REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA PLENA MAGISTRADA PONENTE: LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO Tunja, veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) REFERENCIA: PÉRDIDA DE INVESTIDURA RADICACIÓN: 15001-23-33-000-2024-00365-00 DEMANDANTE: OMAR JAVIER MEDINA ALFONSO DEMANDADO: JOHN JAIRO RINCÓN PRECIADO TEMA: VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN DE INHABILIDADES – COSA JUZGADA FRENTE AL ELEMENTO OBJETIVO – NO ACREDITACIÓN DE ELEMENTO SUBJETIVO ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Agotadas las etapas procesales precedentes, procede la Sala Plena a proferir sentencia en los términos de los artículos 13 de la Ley 1881 de 2018 y 187 del CPACA.
I.
ANTECEDENTES SOLICITUD DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA1 Causal invocada 1. El señor Omar Javier Medina Alfonso, a través de apoderado, solicitó que se decrete la pérdida de investidura del señor John Jairo Rincón Preciado, quien fue elegido concejal del municipio de Sogamoso para el periodo 2024-2027, por violar el régimen de inhabilidades (art. 55-2 L. 136/1994). 2.
Pidió que, como consecuencia de lo anterior, se ordene la cancelación de la credencial que acredita su calidad de concejal y se comunique la decisión a las diferentes autoridades administrativas y electorales, para los fines a los que haya lugar. Argumentos de la solicitud 3. El demandante relató que el señor John Jairo Rincón Preciado se inscribió como candidato al concejo de Sogamoso por el Movimiento Alternativo Indígena y Social (MAIS) para las elecciones que se llevaron a cabo el 29 de octubre de 2023 y resultó elegido con 758 votos. 1 Archivos 2 (documento «demanda perdida de investidura y anexos») y 6 del expediente electrónico (anotaciones 3 y 10 Samai).
Pérdida de investidura Rad. 15001-23-33-000-2024-00365-00 Sentencia de primera instancia 2 4. Expuso que el demandado celebró el contrato de trabajo 044 del 3 de enero de 2023 para laborar al servicio de la empresa Coservicios S.A. E.S.P. en el municipio de Sogamoso. 5. Esgrimió que lo anterior lo hacía inelegible, debido a que la suscripción del acuerdo de voluntades se produjo dentro del año anterior a la elección, lo cual configuraba la causal de inhabilidad que prevé el artículo 40-3 de la ley 617 de 2000 (intervención en la celebración de contratos). 6.
Hizo énfasis en que Coservicios S.A. E.S.P. es una entidad descentralizada por servicios que presta el servicio público de acueducto en Sogamoso y que su naturaleza es la de sociedad de economía mixta con participación mayoritaria estatal (62,40% de las acciones pertenecen al Municipio de Sogamoso), de manera que se entiende que es una entidad pública. 7.
Manifestó que el contrato de trabajo le proporcionó al accionado una ventaja electoral, ya que su labor como cajero le permitió contactar usuarios, acceder a bases de datos y captar potenciales electores. 8. Destacó que el 23 de mayo de 2023 (5 meses antes de la elección) el alcalde de la época realizó una publicación en su perfil de Facebook atinente a la entrega de obras públicas, con una foto en la que aparecía el señor Rincón Preciado junto a líderes de las juntas de acción comunal y al gerente de Coservicios S.A. E.S.P. Recalcó que las funciones del demandado que aparecen en su contrato de trabajo no se relacionaban con ese asunto, así que se trató de una actividad proselitista. 9.
Reseñó que estaban reunidos los requisitos de la inhabilidad por intervención en la celebración de contratos, ya que (i) el contrato se celebró dentro del año anterior a las elecciones (elemento temporal), (ii) la empresa con la que se suscribió se considera entidad pública (elemento material), (iii) el demandado actuó en interés propio (elemento subjetivo), y (iv) el lugar de ejecución de las actividades fue el municipio de Sogamoso (elemento territorial). 10.
Agregó que el accionado no solo se inscribió como miembro del partido MAIS, como lo permite el artículo 39-2 de la Ley 996 de 2005, sino que también militó en él y utilizó su poder y grado de dependencia con Coservicios S.A. E.S.P. para favorecerse en la contienda electoral. CONTESTACIÓN DE LA SOLICITUD 11. El demandado no se pronunció. ACTUACIÓN PROCESAL 12.
La demanda fue admitida mediante auto del 10 de octubre de 20242, luego de que el accionante la subsanara. La notificación personal de la providencia al 2 Anotación 12 Samai. Pérdida de investidura Rad. 15001-23-33-000-2024-00365-00 Sentencia de primera instancia 3 accionado se efectuó al correo electrónico señalado en el escrito de la demanda (johnrrincon81@hotmail.com), que es el mismo que el señor John Jairo Rincón Preciado ha informado reiteradamente dentro del proceso de nulidad electoral que conoció en primera instancia esta Corporación (rad. 2023-00456). 13.
Una vez venció el traslado para contestar, con auto proferido el 29 de octubre de 20243 se decretaron las pruebas del proceso y se programó la fecha de la audiencia pública de que trata el artículo 12 de la Ley 1881 de 2018. AUDIENCIA PÚBLICA4 14. El 12 de noviembre de 2024 se llevó a cabo la audiencia pública en presencia de los magistrados que integran la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Boyacá. En ella, los extremos procesales se pronunciaron como sigue: Parte demandante 15.
