aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y sus bienes. 4.
Principio de racionalidad: Es la capacidad de decidir cuál es el nivel de fuerza que se debe aplicar según el escenario al que se enfrenta, de acuerdo con las leyes y normas vigentes (…)” Bajo tales postulados, al analizarse las pruebas que figuran en el expediente esta Sala de Decisión evidencia que el uso del arma de fuego en el asunto objeto de estudio no atendió los principios antes mencionados por las siguientes razones: Primero, principio de necesidad: El agente de policía Jorge Armando Fonseca Álvarez no hizo uso de medios preventivos y disuasivos de los que están dotados antes de recurrir al uso del arma de fuego con la que acabó con la vida del señor Duber Alonso Díaz.
En otras palabras, los agentes de la policía cuentan con diversos elementos para prevenir y disuadir al personal civil como lo es, a modo de ejemplo, la tonfa, de la cual no se probó que se hubiese hecho uso como primera medida de control de la situación o de otros elementos a su disposición de forma previa al uso del arma de fuego. Si bien resultó probado que el señor Díaz Gutiérrez portaba el arma de fuego sin permiso, lo cierto es que en los elementos probatorios recaudados en este proceso judicial existe evidencia que la misma le fue retirada momentos antes de recibir el disparo letal a manos del integrante de la policía, sin que se hubiese acreditado la necesidad del uso de la misma o la utilización de medios preventivos y disuasivos previos y distintos por quien se supone está en plena capacidad de comprender que el uso de las armas de fuego de dotación oficial o en este caso cualquier otro tipo de fuerza letal es excepcional y de ultima ratio.
En los términos de la jurisprudencia, en el caso bajo análisis no se avizora que el uso del arma de fuego por parte del agente Fonseca Álvarez en contra de la humanidad de Duber Alonso Díaz hubiese tenido un mínimo grado de legitimidad, pues su empleo no era inevitable y tampoco se demostró que los otros medios que debieron ser empleados para la aprehensión de aquel hubiesen resultado ineficaces, cuando las circunstancias fácticas demostradas son indicativas, por lo menos de manera indiciaria, que una vez el señor Díaz Gutiérrez es despojado del arma de fuego intenta emprender la huida hacia el parque del municipio, lo que justificaría la distancia del disparo y la dirección que tomó luego de recibirlo.
Segundo, principio de proporcionalidad: El agente de policía al hacer uso del arma de fuego actuó de forma desproporcionada en comparación con la gravedad de la amenaza que se ceñía sobre él y, en gracia de discusión, sobre su compañero de patrulla, proveniente del señor Duber Alonso Díaz Gutiérrez y sus acompañantes, toda vez que según su propio dicho, los señores Ferley Ballestas y Juan Diego Valencia fueron requisados antes que a Duber Díaz y aquellos no portaban ningún tipo de arma.
Además, si el señor Duber Díaz fue despojado del arma de fuego que poseía, no existía un riesgo que generara una reacción proporcional por parte de los miembros de la fuerza pública para el uso de la fuerza letal dirigida a acabar con la vida del ciudadano. A lo dicho se agrega que quienes actúan en nombre y representación del Estado como garantes del orden público a través de la investidura de autoridad, en este caso de policía, cuentan con conocimientos y formación para atender este tipo de situaciones en las que deben discernir y ponderar el uso adecuado de las armas de dotación oficial o cualquier otro tipo de fuerza no letal y letal, de tal suerte que el patrullero podían concluir que el uso del arma de fuego en la situación concreta en que ocurrieron los hechos aquí analizados fue desproporcional a la amenaza que estaban sufriendo, si es que la misma existió cuando la víctima ya había sido despojada del arma, se encontraba de espalda o de lado presta a emprender la huida del lugar.