Su apoderado hizo alusión a los supuestos fácticos en los que se sustenta la demanda, los cuales consideró probados dentro del proceso, y a que el Consejo de Estado declaró la nulidad de la elección del señor John Jairo Rincón Preciado al encontrar que incurrió en la causal de inhabilidad de intervención en la celebración de contratos. 16.
Insistió en que el accionado sacó provecho político y participó en actividades proselitistas con ocasión de las labores que adelantó en virtud del contrato de trabajo que celebró con Coservicios S.A. E.S.P., así que su conducta fue dolosa. 17. El apoderado remitió por escrito su intervención el mismo día de la diligencia5. Ministerio Público 18.
Se excusó de participar en la audiencia y, por ende, no presentó alegatos. Parte demandada 19. No participó en la audiencia pública. II. CONSIDERACIONES CONTROL DE LEGALIDAD 20. De conformidad con el artículo 207 del CPACA, aplicable en virtud de la remisión que prevé el artículo 21 de la ley de pérdida de investidura (L. 3 Anotación 23 Samai. 4 Anotación 32 Samai. 5 Anotación 33 Samai.
Pérdida de investidura Rad. 15001-23-33-000-2024-00365-00 Sentencia de primera instancia 4 1881/2018), la Sala Plena no encuentra que se haya configurado alguna causal de nulidad que pueda invalidar la actuación realizada dentro del proceso. PROBLEMA JURÍDICO 21. Corresponde a esta Sala establecer: ¿El señor John Jairo Rincón Preciado incurrió en la causal de pérdida de investidura que estatuye el artículo 55-2 de la Ley 136 de 1994, al resultar elegido concejal del municipio de Sogamoso a pesar de encontrarse inhabilitado para participar en la contienda electoral por haber intervenido en la celebración de contratos en los términos del artículo 40-3 de la Ley 617 de 2000? 22.
El Tribunal concreta la tesis argumentativa del caso para dirimir el objeto de la litis e igualmente anuncia la posición que asumirá, así: Tesis argumentativa propuesta por la Sala 23. En el presente caso se presenta cosa juzgada frente al elemento objetivo del juicio de pérdida de investidura, debido a que en sentencia del 24 de octubre de 2024 el Consejo de Estado declaró la nulidad de la elección del John Jairo Rincón Preciado al encontrar que estaba inhabilitado para aspirar al cargo de concejal del municipio de Sogamoso por intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas en los términos del artículo 40-3 de la Ley 617 de 2000. 24.
Sin embargo, no se acreditó la configuración del elemento subjetivo, pues no se demostró que hubiera incurrido en la inhabilidad de forma dolosa (como lo indicó el demandante) para obtener una ventaja electoral y llevar a cabo actividades proselitistas con ocasión de su vinculación a Coservicios S.A. E.S.P. 25. Por esa razón, el Tribunal negará las pretensiones de la demanda.
ANÁLISIS DE LA SALA Material probatorio 26. En el proceso se recaudaron los siguientes elementos de convicción: Copia del formulario E-26 CON, el cual declara la elección de los concejales del municipio de Sogamoso para el periodo 2024-2027, incluyendo entre ellos al señor John Jairo Rincón Preciado6. Copia del contrato individual de trabajo a término fijo inferior a un año 044 del 3 de enero de 2023, suscrito entre el señor John Jairo Rincón Preciado y Coservicios S.A. E.S.P., con un plazo de ejecución que iba hasta el 31 6 Archivo 2 del expediente electrónico, documento «demanda perdida de investidura y anexos», pp. 20-32.
Pérdida de investidura Rad. 15001-23-33-000-2024-00365-00 Sentencia de primera instancia 5 de julio de 2023, prorrogable automáticamente y de forma indefinida por periodos iguales, para desempeñar el cargo de cajero7. Manual de funciones del cargo de cajero de Coservicios S.A. E.S.P.8. Estatutos sociales de Coservicios S.A. E.S.P., con fecha 13 de agosto de 20129. Resolución AV-CM 0256 del 27 de julio de 2023, a través de la cual el partido MAIS otorgó los avales para las candidaturas al concejo de Sogamoso de cara a las elecciones del 29 de octubre de 2023, incluyendo al señor John Jairo Rincón Preciado10. Informe de vigilancia a Coservicios S.A. E.S.P., emitido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en julio de 2023.
El documento señala que el Municipio de Sogamoso cuenta con una participación accionaria del 62,4 % en la entidad11. La demanda plasmó un enlace para acceder a una publicación de la red social Facebook, efectuada el 23 de mayo de 2023 por el señor Rigoberto Alfonso Pérez12. Caso concreto 27. El juicio de pérdida de investidura es un proceso jurisdiccional sancionatorio, que tiene por objeto «sancionar conductas contrarias a la dignidad del cargo que ejercen los representantes del pueblo, la cual surge por el hecho del voto ciudadano y que enaltece el principio de representación democrática»13. 28.