Tercero, principio de racionalidad: Si bien es cierto que uno de los acompañantes del señor Duber Díaz se encontraba bajo los efectos del alcohol y de las sustancias alucinógenas y aquel portaba un arma de fuego sin permiso o autorización legal para ello, los miembros de la Policía Nacional tenían la capacidad de determinar los diferentes escenarios que se podían proyectar a fin de establecer el nivel de fuerza y los instrumentos que debían aplicar para el adecuado manejo de la situación, al punto que el patrullero Muñoz Robles asumió la posición de seguridad mientras el señor Fonseca Álvarez realizaba la requisa de los otros ciudadanos y posteriormente la del señor Díaz Gutiérrez, a quien despojó del arma y, se reitera, sin razón o justificación probatoriamente demostrada, la accionó en contra de aquel a una distancia aproximada de 1.5 metros y por la espalda o costado, como se quiera ver, actuación que no resulta admisible de cara a la preparación profesional que reciben de manera previa al ejercicio de la función de policía que se les ha encomendado.
Además, se insiste en que todos los miembros de la fuerza pública son capacitados y entrenados para cumplir su misionalidad constitucional, que para el caso de la Policía Nacional es mantener la sana convivencia y para lo cual cuentan con conocimientos y habilidades superiores al del común de las personas, dado que están formados para proteger a los ciudadanos en su vida, honra y bienes como lo ordena el texto constitucional.
Se reitera y en ello debe ser enfático este Tribunal, el uso de las armas de fuego por parte de la fuerza pública debe ser excepcional atendiendo el alto nivel de riesgo de causación de un daño grave e inminente sobre la vida los agentes de policía o la población civil, premisa de la que se colige que no pueden hacerse uso de estas cuando se presente cualquier amenaza, pues si los miembros del estamento militar y policial portan en nombre y representación del Estado armas de fuego, deben contar con las habilidades de ponderar y determinar de forma certera la magnitud y gravedad de los acontecimientos que ameriten el uso de la fuerza o el empleo de las armas que se han provisto para la obtención de un fin constitucionalmente superior y válido.
En esa línea argumentativa cabe resaltar que el artículo 8 de la resolución a que se ha hecho referencia en esta providencia permite el uso de la fuerza para “defenderse o defender a otra persona de una violencia actual o inminente contra su integridad y la de sus bienes, o protegerla de peligro inminente y grave”, de ahí que “el personal uniformado de la Policía Nacional solo podrá utilizar los medios de fuerza autorizados por ley o reglamento, y al hacer uso de ellos siempre escogerá entre los más eficaces aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes”, siendo entonces las armas de fuego uno de aquellos que por su naturaleza presentar un alto grado de letalidad, como quedo evidenciado en este proceso.
Del mismo modo, el numeral 3 del artículo 13 de la referida resolución, contempla que: “(…) se podrá hacer uso de las armas de fuego en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una será amenaza a la vida”.
Sin embargo, en el asunto objeto de estudio, se evidencia que no existía peligro inminente de muerte o lesiones graves pues, contrario a esto el señor Díaz Gutiérrez había sido despojado del arma de fuego que portaba y sus acompañantes no se encontraban armados y estaban siendo vigilados por otro agente policial. En ese orden, ninguna justificación se encuentra en el uso del arma de fuego incautada en contra de la humanidad de un ciudadano que, si bien puede afirmarse portaba un arma sin permiso de la autoridad, circunstancia que puede ser considerada una conducta tipificada como delito en el artículo 365 del Código Penal, debía ser sometido a un proceso penal ante la autoridad judicial para que se estableciera su responsabilidad, con plena garantía de su derecho al debido proceso.
En otras palabras, lo que se exigía a la autoridad policial era propender por la captura del señor Duber Alonso Díaz Gutiérrez, aún en el escenario de que él tuviera la intención de evadir a la autoridad policial, pero de ninguna manera, se encontraba legitimada en este caso para hacer uso de la fuerza letal como lo hizo, si en el expediente no se arrimó elemento probatorio que permita sostener que este ciudadano por lo menos luego del forcejeo, si lo hubo, o luego de que le fue retirado el arma de fuego que portaba, incurrió en alguna conducta que justificara la respuesta armada por parte del uniformado, sino que, por el contrario, la evidencia disponible y aquí analizada sí permite afirmar que fue víctima de un uso desmesurado de la fuerza letal.