La demanda alega la configuración de la causal de pérdida de investidura que establece el artículo 55-2 de la Ley 136 de 1994, que es la siguiente: «ARTÍCULO
55. PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL. Los concejales perderán su investidura por: (…) 2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses.» (Negrilla fuera del texto original) 7 Archivo 2 del expediente electrónico, documento «demanda perdida de investidura y anexos», pp. 33-36 (anotación Samai). 8 Archivo 2 del expediente electrónico, documento «demanda perdida de investidura y anexos», pp. 37-38 (anotación Samai). 9 Archivo 2 del expediente electrónico, documento «demanda perdida de investidura y anexos», pp. 39-62 (anotación Samai). 10 Archivo 2 del expediente electrónico, documento «demanda perdida de investidura y anexos», pp. 63-65 (anotación Samai). 11 Archivo 2 del expediente electrónico, documento «demanda perdida de investidura y anexos», pp. 66-199 (anotación Samai). 12 https://na01.safelinks.protection.outlook.com/?url=https%3A%2F%2Fwww.facebook.com%2Fshare% 2Fp%2FyabjsXoW9fBUxR88%2F%3Fmibextid%3DoFDknk&data=05%7C02%7C%7C065e15bb2926478b 965b08dce0f3558f%7C84df9e7fe9f640afb435aaaaaaaaaaaa%7C1%7C0%7C638632582926314672%7C Unknown%7CTWFpbGZsb3d8eyJWIjoiMC4wLjAwMDAiLCJQIjoiV2luMzIiLCJBTiI6Ik1haWwiLCJXVCI6Mn 0%3D%7C0%7C%7C%7C&sdata=7TCoPP3etSPnai8Jdjl42eSzYVqflPFuMF6ZRpkEGpE%3D&reserved=0 13 C.E., Sala 4 Especial de Decisión, Sent. 2024-00535, abr. 12/2024.
M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. Pérdida de investidura Rad. 15001-23-33-000-2024-00365-00 Sentencia de primera instancia 6 29. Lo anterior, con ocasión de la configuración de la causal de inhabilidad que aparece en el artículo 40-3 de la Ley 617 de 2000: «ARTÍCULO
40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: “Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.
Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.» (Negrilla fuera del texto original) 30. La prosperidad de la causal requiere entonces de la acreditación del requisito objetivo que prevé la norma, esto es, la violación del régimen de inhabilidades con la materialización de la causal de inhabilidad alegada, así como del elemento subjetivo en los términos del texto actual el artículo 1.º de la ley de pérdida de investidura, es decir, que la conducta del accionado pueda calificarse como dolosa o gravemente culposa.
El Tribunal abordará estos elementos por separado: a) Requisito objetivo 31. El Consejo de Estado ha sintetizado los requisitos que deben reunirse para que se configure la inhabilidad por intervención en la celebración de contratos, así: «(…) CELEBRACIÓN DE CONTRATOS Elementos Ingrediente normativo Material La celebración de contratos ante entidades públicas Temporal Que dicha conducta prohibida se realice dentro del año anterior a la elección Espacial Que el contrato deba cumplirse o ejecutarse en la circunscripción en la cual debe efectuarse la elección Modal o de propósito Que el contrato comporte un beneficio propio o para terceros.
En este aspecto, es importante poner de presente que la Sección ha concluido que los beneficios extrapatrimoniales también pueden dar lugar a la materialización de la inhabilidad. (…)»14 32. Sería del caso analizar esos requisitos de cara a la situación del señor John Jairo Rincón Preciado; sin embargo, lo anterior no resulta necesario en este litigio 14 C.E., Sec.
Quinta, Sent. 2023-00478, oct. 17/2024. M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. Pérdida de investidura Rad. 15001-23-33-000-2024-00365-00 Sentencia de primera instancia 7 debido a que el Consejo de Estado ya se pronunció sobre ellos y concluyó que efectivamente el accionado incurrió en la causal de inhabilidad. 33. Al respecto, este Tribunal tramitó en primera instancia el proceso de nulidad electoral con radicación 15001-23-33-000-2023-00456-00, en el cual se discutió la configuración de la misma inhabilidad que ahora se examina en el juicio de pérdida de investidura.
Aunque la Sala de Decisión 4 de esta Corporación desestimó las pretensiones de la demanda, en segunda instancia la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró la nulidad de la elección del señor John Jairo Rincón Preciado como concejal del municipio de Sogamoso para el periodo 2024-202715. 34. La alta corporación consideró acreditado (i) que el señor Rincón Preciado celebró un contrato de trabajo con Coservicios S.A. E.S.P., cuya naturaleza es la de una empresa de servicios públicos mixta (con participación mayoritaria estatal), la cual se considera entidad pública;
(ii) que la suscripción del acuerdo de voluntades se produjo el 3 de enero de 2023, es decir, dentro del año anterior a las elecciones que se realizaron el 29 de octubre de 2023; (iii) que el accionado ejecutó el contrato en el mismo municipio en el que resultó elegido concejal; y (iv) que actuó en interés propio. 35. El demandado presentó una solicitud de aclaración y adición del fallo de segunda instancia, la cual fue resuelta negativamente mediante auto proferido el 7 de noviembre de 2024 (notificada el 12 de noviembre de 2024), de manera que la decisión quedó en firme el 15 de noviembre de 2024. 36.