Conforme lo anterior, resulta claro que la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, a través del patrullero Jorge Armando Fonseca Álvarez incurrió en una falla del servicio en el procedimiento de registro a persona que realizó el 4 de agosto de 2018, por cuanto sin justificación demostrada accionó un arma de fuego allí incautada sin atender los principios de necesidad, proporcionalidad y racionalidad, situación que concluyó en que un proyectil impactara en el cuerpo del señor Duber Alonso Díaz Gutiérrez, causándole la muerte.
Por otra parte, debe precisar la Sala que tratándose de eventos de responsabilidad del Estado no basta con acreditar la calidad de funcionario público de quien ha producido un daño antijurídico o que el elemento con el cual se ocasionó ese daño es propiedad del Estado, pues se requiere demostrar que la conducta del agente público tiene relación directa o indirecta con el servicio, razón por la que deberá examinarse si esa persona actuó prevalida de su condición de autoridad frente a la víctima.
Sobre el tema, la Sección Tercera del Consejo de Estado en varias oportunidades ha sostenido que los integrantes de la fuerza pública son personas que, si bien están investidas de esa calidad, lo cierto es que conservan la responsabilidad de su desempeño en su ámbito privado o personal, en virtud del cual actúan como cualquier particular y pueden cometer infracciones y delitos comunes, sin relación alguna con su calidad de funcionarios, es decir, separados por completo de toda actividad pública.
Conforme a lo anterior, al analizar de manera integral los documentos y demás pruebas obrantes en el expediente es evidente que la conducta desplegada por el patrullero Jorge Armando Fonseca Álvarez tuvo relación directa con el servicio y en ejercicio de sus funciones por cuanto se realizó en el marco de las labores propias de patrullaje en el municipio de Samacá como autoridad de policía y del registro a personas dentro de lo establecido en el Código de Policía Ley 1801 de 2016.
Lo anterior significa que el daño consistente en la muerte del señor Duber Alonso Díaz Gutiérrez es imputable a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, por lo que se revocará la sentencia apelada. Liquidación de perjuicios En relación con este aspecto, la Sala pone de presente que la decisión del a quo de declarar probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de los señores Luz Gudiela Sánchez Gutiérrez, Dalila Rosa Osorio Sánchez y Luis Enrique Osorio Sánchez no fue objeto de reproche en el recurso de alzada, razón por la cual no serán tenidos en cuenta para la presente liquidación. Perjuicios Inmateriales Perjuicios morales Para analizar si procede la reparación por ese concepto, se aplicará la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación dictada por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2014.
En esa sentencia se fijaron parámetros relevantes para la liquidación del perjuicio moral en los eventos de muerte con base en el nivel de cercanía de quien reclama con la víctima directa y su manejo lo dividió en cinco (5) niveles descritos en la siguiente tabla: En relación con los niveles 1 y 2, están comprendidos el primer y segundo grado de consanguinidad y cónyuges o compañeros permanentes y les correspondiéndoles un tope indemnizatorio de 100 y 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, respectivamente, debiendo acreditarse el estado civil o de la convivencia. Respecto de los niveles 3, 4 y 5 se estableció la necesidad de prueba de la relación afectiva.
La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene establecido que “la prueba idónea para acreditar el parentesco es el registro civil, sin que los jueces puedan exigir prueba diferente, so pena de desconocer la solemnidad prevista en el Decreto 1260 de 1970”. En el presente caso se aportó el registro civil de nacimiento de Duber Alonso Díaz Gutiérrez, de quien se constata era hijo de los señores Camilo Arturo Díaz Garcés y Leopoldina Gutiérrez Cardona.
Así mismo, se aportaron los registros civiles de nacimiento de los señores Anlly Sorany Díaz Gutiérrez, Yerlis Alejandra Díaz Gutiérrez y Juan Camilo Díaz Gutiérrez, quienes acreditaron ser también hijos de los mencionados señores y consecuentemente hermanos de la víctima. En ese sentido, como quiera que el vínculo filial con la víctima quedó debidamente demostrado, el Despacho concederá las siguientes sumas por concepto de perjuicios morales: Alteración a las condiciones de existencia Al respecto, debe precisarse que la denominación de esta tipología de perjuicios fue abandonada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo desde el año 2011, con ocasión de la sentencia dictada el 14 de septiembre dentro del expediente 05001-23-31-000-2007-00139-01(38222).