En este orden de ideas, se configura el fenómeno de la cosa juzgada, pero únicamente respecto del requisito objetivo de la causal, conforme lo preceptúa el parágrafo del artículo 1.º de la ley de pérdida de investidura: «ARTÍCULO 1o. <Artículo modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> (…)
PARÁGRAFO. Se garantizará el non bis in ídem. Cuando una misma conducta haya dado lugar a una acción electoral y a una pérdida de investidura de forma simultánea, el primer fallo hará tránsito a cosa juzgada sobre el otro proceso en todos los aspectos juzgados, excepto en relación con la culpabilidad del Congresista [en este caso, concejal], cuyo juicio es exclusivo del proceso de pérdida de investidura.
En todo caso, la declaratoria de pérdida de investidura hará tránsito a cosa juzgada respecto del proceso de nulidad electoral en cuanto a la configuración objetiva de la causal.» (Subraya y negrilla fuera del texto original) 37. Así las cosas, pasará a analizarse el requisito subjetivo, cuyo estudio corresponde exclusivamente al presente medio de control. 15 C.E., Sec.
Quinta, Sent. 2023-00456, oct. 24/2024. M.P. Gloria María Gómez Montoya. Pérdida de investidura Rad. 15001-23-33-000-2024-00365-00 Sentencia de primera instancia 8 b) Requisito subjetivo 38. El artículo 1.º de la Ley 1881 de 2018, modificado por el artículo 4.º de la Ley 2003 de 2019, hace énfasis en que el «proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva» y, por ende, dicha consecuencia solo puede aplicarse cuando el demandado incurre en la causal respectiva con una actuación (acción u omisión) dolosa o gravemente culposa16. 39.
Entonces, actualmente no hay duda de que la pérdida de investidura implica efectuar un juicio de reproche a la conducta del demandado17. Sin embargo, la jurisprudencia administrativa no es uniforme respecto de los parámetros con base en los cuales debe efectuarse ese análisis. Por ejemplo, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 10 de mayo de 2022, sostuvo que la culpabilidad sancionatoria es diferente a la civil y que, por ende, la primera es la que debe verificarse en este tipo de procesos: «97.- La determinación de la culpa en abstracto supone que el juzgador establezca un estándar de conducta que estime adecuado (el del buen padre de familia en el Código Civil) para compararlo con la conducta desarrollada por el demandado, atendiendo solo las circunstancias externas: no se determina cómo o por qué el congresista obró concretamente y de determinada manera.
Esto, a diferencia de la culpabilidad para sancionar: esta supone analizar la conducta concreta del demandado para poder hacer un juicio de reproche sobre la misma y poder determinar si obró con consciencia o voluntad personal de desarrollarla. 98.- Si la ley expresamente dispone que nos encontramos ante un juicio de responsabilidad subjetiva, la exigencia de este presupuesto (culpa grave) no puede darse por satisfecha con una consideración objetiva sobre el mismo. 99.- La culpa grave en el contexto del derecho sancionatorio no consiste en <<no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios>> (art. 63 del C.C.), porque ese análisis es objetivo compara la conducta del deudor con la de un deudor diligente en sus mismas circunstancias <<externas>> para determinar si cumplió o no el contrato y si debe indemnizar el perjuicio causado.
La culpa grave, como presupuesto de culpabilidad, se configura cuando —analizada en concreto la conducta del demandado— se evidencia una negligencia de tal magnitud que 16 Ver, por ejemplo: C. Const., Sent. SU-474, nov. 6/2020. M.P. José Fernando Reyes Cuartas: «nuestra Constitución asume normativamente el principio de culpabilidad en todos los procesos sancionatorios, el cual posee una triple significancia, a saber, i) que los ciudadanos sólo responden por los actos (y omisiones) que exteriorizan mediante una voluntad claramente signada en hechos verificables exteriormente; ii) que la determinación de la responsabilidad jus punitiva de un ciudadano, es un asunto que sólo a él concierne y, que en esa medida, es personal e intransferible; y iii) que es necesaria la conexión voluntaria entre el acto (u omisión) y el resultado producido, signada esa voluntad en el dolo o la imprudencia con que haya materializado el ciudadano su actuar (u omitir).
De suerte que ha de estimarse contrario a ese principio, la mera adscripción de responsabilidad por los nudos resultados que no puedan conectarse con dolo o imprudencia -responsabilidad objetiva-.» 17 Ver, por ejemplo: C. Const., Sent. SU-326, sep. 14/2022. M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar: «222. Sobre el principio de culpabilidad, la Corte ha reiterado que se encuentra proscrita la responsabilidad objetiva.
Ello, no obstante que, durante muchos años, en la jurisdicción de lo contencioso administrativo la acción de pérdida de investidura de los congresistas se tramitó como un juicio de responsabilidad objetiva. A partir de la Sentencia SU-424 de 2016, proferida por el pleno de esta Corporación, se dio un giro radical a la figura al precisar su alcance e introducir la exigencia de evaluar el elemento de la culpabilidad, es decir, de realizar un juicio de responsabilidad subjetiva.
Esta regla, a su turno, fue recogida en la jurisprudencia del Consejo de Estado y, posteriormente, en la Ley 1881 de 2018.» Pérdida de investidura Rad. 15001-23-33-000-2024-00365-00 Sentencia de primera instancia 9 permite inferir que, aunque el demandado está consciente y conoce el resultado de su acción, desarrolla su conducta.»18 40.