La postura jurisprudencial vigente, en remplazo del anterior tipo de perjuicio y bajo notas definitorias propias, acogió una nueva categoría con la denominación de “Daños inmateriales derivados de afectaciones relevantes de bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados”, sobre el cual ha expresado lo que pasa a reseñarse: “3.3.6.
Daños inmateriales derivados de afectaciones relevantes de bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados El Tribunal a quo negó este tipo de reconocimiento, al considerar que no se acreditó un daño de esta entidad, lo cual cuestionó la parte actora en apelación, pues, en su criterio, se acreditó que la actuación injustificada de la demandada desencadenó un “daño a la vida de relación” de los demandantes, por afectación a la integridad familiar, daño que debe ser indemnizado.
Sea lo primero manifestar que la jurisprudencia de esta Sección, siguiendo los lineamientos planteados en sus sentencias de unificación, se apartó de la tipología del perjuicio inmaterial denominado “daño a la vida en relación” o “alteración grave a las condiciones de existencia”, para en su lugar reconocer la categoría de “afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados”, dentro de la cual están contempladas, las anteriores tipologías, y además, cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado, que no esté comprendido dentro del concepto de “daño moral” o “daño a la salud” y que merezca una valoración e indemnización, siempre y cuando su concreción se encuentre acreditada dentro del proceso y se precise su reparación integral, teniendo en cuenta la relevancia del caso y la gravedad de los hechos.
En el caso concreto, la Sala encuentra que el daño inmaterial solicitado por concepto de “daño a la vida de relación” se puede ubicar dentro de la categoría de daños a bienes constitucionalmente amparados, por afectación al derecho a la familia. No obstante lo cual, la Sala no encuentra prueba que acredite una afectación de tal magnitud a la unidad familiar de los demandantes que implique un reconocimiento de este tipo de daño inmaterial y autónomo, y, más bien, la prueba testimonial dio cuenta de la afectación moral padecida por las víctimas del daño y sus respectivos núcleos familiares, lo cual ya fue objeto de reparación, a través del reconocimiento del perjuicio moral que se indemnizó, razón por la cual se confirmará en este aspecto la decisión recurrida.” (Subrayas y negrillas fuera del texto original) En similar sentido, en sentencia del 26 de julio de 2021, se acotó: “Al respecto, es importante reiterar que esta Sección se ha apartado de los conceptos de daño a la vida de relación, perjuicio fisiológico y alteración grave de las condiciones de existencia, para establecer dos categorías autónomas de perjuicio inmaterial, diferentes al daño moral, a saber: el daño a la salud-, cuando se trata de una lesión a la integridad psicofísica de la persona, y la afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, perjuicio este que debe estar plenamente acreditado en el proceso y ameritar su reparación integral, teniendo en cuenta la relevancia del caso y la gravedad de los hechos.
Sobre la reparación de los perjuicios por afectación de bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, en sentencia de unificación, la Sección Tercera de esta Corporación sostuvo: “De acuerdo con la decisión de la Sección de unificar la jurisprudencia en materia de perjuicios inmateriales, se reconocerá de oficio o solicitud de parte, la afectación o vulneración relevante de bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados.
La cual procederá siempre y cuando, se encuentre acreditada dentro del proceso su concreción y se precise su reparación integral. Se privilegia la compensación a través de medidas de reparación no pecuniarias a favor de la víctima directa y a su núcleo familiar más cercano, esto es, cónyuge o compañero(a) permanente y los parientes hasta el 1° de consanguinidad, en atención a las relaciones de solidaridad y afecto que se presumen entre ellos.
Debe entenderse comprendida la relación familiar biológica, la civil derivada de la adopción y aquellas denominadas “de crianza”. En casos excepcionales, cuando las medidas de satisfacción no sean suficientes o posibles para consolidar la reparación integral podrá otorgarse una indemnización, única y exclusivamente a la víctima directa, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria de hasta 100 SMLMV, si fuere el caso, siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocido con fundamento en el daño a la salud.
Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño. (…)” Corolario de lo expuesto, es claro que el reconocimiento de esta pretensión indemnizatoria debe estar respaldada probatoriamente a través de los elementos de convicción que den cuenta de su configuración en los términos explicados; sin embargo, en el caso sub examine no se avizora una afectación a la unidad familiar de tal magnitud que amerite el reconocimiento de este perjuicio de manera autónoma, sino que, contrario a esto, se estima que el reconocimiento a título de perjuicio moral que aquí se ha hecho a sus familiares resulta ser suficiente.
Perjuicios materiales Daño emergente En las pretensiones de la demanda se solicita el pago de la suma de $ 3.500.000 por concepto de gastos funerarios en que incurrió el señor Camilo Arturo Díaz Garcés; sin embargo, no existe prueba demostrativa de este gasto, razón por la cual se negará lo pedido por este concepto. Lucro cesante En cuanto al lucro cesante, el Consejo de Estado ha sostenido reiteradamente, que se trata de la ganancia frustrada o del provecho económico que deja de reportarse como consecuencia de la ocurrencia del daño, por lo que, de no producirse el daño, habría ingresado ya o en el futuro al patrimonio de los perjudicados o víctimas indirectas.
En sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, sobre el reconocimiento de este tipo de perjuicios a favor de hijos que fallecen se estableció: “62. Con fundamento en lo expuesto, la Sala unificará su jurisprudencia para señalar que, en ausencia de prueba que demuestre (i) que los hijos contribuyen económicamente con el sostenimiento del hogar paterno o materno, porque materialmente están en condiciones de hacerlo, es decir, porque ejercen una actividad productiva que les reporta algún ingreso, y (ii) que los padres son beneficiarios de la obligación alimentaria porque no tienen los medios para procurarse su propia subsistencia, bien porque están desempleados, enfermos o sufren de alguna discapacidad, no puede presumirse que la muerte de una persona menor de 25 años genera una pérdida de ingresos cierta a favor de sus padres. 63.
Para la demostración de estos dos elementos son admisibles todos los medios de prueba; sin embargo, en lo que toca al primer elemento –la capacidad del deudor de la obligación alimentaria– el juez administrativo deberá valorar especialmente todos los hechos que sean indicativos de que el hijo sí ejercía alguna actividad productiva, como son el contexto familiar, cultural, de género y social en el que él y su familia subsistían, pues es bien sabido que en las zonas rurales todos los integrantes del núcleo familiar contribuyen de alguna manera con el sostenimiento económico del hogar.
No obstante, en estos casos, para el cálculo del lucro cesante deberá presumirse que todos los hijos que están en edad de trabajar, contribuyen económicamente al mismo propósito, por lo que la indemnización que por concepto de lucro cesante se reconozca a favor de los padres del hijo que fallece debe disminuirse en proporción al número de hijos que integran el hogar.” Aplicadas las anteriores premisas al presente caso, se advierte que está demostrado que el señor Duber Alonso Díaz Gutiérrez nació el 1 de diciembre de 1996, es decir, que para el 4 de agosto de 2018 tenía 21 años de edad, que tenía ingresos laborales derivados del contrato de trabajo suscrito con Cullinan Carbones y Coques S.A.S. No obstante, pese a que se alegó la ayuda económica que proveía a su padre Camilo Arturo Díaz Garcés, no está demostrado en el expediente que este último haya sido beneficiario de la obligación alimentaria por carecer de medios para procurarse su propia subsistencia. Agrega la Sala que, si bien en su declaración señaló ser una persona discapacitada, tal aseveración no se encuentra respaldada con otros medios de pruebas que permitan tener certeza del tipo y grado de discapacidad.
Aunado a esto, es claro que el monto de la ayuda económica que se afirmó recibir por parte de la víctima tampoco da cuenta de una dependencia económica tal que haga procedente el reconocimiento de este perjuicio. Sobre la responsabilidad del llamado en garantía De conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución, el Estado deberá repetir contra sus agentes cuando sea condenado a la reparación de daños o perjuicios causados como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de éstos.