Por su parte, la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia del 16 de junio de 2023, expuso que la culpabilidad debía enjuiciarse de acuerdo con las construcciones de dolo y culpa grave que plasma el Código Civil: «el apoderado de la concejal reprochó que el a quo, para examinar la culpa, no hizo referencia al derecho penal o disciplinario, propio del ius puniendi, sino que se remitió al artículo 63 del Código Civil, aplicable a la responsabilidad contractual o extracontractual como título de imputación. Sobre este primer reproche, la Sala destaca que, como se indicó en precedencia, el examen del elemento subjetivo implica evaluar si el acusado tenía la intención de incurrir en la conducta prohibida y si, además, no tuvo la diligencia para determinar si, al participar y votar los proyectos de acuerdo, estaba violando el régimen de conflicto de intereses; por ello, la jurisprudencia de la Sección Primera de esta Corporación ha sido uniforme y pacífica desde el año 2017 en acudir al artículo 63 del Código Civil, para ilustrar los conceptos de dolo y culpa.»19 41.
En este contexto, la Sala Plena considera que la naturaleza del procedimiento exige que la imputación jurídica se desarrolle desde la perspectiva sancionatoria, lo cual se traduce en el análisis de la conducta del demandado en concreto, considerando si conocía o debía conocer la ilicitud de la conducta (modalidad de culpabilidad), y si era exigible en su caso un comportamiento diverso (exigibilidad). 42.
Bajo esta perspectiva, la configuración del dolo requiere de una actuación consciente y voluntaria del demandado, encaminada a un resultado contrario al ordenamiento; mientras que la culpa grave supone una actuación manifiestamente descuidada teniendo en cuenta las especiales condiciones del candidato o servidor de elección popular (deber objetivo), así como la previsibilidad del resultado (deber subjetivo).
Y, en ambos escenarios, debe valorarse si el accionado tenía la posibilidad de actuar de forma diferente20. 43. Esta visión no solo es coherente con la categoría a la que se adscribe el juicio de pérdida de investidura (derecho sancionatorio), sino que también resulta más garantista, en tanto evalúa la culpabilidad del demandado de acuerdo con sus condiciones concretas y no a partir de una comparación objetiva con criterios ideales (buen padre de familia u hombre medio) y, además, exime de responsabilidad a quien no podía enderezar su conducta para ceñirse a la normatividad. 18 C.E., Sala Plena, Sent. 2019-00771, may. 10/2022.
M.P. Martín Bermúdez Muñoz. 19 C.E., Sec. Primera, Sent. 2021-00327, jun. 16/2023. M.P. Oswaldo Giraldo López. Criterio reiterado en: C.E., Sec. Primera, Sent. 2023-00006, dic. 15/2023. M.P. Oswaldo Giraldo López; y C.E., Sec. Primera, Sent. 2023-00007, dic. 15/2023. M.P. Oswaldo Giraldo López 20 Sobre la culpabilidad bajo la perspectiva del derecho sancionatorio diferente al penal, ver, por ejemplo: C.E., Sec.
Segunda, Sent. 2016-00281 (2691-2017), oct. 17/2019. M.P. William Hernández Gómez (disciplinario); y C. Const., Sent. SU-259, ago. 6/2021. M.P. José Fernando Reyes Cuartas (repetición). Pérdida de investidura Rad. 15001-23-33-000-2024-00365-00 Sentencia de primera instancia 10 44. Teniendo presente lo anterior, el Tribunal observa que la solicitud de desinvestidura, en consonancia con los alegatos que expuso el apoderado del demandante en la audiencia pública, expuso que el señor John Jairo Rincón Preciado actuó dolosamente21 por (i) la ventaja que la vinculación laboral le otorgó en la contienda electoral, y (ii) su participación en un acto proselitista.
Estos razonamientos se examinarán individualmente enseguida: 45. Ventaja en la contienda electoral: Según la parte demandante, la suscripción del contrato de trabajo generó una ventaja porque «la actividad que prestó el demandado permitía tener un vínculo directo con los usuarios a la caja donde esté desempeñó su labor, tener acceso directo a las bases de datos de los usuarios y demás que por la naturaleza propia del cargo le daba un margen amplio de ventaja al demandado frente a los demás candidatos al Concejo Municipal de Sogamoso». 46.
Al respecto, el contrato de trabajo que celebró el accionado con Coservicios S.A. E.S.P. efectivamente señala que se desempeñaría como cajero (cláusula 3.ª) y el manual de funciones de la entidad enlista las siguientes contribuciones o criterios de desempeño para el cargo: «IV. CONTRIBUCIONES INDIVIDUALES (CRITERIOS DE DESEMPEÑO) 1.
Manejo de recepción, contabilización y registro de dinero. 2. Servicio y atención al cliente, cortesía, amabilidad, comunicación amable. 3. Ética y valores. 4. Informe sobre actualización de base de datos para un determinado proceso de la unidad administrativa. 5. Procesador de textos, hojas de cálculo, bases de datos, presentaciones electrónicas. 6.