Así, en desarrollo de este postulado constitucional, se expidió la Ley 678 de 2001, modificada por la Ley 2195 de 2022, por la cual se reglamentó la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o del llamamiento en garantía con fines de repetición. El artículo 2 de la mencionada ley establece que se trata de una acción civil, de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o exservidor público o particular investido de una función pública que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.
Igualmente, que el servidor o exservidor público o el particular investido de funciones públicas podrá ser llamado en garantía dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública, con los mismos fines de la acción de repetición. Lo anterior se traduce en que para hacer efectiva tal reclamación, la entidad puede optar por presentar una demanda de repetición contra el servidor o exservidor una vez que se haya terminado el proceso en el que se condenó al Estado a indemnizar los perjuicios ocasionados al demandante, o formular el llamamiento en garantía dentro del mismo proceso contencioso administrativo en el que la entidad es demandada.
En este último caso, corresponde a la autoridad judicial, una vez agotado el juicio de responsabilidad respecto de la entidad, pasar a estudiar la responsabilidad del funcionario o exfuncionario frente a la administración y como resultado de este determinar la carga de reintegro a cargo de este y a favor de la entidad, respecto de lo que haya tenido que pagar.
En este punto, bajo los lineamientos jurisprudenciales vigentes sobre la materia conviene distinguir que la responsabilidad que es predicable del Estado y cuyo fundamento gravita en el daño y su imputabilidad, de aquella de sus agentes, que se basa en la valoración de su conducta, es decir, la cualificación de la misma como dolosa o gravemente culposa.
Además, que “para establecer la responsabilidad personal de los agentes, ex agentes estatales o particulares investidos de funciones públicas, el análisis de sus actuaciones dolosas o gravemente culposas comporta, necesariamente, el estudio de las funciones a su cargo y si respecto de ellas se presentó un incumplimiento grave. Igualmente, se requiere establecer si dicho incumplimiento se debió a una actuación consciente y voluntaria del agente, es decir con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas actuación dolosa, o si al actuar pudo prever la irregularidad en la cual incurriría y el daño que podría ocasionar y aún así lo hizo o confió imprudentemente en poder evitarlo actuación gravemente culposa.” En relación con estos últimos conceptos, esto es, el dolo o culpa grave, la versión original de la Ley 678 de 2001, aplicables al presente caso en razón a la fecha de los hechos, establecía los eventos en los que es posible su presunción legal- por lo que admiten prueba en contrario: “Artículo 5.
Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: 1. Obrar con desviación de poder. 2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento. 3.
Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración. 4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado. 5.
Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial. Artículo 6. Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.
Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. 2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable. 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable. 4.
Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal.” A lo dicho se agrega que, puede ocurrir que la conducta de los agentes estatales esté enmarcada en uno de los anteriores supuestos o presunciones de esos elementos subjetivos, pero también que no lo esté, caso en el cual se ha entendido que se trata de hipótesis enunciativas o eventos de responsabilidad amparados por el efecto jurídico de la presunción, pero que no resultan limitantes o restrictivos, pues en eventos diferentes a ellos no operará la presunción del dolo o la culpa grave, “y, como consecuencia, se deberán describir las conductas constitutivas y, desde luego, acreditarse adecuadamente.”.
Hechas las anteriores precisiones, pasa la Sala a rememorar que la entidad demandada solicitó el llamamiento en garantía del agente con fundamento en su participación en los hechos de la demanda, concretamente, en el procedimiento de registro a persona en el que resultó muerto el señor Duber Alonso Díaz Gutiérrez. Pues bien, en el presente caso está debidamente demostrada la calidad del agente estatal llamado en garantía, quien para la época de los hechos se desempeñaba como patrullero vinculado a la Policía Nacional y se encontraba adscrito a la estación de policía de municipio de Samacá. Como se ha sostenido a lo largo de esta providencia, tampoco existe duda que para el 4 de agosto de 2018 se llevó a cabo un procedimiento de registro a personas previsto en el artículo 159 de la Ley 1801 de 2016 y que en su desarrollo se incautó un arma de fuego al señor Duber Alonso Díaz Gutiérrez, la cual posteriormente fue accionada en contra de su humanidad causándole la muerte, sin que este demostrada causa justificativa del uso del arma de fuego por parte del uniformado de acuerdo con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se llevó a cabo la actuación policial.