Manejo de internet e intranet. 7. Procedimiento de conciliación.»22 47. En este sentido, la naturaleza del cargo y las funciones relacionadas con el servicio al cliente muestran que el señor Rincón Preciado tendría contacto con 21 La demanda refiere: «De tal manera, el demandado no solamente fue inscrito sino que también militó en el partido MAIS y participó en la contienda electoral resultando electo concejal del Municipio de Sogamoso, aspecto por el cual se considera que su conducta subjetiva, estuvo precedida de la intención de utilizar su poder y grado de dependencia con la entidad COSERVICIOS SA ESP, para sacar provecho electoral, aprovechándose de los vacíos de una presunta contratación privada, pero que en efecto, es una fachada que permite utilizar esta entidad como un fortín político donde la clase política desprestigiada de Sogamoso, procede a realizar actividades proselitistas».
A su vez, los alegatos de conclusión señalan: «Con respecto de la culpabilidad del demandado atendiendo la conducta dolosa en que incurrió, debe impartirse la sanción correspondiente, pues se probó en la presente acción, que participó en virtud de su vinculo (sic) con la entidad publica (sic) COSERVICIOS S.A. E.S.P., en asunto meramente políticos, tales como entrega de obras públicas, siendo conocido como el cajero en la entidad, evidentemente esto le brindó una amplia ventaja frente a los demás candidatos al Concejo Municipal de Sogamoso, adicionalmente el acceso a las bases de datos de los usuarios de la entidad, aspecto relacionado en las funciones del cargo, son situaciones que demuestran que el demandado esta incurso en la causal de inelegibilidad.» (Negrilla fuera del texto original) 22 Archivo 2 del expediente electrónico, documento «demanda perdida de investidura y anexos», pp. 37-38 (anotación 3 Samai).
Pérdida de investidura Rad. 15001-23-33-000-2024-00365-00 Sentencia de primera instancia 11 los usuarios de la entidad; sin embargo, eso no es suficiente para acreditar la intención de obtener una ventaja electoral, al no existir ninguna prueba concreta frente al asunto. 48. La parte demandante no allegó ningún elemento de convicción que expusiera que el accionado aprovechara dicho contacto, que en principio se reducía a recibir pagos por la prestación del servicio de acueducto, para divulgar o promocionar sus intenciones políticas o que las bases de datos que manejaba (no se demostró cuáles fueron) le permitieron aproximarse a posibles electores. 49.
Incluso, en el expediente tampoco está probado el ejercicio efectivo de las funciones del empleo, sus características prácticas ni el tiempo que materialmente perduró la vinculación laboral del demandado, más allá de la suscripción formal del acuerdo de voluntades. 50. En este sentido, la alegación que efectúa la solicitud es meramente contextual y parte de suponer que el desempeño del cargo de cajero permitía al señor John Jairo Rincón Preciado emplear todos los recursos de Coservicios S.A. E.S.P. a su favor en la campaña electoral, incluso más allá del alcance de un cargo de ese tipo, pero sin un sustento probatorio real. 51.
Participación en actos proselitistas: La parte demandante sostuvo que el accionado participó en un acto de entrega de obras públicas que organizó el entonces alcalde del municipio de Sogamoso y, por ende, desarrolló actividades proselitistas valiéndose de su condición de trabajador de Coservicios S.A. E.S.P. 52. Como sustento de esa afirmación, plasmó el enlace a una publicación que realizó el señor Rigoberto Alfonso Pérez, entonces alcalde de la localidad, el 23 de mayo de 2023 en la red social Facebook, que es la siguiente: «Nos reunimos con comunidad y Presidentes Juntas de Acción Comunal de Morcá, Los Rincones, Batá y Alto Jiménez, los escuchamos y rendimos cuentas así: ✅ Entregamos 4.2 km de alumbrado público Sogamoso - Morcà ✅ Entregamos 2 nuevos parques infantiles en las sedes educativas rurales Batá y Mata Redonda. ✅ Entregamos 235 computadores para todos los niños y jóvenes de grado once, de Institución Educativa Nuestra Señora de Morcá. ✅ Entregamos 22 computadores para la sede mata redonda y 14 para sede Batá; cada estudiante tiene un equipo. ✅ Entregamos mejoramiento al restaurante escolar en la I.E. Nuestra Señora de Morcá y mejoramiento por árbol y escalera. ✅ Intervenimos sede educativa Mortiñal construyendo escenario deportivo, adecuando la cocina, salones y pintura. ✅ 2 veces hemos intervenido la vía de 4.5km La Ramada - Morcá con apoyo del SENA. ✅ Intervenimos 600 mts de vía con mantenimiento, sector El Mode. ✅ Entregamos 2 nuevos murales, uno de estos el mural colonial más grande de Colombia con 132 mts lineales. ✅ Entregamos Banco Comunal a JAC Morcá. Pérdida de investidura Rad. 15001-23-33-000-2024-00365-00 Sentencia de primera instancia 12 ✅ Se inicia construcción de escenario deportivo en Batá. Continuaremos trabajando de la mano con Presidentes Juntas de Acción Comunal #SogamosoTareaDeTodos» 53.
La publicación cuenta con varias fotografías anexas, entre ellas la siguiente (que resaltó el demandante) en la que, según la solicitud de desinvestidura, además del alcalde del municipio de Sogamoso (para la época) aparecen el señor John Jairo Rincón Preciado, el gerente de Coservicios S.A. E.S.P. y «presidentes lideres (sic) de las juntas de acción comunal». 54.
Para el demandante, el texto de la publicación y la fotografía son indicativas de que el señor Rincón Preciado participó en la entrega de obras públicas, a pesar de que esa gestión no estaba dentro de sus funciones de cajero, lo cual mostraba que su vinculación laboral «tenía un interés de carácter político, que obviamente va ligado a las calidades de las personas que lo acompañan en la publicación antes señalada». 55.
Al respecto, la Corporación comienza por precisar que en el proceso no se cuestionó la autenticidad de la publicación, la cual se presume (art. 244 CGP); se trata de un mensaje de datos frente al cual se indicó el formato original en el que aparece en internet, además de reproducirse su contenido en el escrito de la solicitud (art. 247 CGP); y el enlace original permite (i) que el contenido sea accesible para posteriores consultas, (ii) conocer la identidad del iniciador, pues corresponde al perfil oficial del señor Rigoberto Alfonso Pérez, y (iii) verificar que no se reporten modificaciones que alteren la integridad del mensaje (arts. 6.º a 8.º L. 527/1999). 56.
Por lo tanto, el mensaje de datos y su representación en el memorial cumplen los requisitos de equivalencia funcional y autenticidad, lo cual permite su valoración probatoria en los términos de los artículos 11 de la Ley 527 de 1999 y 176 del CGP, conforme lo ha expuesto el Consejo de Estado: Pérdida de investidura Rad. 15001-23-33-000-2024-00365-00 Sentencia de primera instancia 13 «177.
En cuanto a la aptitud probatoria del mensaje de datos, contrario a lo indicando por la parte demandante, no se advierte impedimento alguno para su valoración, en tanto el actor suministró las direcciones electrónicas en las que se puede apreciar el formato desde el que fue generado y transmitido, a partir de las cuales también se observa que corresponde a una publicación realizada por la demandada en su perfil de FacebooK (sic), por lo que fue ella la iniciadora del mensaje. 178.
Para corroborar lo anterior, basta ingresar a partir de los links suministrados por la parte actora a la referida publicación, desde la cual se corrobora que fue efectuada desde la cuenta de la demandada el 22 de octubre de 2023. 179. Además, a revisar el perfil de ésta, a partir de la consulta los links que suministró el demandante, puede apreciarse que aquél identifica a la señora Nubia Carolina Córdoba Curi como la actual la gobernadora del Chocó, y permite acceder a las publicaciones que ha realizado, entre ellas, la del 22 de octubre de 2023 objeto de estudio.
(…) 181. En este punto vale la pena recordar que son las normas adjetivas las que imponen a la parte contra la que se aduce un documento, asumir la carga argumentativa y probatoria pertinente para controvertirlo.»23 57. No obstante, la posibilidad de apreciar probatoriamente la publicación en mención no se traduce irreflexivamente en otorgarle el significado y la trascendencia que alega el accionante, teniendo en cuenta igualmente que las fotografías son documentos «meramente representativos que por sí solos no demuestran fehacientemente un hecho o acción determinada»24. 58.
En este sentido, el texto de la publicación refiere que el alcalde se reunió con la comunidad y con representantes de las JAC para escucharlos y rendir cuentas sobre ciertas obras que había liderado, y la fotografía expone la presencia del accionado en el lugar. 59. De lo anterior no puede extraerse que el señor John Jairo Rincón Preciado participara activamente en la reunión entregando obras junto con el alcalde o realizando actividades proselitistas.
Es más, ni siquiera puede saberse si asistió como organizador, en calidad de trabajador de Coservicios S.A. E.S.P., o si simplemente acudió como uno de los integrantes de la comunidad beneficiada con las obras públicas, lo cual no ameritaría reproche alguno. 60. No puede perderse de vista que la acusación que efectuó la parte demandante refiere que el accionado incurrió en la causal de inhabilidad con la consciencia de que la suscripción del contrato viciaría una posterior candidatura y con la voluntad de aprovechar esa vinculación para obtener una ventaja política, es decir, con la intención de actuar ilícitamente para alcanzar una curul en el Concejo Municipal de Sogamoso. 23 C.E., Sec.
Quinta, Auto 2024-00003, mar. 7/2024. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra (e). En el mismo sentido, ver, por ejemplo: C.E., Sec. Quinta, Sent. 2023-00139, oct. 17/2024. M.P. Omar Joaquín Barreto Suárez; C.E., Sec. Quinta, Sent. 2022-00154 (acum.), sep. 12/2024. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; y C.E., Sec. Quinta, Sent. 2022-00198 (acum.), ago. 10/2023.
M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; entre otras. 24 C.E., Sec. Quinta, Sent. 2024-00041, oct. 17/2024. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Pérdida de investidura Rad. 15001-23-33-000-2024-00365-00 Sentencia de primera instancia 14 61. En este sentido, la prueba de la conducta dolosa no puede consistir en suposiciones o inferencias que se derivan únicamente de la configuración del elemento objetivo del análisis (configuración de la inhabilidad). 62.
Aunque la finalidad de la inhabilidad por la intervención en la celebración de contratos con el Estado consiste en «precaver vicios en la relación de candidato con las entidades públicas que implique la indebida utilización de esa condición de candidato en las actividades que adelante ante aquellas»25 y evitar que «el candidato utilice sus vínculos y relaciones con las entidades públicas en beneficio de sus intenciones electorales o que el electorado asocie, deduzca o concluya que verlo en tratativas con las entidades públicas le aventaja y con ello acreditarse ante los electores para obtener los votos»26, no puede asumirse automáticamente que esas situaciones indeseables siempre se configuran en concreto cuando se acredita la inhabilidad, ya que eso sería equivalente a aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, lo cual está proscrito en el juicio de pérdida de investidura. 63.