Así las cosas, el análisis probatorio realizado a lo largo de esta providencia permite a la Sala colegir que: (i) el patrullero Jorge Armando Fonseca Álvarez estaba entrenado para el uso de las armas y defensa personal, quien tenía plena conciencia y capacidad de discernimiento para comprender que disparar un arma de fuego en contra de una persona desarmada que se encontraba de espaldas y con la intención de emprender la huida era una actuación desmedida y desprovista de legitimidad, en tanto no se encontraba instruida o respaldada por los protocolos o lineamientos institucionales sobre el uso de la fuerza.
En este orden de ideas, si bien la Sala no puede afirmar la intención de causar la muerte del ciudadano, es decir, calificar su actuar a título de dolo, su comportamiento sí puede ser calificado como gravemente culposo en este caso debido a su imprudencia consistente en disparar un arma de fuego sin que tal acto fuera necesario o proporcional para afrontar una situación en la que ni él ni su compañero y mucho menos la ciudadanía estaba siendo atacada y no se encontraba en riesgo su vida o la de sus compañeros.
Esto, en el marco del desconocimiento de los postulados de la Resolución nro. 02903 de 23 de junio de 2017, tal como se analizó en párrafos anteriores. De ahí que sea claro su deber de reintegrar la suma por la cual la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional deba indemnización en favor de los demandantes. En síntesis de lo expuesto, se revocará la decisión recurrida, en razón a que se demostró que el disparo con ocasión del cual perdió la vida el señor Duber Alonso Díaz Gutiérrez fue producto del uso excesivo de la fuerza por parte de un miembro activo de la Policía Nacional.
COSTAS Costas en primera instancia En la primera instancia, el a quo no condenó en costas. Como quiera que dicha decisión no fue objeto de recurso, permanecerá incólume. Costas en segunda instancia El artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y, dispuso que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
Aplicado ese precepto legal al caso en estudio, no considera la Sala que la demanda que dio origen al presente proceso se hubiese formulado sin fundamento, razón por la cual se abstendrá de imponer esa condena en esta instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida el 24 de agosto de 2023 por el Juzgado Quinto Administrativo de Tunja, de conformidad con los razonamientos expuestos en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: DECLARAR administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional de la muerte de Duber Alonso Díaz Gutiérrez en hechos ocurridos el 4 de agosto de 2018 en el municipio de Samacá – Boyacá.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional a pagar a favor de los señores Camilo Arturo Díaz Garcés, Angy Sorany Díaz Gutiérrez, Yerlis Alejandra Díaz Gutiérrez y Juan Camilo Díaz Gutiérrez, por concepto de perjuicios morales, el equivalente de las siguientes sumas:
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: DECLARAR administrativamente responsable a Jorge Armando Fonseca Álvarez, identificado con cédula de ciudadanía nro. 1.049.622.625 del pago de la condena impuesta a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional en la presente providencia, derivada de los hechos ocurridos el 4 de agosto de 2018 en los que perdió la vida el señor Duber Alonso Díaz Gutiérrez.
SEXTO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a Jorge Armando Fonseca Álvarez, identificado con cédula de ciudadanía nro. 1.049..622.625 a reembolsar a favor de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional la suma que esa entidad deba pagar a favor de los demandantes como consecuencia de esta sentencia, esto es, un total de 250 salarios mínimos mensuales vigentes al momento de expedición de esta sentencia.
SÉPTIMO: Sin condena en costas.
OCTAVO: ADVERTIR que la sentencia deberá cumplirse dentro de los términos previstos en los artículos 192 a 195 del CPACA.
NOVENO: En firme esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al despacho judicial de origen, previas las anotaciones del caso. Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala, en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase, ANGÉLICA ALEXANDRA SANDOVAL ÁVILA Magistrada LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO Magistrada LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente a través de la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de CPACA.