Bajo esta premisa, el Tribunal considera que, aun cuando no hay duda frente a la configuración de la inhabilidad (existe cosa juzgada sobre el asunto), no se demostró que el señor John Jairo Rincón Preciado incurriera en ella de forma dolosa en el marco de la acusación que propuso la solicitud, motivo por el cual las pretensiones se desestimarán. 64.
Finalmente, la Sala Plena aclara que la pérdida de investidura es un juicio sancionatorio, en el cual operan con rigurosidad las garantías propias del debido proceso, así que no es posible que la autoridad judicial varíe los argumentos en los que se sustenta la demanda para estudiar el elemento subjetivo en un plano modal diferente al que esgrime el accionante. 65.
El análisis se encuentra limitado al principio de congruencia, según el cual «[l]a sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla», con la restricción relativa a que «[n]o podrá condenarse al demandado (…) por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta», con mayor razón debido a la trascendencia de la sanción aplicable (muerte política)27, como lo ha sostenido el Consejo de Estado: «Pese a la naturaleza pública de esta acción [pérdida de investidura], las causales son de aplicación restrictiva; es decir, su estudio debe circunscribirse a las expresamente atribuídas (sic) al demandado en el libelo de la demanda; lo contrario equivaldría a la violación al debido proceso, en la medida que éste tiene 25 C.E., Sec.
Quinta, Sent. 2023-00478, oct. 17/2024. M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. 26 Ibid. 27 C.E., Sec. Primera, Sent. 2024-00220, oct. 3/2024. M.P. Hernando Sánchez Sánchez: «por tratarse de un trámite sancionatorio [pérdida de investidura], es imperiosa la necesidad de velar por la protección de los derechos fundamentales del sujeto pasivo de la solicitud de pérdida de investidura y es que, como lo explicó esta Sección en sentencia de 13 de octubre de 2016, “[…] la institución de la pérdida de investidura tiene un evidente carácter sancionatorio y entraña sanciones de mucha gravedad.
De una parte, se le priva al demandado de la calidad que tenía y es separado de las funciones que ejercía y, de otra parte, acarrea una inhabilidad permanente consistente en que el afectado no puede volver a ejercer cargos de elección popular”.» Pérdida de investidura Rad. 15001-23-33-000-2024-00365-00 Sentencia de primera instancia 15 el derecho de ejercer su contradicción y defensa frente a los cargos que se le endilgan y las causales que se invoquen en la demanda»28 66.
Y más recientemente la jurisprudencia reiteró: «La jurisprudencia de la Sección Primera ha señalado que “del principio de congruencia se desprenden deberes y prohibiciones a cargo del juez, a quien le corresponde adoptar una decisión que guarde total correspondencia entre los fundamentos fácticos y jurídicos aducidos en la solicitud de desinvestidura, lo debatido y probado en el proceso”.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que el literal c) del artículo 5 de la Ley 1881 de 2018 prevé que la solicitud de pérdida de investidura deberá contener, entre otros aspectos, la “invocación de la causal por la cual se solicita la pérdida de la investidura y su debida explicación”. Cabe señalar que el precitado requisito también estaba enlistado de manera idéntica en el literal c) del artículo 4 de la Ley 144 de 1994 y la expresión “y su debida explicación” fue declarada exequible en la sentencia C – 237 de 2012.
En dicha oportunidad, la Corte Constitucional explicó que la exigencia sobre la explicación de la causal no era desproporcionada y, además, “supone una garantía al derecho de defensa del sujeto pasivo de dicha solicitud, pues sabrá de forma específica cómo, en concepto del demandante, una situación fáctica dada encuadra dentro de una causal de pérdida de investidura // Contrario sensu, la indeterminación de cómo unos hechos expuestos en el escrito de demanda implican la concreción de una causal de pérdida de investidura, obligaría al demandado a suponer, a presumir e incluso, adivinar las razones, los matices y el camino argumentativo de la posible acusación, y además a defenderse de la misma”.»29 CONDENA EN COSTAS 67.
Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, no se condenará en costas a la parte demandante, en razón a que en los procesos de pérdida de investidura se ventila un interés público y la demanda no careció de fundamento legal. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, en Sala Plena, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En caso de no interponerse recursos contra esta decisión, ARCHIVAR el expediente dejando las constancias de rigor. 28 C.E., Sec. Primera, Sent. 2017-01650, ago. 30/2018. M.P. Oswaldo Giraldo López. 29 C.E., Sec. Primera, Sent. 2023-00088 (acum), jul. 4/2024. M.P. Oswaldo Giraldo López. Pérdida de investidura Rad. 15001-23-33-000-2024-00365-00 Sentencia de primera instancia 16 Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la Sala Plena, según acta de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO Magistrada Firmado electrónicamente LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado Firmado electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Firmado electrónicamente DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Magistrado Firmado electrónicamente FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Firmado electrónicamente ANGÉLICA ALEXANDRA SANDOVAL ÁVILA Magistrada Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma Samai por los magistrados que integran la Sala Plena del Tribunal.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA