Sentencia — Tribunal Administrativo de Boyacá

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA PLENA MAGISTRADA PONENTE: LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO Tunja, veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) REFERENCIA: PÉRDIDA DE INVESTIDURA RADICACIÓN: 15001-23-33-000-2024-00131-00 DEMANDANTE: ANDREA PATRICIA NOVOA ROA DEMANDADO: VIVIANA PAOLA MARTÍN ARÉVALO TEMA: NO POSESIÓN COMO CONCEJAL DENTRO DE LA OPORTUNIDAD LEGAL – RETRACTACIÓN DE ACEPTACIÓN DE CURUL ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Agotadas las etapas procesales precedentes, procede la Sala Plena a proferir sentencia en los términos de los artículos 13 de la Ley 1881 de 2018 y 187 del CPACA.

I.

ANTECEDENTES SOLICITUD DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA1 Causal invocada 1. La señora Andrea Patricia Novoa Roa solicitó que se decrete la pérdida de investidura de la señora Viviana Paola Martín Arévalo, quien resultó elegida concejal del Municipio de Chivor para el periodo 2020-2023 como consecuencia del derecho personal que establece el artículo 25 del Estatuto de la Oposición Política (L. 1909/2018). 2.

Según la demandante, la señora Martín Arévalo incurrió en la causal que prevé el artículo 48-3 de la Ley 617 de 2000, debido a que no se posesionó en el cargo en mención dentro de los tres días siguientes a la fecha de instalación del concejo, sin que mediara fuerza mayor. Argumentos de la solicitud 3. La demandante relató que la señora Viviana Paola Martín Arévalo fue candidata a la alcaldía del Municipio de Chivor para el periodo 2020-2023 y en las elecciones respectivas obtuvo la segunda mejor votación. 1 Anotación 3 Samai, archivo “Demanda Revocatoria”.

Pérdida de investidura Rad. 15001-23-33-000-2024-00131-00 Sentencia de primera instancia 2 4. Expuso que, con base en la Resolución 2276 de 2019, expedida por el Consejo Nacional Electoral, la comisión escrutadora municipal concedió 24 horas a la señora Martín Arévalo para manifestar por escrito si aceptaba la curul de concejal a la que tenía derecho en aplicación del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018. 5.

Esgrimió que el 27 de octubre de 2019 la accionada aceptó la curul por escrito y en la oportunidad correspondiente y, por ese motivo, la comisión escrutadora declaró su elección como concejal en el formulario E-26 CON. 6. Manifestó que el 1.º de noviembre de 2019 la señora Viviana Paola Martín Arévalo radicó ante la Registraduría Municipal de Chivor un escrito de renuncia a su curul, sin exponer que la decisión se fundamentaba en razones constitutivas de fuerza mayor.

En virtud de lo anterior, el 14 de noviembre de 2019 la Registraduría Municipal de Chivor remitió el oficio al concejo municipal de la localidad. 7. Reseñó que el 2 de enero de 2020 se instaló el concejo y tomaron posesión sus integrantes para el periodo constitucional 2020-2023, a excepción de la accionada, quien nunca efectuó la diligencia de posesión. 8.

Hizo énfasis en que se cumplen los requisitos para decretar la pérdida de investidura, porque la demandada (i) fue elegida concejala al aceptar la curul que le correspondió por obtener la segunda mayor votación a la alcaldía, (ii) no tomó posesión del cargo dentro del término legal, y (iii) al momento de renunciar a la curul no expuso ningún motivo de fuerza mayor. 9.

Explicó que la actuación de la accionada afectó el principio de representación democrática y los derechos de la oposición, teniendo en cuenta que el artículo 2.º de la Resolución 2276 de 2019 prohíbe el retracto y que la ignorancia de la ley no sirve de excusa, máxime si se trata de disposiciones que regulan el ejercicio del cargo que aceptó. 10.

Consideró que lo anterior acreditaba el grado de culpabilidad que exige el artículo 1.º de la Ley 1881 de 2018, modificado por el artículo 4.º de la Ley 2003 de 2019. CONTESTACIÓN DE LA SOLICITUD2 11. La señora Viviana Paola Martín Arévalo, a través de apoderada, en general aceptó los hechos de la demanda, pero aclaró que, si bien se abstuvo de tomar posesión del cargo de concejal, eso no significó el desconocimiento de la normatividad, “atendiendo la fuerza mayor y la buena fe calificada producto de la asesoría que tuvo para actuar de esa forma”. 2 Anotación 14 Samai, archivo “009_MemorialWeb_ContestaciOnDemanda”.

Pérdida de investidura Rad. 15001-23-33-000-2024-00131-00 Sentencia de primera instancia 3 12. Enfatizó que en este caso no se configura el elemento subjetivo del juicio de pérdida de investidura y explicó el concepto de buena fe calificada y los escenarios en los que se predica, según el precedente del Consejo de Estado. 13. Precisó que “para presentar su renuncia como Concejal, días después de haber aceptado la curul, se asesoró de un profesional altamente calificado en materia de derecho, que conceptuó frente a la posibilidad de presentar la renuncia dada las condiciones propias de mi mandante, a través de llamada telefónica el Asesor Jurídico y de Defensa Judicial del Consejo Nacional Electoral, Dr. Uriel Lopez Vaca”. 14.

Agregó que en ese momento la jurisprudencia era escasa respecto del escenario en el que se encontraba la demandada, ya que apenas entraban en vigor la Ley 1881 de 2018 y la Resolución 2276 del 11 de junio de 2019. 15. Resaltó que “[a]l momento de presentada la renuncia por parte de la señora Viviana Martin, el concepto justamente frente al tema de renuncia que manejaba el Consejo Nacional Electoral y bajo el cual [la] asesorarón (sic) telefónicamente” mencionaba las siguientes conclusiones (en realidad citó dos conceptos, cuyas referencias son CNE-AJ-4014-2019 y CNE-AJ-4015-2019):  Existe la posibilidad de presentar renuncia a la curul de concejal, lo que genera una falta absoluta.  A la fecha de ocurrencia de los hechos no existía norma que reglamentara la renuncia a la curul antes de tomar posesión, “por lo que existía un vacío legal sobre cuál era el proceder al respecto, motivo por el cual se consultaba al Consejo Nacional Electoral”.  La pérdida de investidura opera siempre y cuando no medie renuncia previa.  El concejo municipal tiene la función de aceptar la renuncia o, en caso de receso, esta actuación corresponde al alcalde. 16.

Se refirió a la fuerza mayor, sus características y su diferencia con el caso fortuito, para alegar que la señora Martín Arévalo “no podía posesionarse como Concejal, habida cuenta que a dicha fecha [1.º de noviembre de 2019] tenía una serie de deudas producto de la campaña en la cual aspiro (sic) a ser Alcaldesa Municipal para el periodo 2020-2023.

Dichas deudas no podrían ser cubiertas con los ingresos que devengará como Concejal, sino que se requería de ingresos superiores”. 17. Agregó que su situación económica era tan compleja que no puedo efectuar aportes a seguridad social durante los meses de noviembre y diciembre de 2019 y, adicionalmente, su cónyuge percibía unos ingresos que no eran suficientes para sufragar los gastos del hogar. 18.

Indicó que, además, la señora Martín Arévalo en ese momento “estaba padeciendo dificultades en su estado de salud”. 19. Resaltó que la demandada participó en el concurso para la elección del personero del municipio de Socha y obtuvo el primer lugar, de modo que “a la Pérdida de investidura Rad. 15001-23-33-000-2024-00131-00 Sentencia de primera instancia 4 fecha de presentación de la renuncia como Concejal tenía una aspiración importante frente al cargo de Personero Municipal de Socha, que la llevaron (sic) a tomar la decisión de renunciar a la curul, así como su compleja situación económica y su estado de salud”. 20.

Esgrimió que el Tribunal Administrativo de Boyacá, en la sentencia de primera instancia del proceso de pérdida de investidura con radicación 2020- 01680 (M.P. Clara Elisa Cifuentes Ortiz) inaplicó por inconstitucionalidad el aparte “y sin posibilidad de retracto” del artículo 2.º de la Resolución 2276 de 2019 del Consejo Nacional Electoral, por excederse en su facultad reglamentaria. 21.

Resumió el contenido de la decisión y señaló que en este caso también debe inaplicarse dicha disposición por exceso de la facultad reglamentaria, teniendo en cuenta que, adicional a lo ya expuesto, la curul no devino del favor popular, sino por su participación como candidata a la alcaldía municipal, por lo que no hubo una defraudación a la confianza del electorado.

ACTUACIÓN PROCESAL 22. La demanda fue admitida mediante auto del 21 de marzo de 20243, luego de que la accionante la subsanara. Una vez venció el traslado para contestar, con auto proferido el 11 de abril de 20244 se decretaron las pruebas del proceso y con auto del 26 de abril de 20245 se programó definitivamente la fecha de la audiencia pública de que trata el artículo 12 de la Ley 1881 de 2018.

AUDIENCIA PÚBLICA 23. El 16 de mayo de 2024 se llevó a cabo la audiencia pública en presencia de los magistrados que integran la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Boyacá. En ella, los extremos procesales y el Ministerio Público se pronunciaron como sigue6: Parte demandante 24. Su apoderada hizo alusión a los supuestos fácticos en los que se sustenta la demanda, los cuales consideró probados dentro del proceso. 25.

Concluyó que la causal de pérdida de investidura es aplicable a los candidatos que obtienen una curul al concejo en virtud del derecho personal que surgió del Estatuto de la Oposición Política y que la accionada “con su actuar negligente e imprudente afectó el principio de representación democrática y los derechos de la oposición”, además de desconocer normas constitucionales y legales, lo cual acreditaba el grado de culpabilidad que exige esta acción. 3 Anotación 12 Samai. 4 Anotación 20 Samai. 5 Anotación 28 Samai. 6 Anotación 37 Samai.

Pérdida de investidura Rad. 15001-23-33-000-2024-00131-00 Sentencia de primera instancia 5 26. Solicitó que la decisión de fondo tenga en cuenta la sentencia que dictó la Sección Primera del Consejo de Estado el 11 de marzo de 2021 (rad. 2020- 01680), la cual analizó un caso similar al presente. Además, resaltó que la alta corporación declaró ajustado a derecho el artículo 2.º de la Resolución 2276 de 11 de junio de 2019 con sentencia proferida el 16 de diciembre de 2020. 27.

Se deja constancia de que la apoderada remitió por escrito su intervención el mismo día de la diligencia7. Ministerio Público 28. La Procuradora 121 judicial II con funciones de intervención ante el Tribunal rindió concepto, en el sentido de solicitar que se acceda a las pretensiones de la demanda. 29. Efectuó un recuento de los antecedentes del caso y del marco jurídico aplicable, para luego abordar la situación concreta de la demandada. 30.

Refirió que los requisitos objetivos de la causal fueron acreditados, haciendo énfasis en que las razones que expuso la demandada para justificar el hecho de no posesionarse no son constitutivos de fuerza mayor y, además, no las puso de presente al momento de renunciar a la curul. 31. Alegó que la señora Martín Arévalo tenía claras las normas que regían la aceptación de la curul y la imposibilidad de retractarse posteriormente y, por ende, no obró con el cuidado requerido. 32.

Afirmó que la accionada pretendió exculparse con el argumento relativo a que recibió orientación de un asesor jurídico del CNE por vía telefónica, pero “pretender que a través de una llamada telefónica, que además no está probada en el expediente, se realice el análisis de situaciones fácticas, jurídicas y jurisprudenciales, solo denota una inexcusable negligencia”. 33.

Esgrimió que el Consejo de Estado declaró ajustada a derecho la Resolución 2276 de 11 de junio de 2019 y, adicionalmente, que ha considerado en casos similares que la retractación de la aceptación afecta los derechos e intereses de los electores. 34. Aseguró que, contrario a lo que afirma la contestación de la demanda, sí existía una norma que regulara el tema y que “la prerrogativa prevista en el artículo 112 Constitucional no puede ser interpretada como una excepción al deber de tomar posesión del cargo en los términos y oportunidades previstos en la ley, pues la norma constitucional no estableció ninguna limitante en dicho sentido”. 35.

Adujo que, una vez queda en firme el acto que declara la elección, surge el deber de todos los concejales electos de tomar posesión en la oportunidad 7 Anotación 36 Samai. Pérdida de investidura Rad. 15001-23-33-000-2024-00131-00 Sentencia de primera instancia 6 prevista en la Ley 617 de 2000, con independencia de si se trata de una elección directa o de que el concejal fuera designado en virtud del derecho que prevé el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018. 36.

Se deja constancia de que la agente del Ministerio Público remitió un resumen escrito de su intervención el mismo día de la diligencia8. Parte demandada 37. La apoderada de la demandada manifestó que su defensa se centraba en demostrar que su prohijada actuó con buena fe calificada, que se configuró una fuerza mayor y que es inconstitucional la expresión “y sin posibilidad de retracto” del artículo 2.º de la Resolución 2276 de 2019. 38.

Indicó que la buena fe calificada aparecía porque la demandada, antes de presentar la renuncia, se asesoró telefónicamente de un profesional altamente calificado, quien era asesor jurídico del CNE. 39. Añadió que la Ley 1881 de 2018 apenas acababa de entrar en vigencia para ese momento, motivo por el cual la jurisprudencia era escasa y existían pocas decisiones judiciales frente al tema.

Igualmente, la Resolución 2276 de 11 de junio de 2019 apenas entraba en vigencia y no se encontraban conceptos o jurisprudencia sobre su aplicación o alcance. 40. Reiteró que el concepto que manejaba el CNE sobre la situación de la demandada exponía la existencia de un vacío legal frente a la posibilidad de renunciar antes de la posesión, así como la configuración de la causal de pérdida de investidura solo si no mediaba renuncia previa. 41.

Adujo que, con base en lo anterior, la accionada actuó con la seguridad de que no transgredía ninguna norma, porque no existía una regulación al respecto. 42. Por otro lado, sostuvo que la señora Martín Arévalo, para el momento en que renunció a la curul, no podía posesionarse porque contaba con deudas de la campaña a la alcaldía que no podría cubrir con los ingresos que recibiría como concejal.

Agregó que su situación era tan compleja que no pudo pagar las cotizaciones al sistema de salud para los meses de noviembre y diciembre de 2019 y que los ingresos de su esposo no eran suficientes para sufragar los gastos del hogar. 43. Señaló que la accionada también sufría quebrantos de salud para esa época, lo cual, sumado a las anteriores circunstancias, hacía que se configurara una fuerza mayor que justificaba la renuncia a la curul. 8 Anotación 35 Samai.

Pérdida de investidura Rad. 15001-23-33-000-2024-00131-00 Sentencia de primera instancia 7 44. Insistió en que el aparte “y sin posibilidad de retracto” del artículo 2.º de la Resolución 2276 de 2019 debía inaplicarse por inconstitucionalidad, conforme lo hizo en una ocasión previa el Tribunal Administrativo de Boyacá, y resaltó que la curul al concejo no devino del favor popular, así que la renuncia no generaba una defraudación del electorado.

II. CONSIDERACIONES CONTROL DE LEGALIDAD 45. De conformidad con el artículo 207 del CPACA, aplicable en virtud de la remisión que prevé el artículo 21 de la ley de pérdida de investidura (L. 1881/2018), la Sala Plena no encuentra que se haya configurado alguna causal de nulidad que pueda invalidar la actuación realizada dentro del proceso.

PROBLEMA JURÍDICO 46. Corresponde a esta Sala establecer: ¿La señora Viviana Paola Martín Arévalo incurrió en la causal de pérdida de investidura que estatuye el artículo 48-3 de la Ley 617 de 2000, al no tomar posesión del cargo de concejal en virtud del derecho que adquirió por obtener la segunda mejor votación en las elecciones a la alcaldía del Municipio de Chivor para el periodo 2020-2023? 47.

El Tribunal concreta la tesis argumentativa del caso para dirimir el objeto de la litis e igualmente anuncia la posición que asumirá, así: Tesis argumentativa propuesta por la Sala 48. El Tribunal considera que la señora Viviana Paola Martín Arévalo efectivamente incurrió en la causal de pérdida de investidura que establece el artículo 48-3 de la Ley 617 de 2000, debido a que (i) adquirió el derecho a ocupar una curul del Concejo Municipal de Chivor por haber obtenido la segunda mejor votación en las elecciones a la alcaldía de la localidad, (ii) no se posesionó en el cargo en la sesión de instalación del periodo constitucional de la corporación ni dentro de los tres días siguientes, (iii) no acreditó que lo anterior se debiera a una fuerza mayor, y (iv) su conducta debe calificarse como gravemente culposa, debido a la manifiesta desatención a la normatividad a la que debía ceñirse. 49.

Particularmente, la Sala Plena considera que las razones económicas, de salud y laborales que esgrimió la demandada para afirmar la configuración de una fuerza mayor no tienen tal connotación. Además, los conceptos jurídicos en los que manifestó fundamentar su decisión de retractarse de aceptar la curul eran impertinentes e inidóneos para su caso, debido a que sus supuestos fácticos y jurídicos no eran semejantes al contexto en el que ella se encontraba. 50.

Finalmente, no procede la inaplicación por inconstitucionalidad de la expresión “y sin posibilidad de retracto” que aparece en el artículo 2.º de la Pérdida de investidura Rad. 15001-23-33-000-2024-00131-00 Sentencia de primera instancia 8 Resolución 2276 del 11 de junio de 2019 por exceso de la facultad reglamentaria, toda vez que el Consejo de Estado declaró la legalidad abstracta de la disposición tras descartar ese cargo específico. 51.

Y tampoco puede afirmarse que la conducta no defraudó a sus electores porque la postulación de la demandada fue al cargo de alcaldesa y no de concejal, ya que, según el precedente jurisprudencial, la aceptación de la curul en la corporación de elección popular generó un compromiso con ellos, de manera que no tomar posesión del cargo significó la ruptura de ese pacto político. 52.

Por lo anterior, la Sala Plena decretará la pérdida de investidura de la señora Viviana Paola Martín Arévalo. ANÁLISIS DE LA SALA 53. El juicio de pérdida de investidura es un proceso jurisdiccional sancionatorio, que tiene por objeto “sancionar conductas contrarias a la dignidad del cargo que ejercen los representantes del pueblo, la cual surge por el hecho del voto ciudadano y que enaltece el principio de representación democrática”9. 54.

La demanda alega la configuración de la causal de pérdida de investidura que establece el artículo 48-3 de la Ley 617 de 2000, que es la siguiente: “(…)

ARTÍCULO

48. PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (…) 3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse.

(…)

PARÁGRAFO 1 o. Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor. (…)” 55. La prosperidad de esta causal requiere entonces de la acreditación de los requisitos objetivos que prevé la norma: elección o llamamiento a ocupar el cargo, no posesión oportuna y no justificación en motivos de fuerza mayor; así como del elemento subjetivo en los términos del texto actual el artículo 1.º de la ley de pérdida de investidura: culpa grave o dolo.

El Tribunal abordará estos elementos por separado: a) Requisitos objetivos a. Elección o llamamiento a ocupar el cargo de concejal 56. El Consejo de Estado ha señalado que la causal bajo examen no distingue la forma a través de la cual el demandado obtiene el cargo de concejal, de modo 9 C.E., Sala 4 Especial de Decisión, Sent. 2024-00535, abr. 12/2024.

M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. Pérdida de investidura Rad. 15001-23-33-000-2024-00131-00 Sentencia de primera instancia 9 que aplica cuando se trata de elección, llamamiento o designación para ocupar la curul, lo cual incluye el derecho personal que surge como consecuencia de obtener la segunda mayor votación para el cargo de alcalde10. 57.

En este último caso, el artículo 25 del Estatuto de la Oposición Política (L. 1909/2018) establece que para la declaratoria de elección como concejal debe mediar la aceptación expresa y escrita del interesado, así que esta etapa define si el antes candidato a la alcaldía accede o no a la curul de la corporación de elección popular11. 58.

En este caso, no hay controversia frente a que la señora Viviana Paola Martín Arévalo obtuvo la segunda mejor votación a la alcaldía del Municipio de Chivor y que, gracias a eso, por derecho personal tuvo la opción de aceptar una curul en el concejo, lo cual ocurrió efectivamente. Esto se extrae del oficio a través del cual la demandada comunicó a la comisión escrutadora municipal su decisión de aceptar la curul “por haber ocupado el segundo puesto de la votación”: “(…) Chivor, 27 de octubre de 2019 Señores COMISION (sic) ESCRUTADORA MUNICIPAL Chivor Boyacá Viviana Paola Martín Arévalo, identificada como aparece al pie de mi firma me permito informar a la comision (sic) que ACEPTO la curul de concejal de acuerdo a lo establecido al decreto (sic) 1909 de 2018. y (sic) la resolución 2276 de 2019 proferida por el CNE por haber ocupado el segundo puesto de la votación (sic) Cordialmente, [Original con firma manuscrita] 10 Ver, por ejemplo: C.E., Sec.

Primera, Sent. 2020-01680, mar. 21/2021. M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 11 “(…)

ARTÍCULO

25. CURULES EN LAS CORPORACIONES PÚBLICAS DE ELECCIÓN POPULAR DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES. Los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el periodo de estas corporaciones.

Con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 7o de esta ley y harán parte de la misma organización política. // Posterior a la declaratoria de elección de los cargos de Gobernador, Alcalde Distrital y Municipal y previo a la de las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo puesto en votación, deberán manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul en las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales. // Otorgadas las credenciales a los gobernadores y alcaldes distritales y municipales, la autoridad electoral les expedirá, previa aceptación, las credenciales como diputados y concejales distritales y municipales a los que ocuparon los segundos puestos en la votación para los mismos cargos y aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución para la distribución de las curules restantes de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales. // Si no hay aceptación de la curul se aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución Política para la distribución de todas las curules de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales por población. (…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) Pérdida de investidura Rad. 15001-23-33-000-2024-00131-00 Sentencia de primera instancia 10 Viviana Paola Martín A. CC 33.376.060 Tunja (…)”12 59.

En el mismo sentido, el formulario E-26 CON de ese certamen electoral refiere lo siguiente: “(…) DECLARATORIA DE ELECCIÓN En consecuencia se declaran electos como CONCEJALES del departamento de BOYACÁ (sic), municipio de CHIVOR para el periodo 2020-2023 a los siguientes candidatos: (…) 0006-PARTIDO ALIANZA SOCIAL INDEPENDIENTE ASI MARTIN (sic) AREVALO (sic) VIVIANA PAOLA* 33376060 Teniendo en cuenta que al momento de realizar la declaratoria de ALCALDE el segundo Candidato con mayor votación VIVIANA PAOLA MARTIN (sic) AREVALO (sic), manifestó por escrito la decisión de aceptar la curul al CONCEJO, se asigna dando aplicación al artículo 25 de la ley 1909 de 2018.

Por lo tanto se restará una curul del número de curules a proveer. (…)”13 60. Como consecuencia de lo anterior, el 28 de octubre de 201914 la comisión escrutadora municipal emitió a favor de la señora Martín Arévalo la credencial (E- 27) que la acreditaba como concejal para el periodo constitucional 2020-2023. 61. Por lo tanto, el primer requisito objetivo se encuentra cumplido, en la medida que la accionada aceptó la curul a la que podía acceder gracias al Estatuto de la Oposición Política y, en virtud de ello, la comisión escrutadora municipal declaró su elección como concejal y emitió la credencial respectiva. b. No tomar posesión del cargo oportunamente 62.

El inciso 1.º del artículo 35 de la ley de modernización de los municipios (L. 136/1994) preceptúa que “[l]os concejos se instalarán (…) en los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales”. 63. El artículo 8.º del Decreto 2796 de 1994 reglamentó esa disposición y señaló que “los Concejos Distritales y Municipales, sin atender a su categoría, se instalarán el día dos (2) de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales”. 64.

Atendiendo esta prescripción, en el proceso se acreditó con el acta de sesión correspondiente15 que los integrantes del Concejo Municipal de Chivor se posesionaron en sus curules el 2 de enero de 2020, a excepción de la señora Viviana Paola Martín Arévalo, quien tampoco lo hizo dentro de los tres días siguientes. La demandada previamente se retractó de la aceptación del cargo con el siguiente oficio: 12 Anotación 3 Samai, archivo “Prueba1.

Aceptación del Cargo.pdf”. 13 Anotación 3 Samai, archivo “Prueba2. E26 Acta Parcial Escrutinio Municipal_.pdf”. 14 Anotación 3 Samai, archivo “Prueba3. E27 Credencial.pdf”. 15 Anotación 3 Samai, archivo “Prueba6. Acta 001 2Ene2020 Concejo Municipal Chivor.pdf”. Pérdida de investidura Rad. 15001-23-33-000-2024-00131-00 Sentencia de primera instancia 11 “(…) Chivor, 01 de Noviembre de 2019 Señores COMITÉ (sic) ESCRUTADORA MUNICIPAL Chivor Boyacá Ref.

Renuncia a la Curul Concejo Municipal VIVIANA PAOLA MARTIN (sic) AREVALO (sic), mayor de edad, identificada con cédula de ciudadanía No 33.376.060 expedida en Tunja, residente en el municipio de Chivor me permito presentar RENUNCIA formal a la CURUL que me fue asignada en las elecciones del 27 de octubre de 2019 y que obtuve por tener la segunda votación para la alcaldía Municipal de acuerdo a lo establecido (sic) 1909 de 2018.

Agradezco la atención prestada. Cordialmente, [Original con firma manuscrita] VIVIANA PAOLA MARTIN (sic) AREVALO (sic) CC No 33.376.060 en Tunja (…)”16 65. Así las cosas, está probado el segundo requisito objetivo, toda vez que la demandada no se posesionó en el cargo de concejal, cuestión frente a la cual tampoco hay controversia en el proceso. c. Inexistencia de motivos de fuerza mayor que justifiquen el hecho de no tomar posesión 66.

La parte demandada desplegó su defensa en torno a este requisito y al elemento subjetivo, el cual se analizará más adelante. Explicó que se presentaron varias situaciones constitutivas de fuerza mayor que la llevaron a no posesionarse, que fueron (i) su situación económica, (ii) sus dificultades de salud, y (iii) la participación en el concurso para el cargo de personero del municipio de Socha. 67.

Al respecto, el artículo 64 del CC indica que la fuerza mayor es un “imprevisto a que no es posible resistir”. A partir de esta definición, el Consejo de Estado ha sostenido que la figura cuenta con tres características, que son (a) la imprevisibilidad, relacionada con la posibilidad concreta y real de conocer el hecho por anticipado;

(b) la irresistibilidad, que hace alusión a los avances técnicos y los recursos que se disponen para conjurar el evento o atenuar sus efectos; y (c) la exterioridad, relativa a que el hecho debe ser “completamente ajeno 16 Anotación 3 Samai, archivo “Prueba4. Renuncia.pdf”. Pérdida de investidura Rad. 15001-23-33-000-2024-00131-00 Sentencia de primera instancia 12 a la conducta de la persona o entidad que pretende beneficiarse con esta figura, pues si el mismo ha sido causado, directa o indirectamente por la demandada, en forma total o parcial, ya sea por acción o por omisión, no podría afirmarse que tal circunstancia le fuera completamente irresistible (pues habría podido evitarla, adoptando un comportamiento distinto) ni totalmente imprevisible (ya que se puede prever, normalmente, las consecuencias de sus propias conductas)”17. 68.

Con fundamento en esta conceptualización, el Tribunal estudiará los hechos que la demandada alega como representativos de fuerza mayor: 69. Situación económica: La contestación de la demanda refiere que la campaña a la alcaldía dejó a la señora Martín Arévalo con deudas y, por ello, tuvo que acudir a un préstamo bancario para solventarlas.

También aduce que su cónyuge contaba con un ingreso que no era suficiente para solventar los gastos familiares, al punto que no pudo efectuar cotizaciones a salud para los meses de noviembre y diciembre de 2019. 70. Para acreditar lo anterior, aportó un reporte anual de costos totales para el 2019 emitido por Bancolombia18, que plasma que la accionada adquirió cinco créditos de consumo durante ese año, que sumaron un total de $23.900.000.

Además, allegó el certificado de retención en la fuente del mismo banco19, que señala que al finalizar el 2019 las deudas de la señora Martín Arévalo con ocasión de los anteriores créditos ascendían en total a $17.582.232 y que a 31 de diciembre su cuenta de ahorros tenía un saldo de $979.701,63. 71. Igualmente, la parte demandada allegó una constancia emitida por Sánitas EPS que relaciona las cotizaciones a salud que efectuó en el año 2019 (no aparecen aportes para los meses de noviembre y diciembre)20. 72.

Asimismo, aportó un registro civil de matrimonio en el consta que su cónyuge es el señor Iván Darío Tibaduiza Estupiñán, así como los registros civiles de nacimiento de sus dos hijos, que para ese momento tenían 6 y 14 años, respectivamente21. 73. También allegó los comprobantes de nómina del señor Tibaduiza Estupiñán para los meses de agosto a diciembre de 201922 y un contrato de arrendamiento de vivienda, junto con 4 comprobantes de consignación de cánones ($595.000 cada uno)23. 17 C.E., Sec.

Tercera, Sent. 2013-00078 (64277), nov. 20/2023. M.P. José Roberto Sáchica Méndez. 18 Anotación 14 Samai, archivo “009_MemorialWeb_Otro”. 19 Anotación 14 Samai, archivo “009_MemorialWeb_Otro_Indice_18_15”. 20 Anotación 14 Samai, archivo “009_MemorialWeb_Otro_Indice_18_14”. 21 Anotación 14 Samai, archivo “009_MemorialWeb_Otro_Indice_18”. 22 Anotación 14 Samai, archivos “009_MemorialWeb_Otro_Indice_18_1”, “009_MemorialWeb_Otro_Indice_18_2”, “009_MemorialWeb_Otro_Indice_18_3”, “009_MemorialWeb_Otro_Indice_18_4” y “009_MemorialWeb_Otro_Indice_18_5”. 23 Anotación 14 Samai, archivos “009_MemorialWeb_Otro_Indice_18_16” y “009_MemorialWeb_Otro_Indice_18_17”.

Pérdida de investidura Rad. 15001-23-33-000-2024-00131-00 Sentencia de primera instancia 13 74. Estas pruebas, individualmente o en conjunto, no exponen la ocurrencia de una situación constitutiva de fuerza mayor. El incremento del endeudamiento de un candidato (por la razón que ocurra), adicional a los gastos fijos de su núcleo familiar (cualesquiera que fueran), deviene de una decisión consciente y voluntaria de aumentar el monto de las obligaciones económicas o incluso de superar su capacidad de pago, con las consecuencias que ello conlleva.

Así las cosas, las supuestas dificultades financieras que en ese momento sufrió la accionada no provenían de una circunstancia sorpresiva, inevitable y, sobre todo, externa a su autonomía y control24. 75. Por lo demás, según afirma la contestación, los créditos bancarios que tramitó tenían la finalidad de financiar su campaña política, cuyos resultados eran inciertos hasta que terminaran los escrutinios, de forma que era evidente que uno de los escenarios a los que podía enfrentarse era no ser elegida alcaldesa y, por ende, no contar con los ingresos propios de ese cargo durante el cuatrienio siguiente. 76.

Dificultades de salud: La contestación de la demanda esgrime que las dificultades de salud de la demandada la llevaron a no posesionarse como concejal, sin ofrecer mayores explicaciones o detalles del asunto. 77. Las únicas pruebas aportadas en lo que atañe a este argumento fueron documentos de la historia clínica de la accionada correspondiente a atenciones, exámenes y prescripciones que ocurrieron en noviembre de 2019, los cuales coinciden en señalar que para esa época padecía un “cuadro de infecciones (sic) escalonada [con una evolución de 2 años] con multiples (sic) antibioticos (sic) yultimo (sic) episodio a comienzo de mes con evolucion (sic) torpida (sic)”25. 78.

En el expediente no hay evidencias de la gravedad de la patología o de que tuviera un carácter incapacitante, como para que pudiera considerarse un hecho relativamente imprevisible (pese a que el diagnóstico tenía 2 años de antigüedad), o que sus efectos no pudieran atenuarse, para tildarlo de irresistible. Las afirmaciones de la demandada, en cambio, exponen que asumió otro cargo público para el periodo 2020-2023 (el mismo periodo del concejo), de lo que se infiere que la enfermedad no le impidió desarrollar con normalidad sus actividades laborales. 79.

Concurso para el cargo de personero de Socha: La contestación de la demanda aduce que la señora Viviana Paola Martín Arévalo tenía la expectativa 24 Ver, por ejemplo: C. Const., Sent. SU-632, oct. 12/2017. M.P. José Fernando Reyes Cuartas: “(…) En este orden de ideas, es claro para la Corte que para que se constituya la causal de exoneración descrita en el parágrafo 1º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, es necesario que se presente el fenómeno de fuerza mayor, el cual para su configuración requiere que quien alega la existencia de la misma pruebe que la decisión fue externa, es decir, no intervino la voluntad del interesado en su adopción, ni haya tenido control sobre la situación. (…)” 25 Anotación 14 Samai, archivos “009_MemorialWeb_Otro_Indice_18_6” y “009_MemorialWeb_Otro_Indice_18_7”.

Pérdida de investidura Rad. 15001-23-33-000-2024-00131-00 Sentencia de primera instancia 14 de ser elegida personera municipal de Socha por los excelentes resultados que logró en el concurso de méritos convocado para ese fin. 80. La parte demandada allegó varios documentos pertenecientes a dicho proceso de selección, dentro de los que está el acto administrativo que consolidó los puntajes de todas las etapas del proceso (Resolución 004 del 8 de enero de 2020), donde aparece la demandada en la primera posición26. 81.

Llama la atención que, según el cronograma que plasma la Resolución SC- 3694 del 15 de noviembre de 2019, expedida por la ESAP, para la fecha en la que la accionada se retractó de la aceptación de la curul (1.º de noviembre de 2019) ni siquiera se había publicado el listado definitivo de aspirantes admitidos, lo cual estaba proyectado para el 20 de noviembre de ese año. 82.

Asimismo, dejando de lado que el proceso fue suspendido el 10 de enero de 2020, el momento en el que se conoció el posible orden de la lista de elegibles, como se dijo, fue el 8 de enero de 2020, esto es, después de la fecha en la que los demás concejales se posesionaron en sus cargos. 83. Por consiguiente, no solo la señora Martín Arévalo no contaba ni siquiera con una expectativa de obtener el primer lugar en ese concurso para cuando se retractó de la aceptación de la curul en el concejo, sino que pudo contemplar esa opción laboral de manera libre y voluntaria, lo que desvirtúa el carácter imprevisible, irresistible y externo propio de la fuerza mayor.

Mal podría asegurarse que preferir un cargo diferente al de concejal se traduzca en una situación inevitable y forzosa, que fuera ajena a la autonomía del candidato. 84. Adicionalmente, la sumatoria del concurso, las obligaciones económicas y el estado de salud de la demandada no configuran una fuerza mayor, sino que exponen sencillamente que aquella en ese momento evaluó su situación y optó por la alternativa laboral que consideró más conveniente, sin que algún elemento externo o insuperable incidiera en la concreción de su decisión. 85.

Aunque esas circunstancias pudieran existir, ninguna de ellas obligó a la señora Viviana Paola Martín Arévalo a declinar el cargo el 1.º de noviembre de 2019 o a no tomar posesión de él el 2 de enero de 2020 (o dentro de los 3 días siguientes), toda vez que se trata de condiciones apenas contextuales y no determinantes para efectos de ocupar la curul de concejal o abstenerse de hacerlo.

Es más, al radicar el oficio de “renuncia” ante la comisión escrutadora municipal, la accionada no expuso nada de lo anterior para justificar su determinación. 86. En este orden de ideas, el tercer requisito objetivo también se encuentra reunido. 26 Anotación 14 Samai, archivo “009_MemorialWeb_Otro_Indice_18_13”. Pérdida de investidura Rad. 15001-23-33-000-2024-00131-00 Sentencia de primera instancia 15 b) Requisito subjetivo 87.

El artículo 1.º de la Ley 1881 de 2018, modificado por el artículo 4.º de la Ley 2003 de 2019, hace énfasis en que el “proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva” y, por ende, dicha consecuencia solo puede aplicarse cuando el demandado incurre en la causal respectiva con una actuación (acción u omisión) dolosa o gravemente culposa27. 88.

Entonces, actualmente no hay duda de que la pérdida de investidura implica efectuar un juicio de reproche a la conducta del demandado28. Sin embargo, la jurisprudencia administrativa no es uniforme respecto de los parámetros con base en los cuales debe efectuarse ese análisis. Por ejemplo, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 10 de mayo de 2022, sostuvo que la culpabilidad sancionatoria es diferente a la civil y que, por ende, la primera es la que debe verificarse en este tipo de procesos: “(…) 97.- La determinación de la culpa en abstracto supone que el juzgador establezca un estándar de conducta que estime adecuado (el del buen padre de familia en el Código Civil) para compararlo con la conducta desarrollada por el demandado, atendiendo solo las circunstancias externas: no se determina cómo o por qué el congresista obró concretamente y de determinada manera.

Esto, a diferencia de la culpabilidad para sancionar: esta supone analizar la conducta concreta del demandado para poder hacer un juicio de reproche sobre la misma y poder determinar si obró con consciencia o voluntad personal de desarrollarla. 98.- Si la ley expresamente dispone que nos encontramos ante un juicio de responsabilidad subjetiva, la exigencia de este presupuesto (culpa grave) no puede darse por satisfecha con una consideración objetiva sobre el mismo. 99.- La culpa grave en el contexto del derecho sancionatorio no consiste en <<no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios>> (art. 63 del C.C.), porque ese análisis es objetivo compara la conducta del deudor con la de un deudor diligente en sus mismas circunstancias <<externas>> para determinar si cumplió o no el contrato y si debe indemnizar el perjuicio causado.

La culpa grave, como presupuesto de culpabilidad, se configura cuando —analizada en concreto la conducta del demandado— se evidencia una negligencia de tal magnitud que 27 Ver, por ejemplo: C. Const., Sent. SU-474, nov. 6/2020. M.P. José Fernando Reyes Cuartas: “(…) nuestra Constitución asume normativamente el principio de culpabilidad en todos los procesos sancionatorios, el cual posee una triple significancia, a saber, i) que los ciudadanos sólo responden por los actos (y omisiones) que exteriorizan mediante una voluntad claramente signada en hechos verificables exteriormente; ii) que la determinación de la responsabilidad jus punitiva de un ciudadano, es un asunto que sólo a él concierne y, que en esa medida, es personal e intransferible; y iii) que es necesaria la conexión voluntaria entre el acto (u omisión) y el resultado producido, signada esa voluntad en el dolo o la imprudencia con que haya materializado el ciudadano su actuar (u omitir).

De suerte que ha de estimarse contrario a ese principio, la mera adscripción de responsabilidad por los nudos resultados que no puedan conectarse con dolo o imprudencia -responsabilidad objetiva-. (…)” 28 Ver, por ejemplo: C. Const., Sent. SU-326, sep. 14/2022. M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar: “(…) 222. Sobre el principio de culpabilidad, la Corte ha reiterado que se encuentra proscrita la responsabilidad objetiva.

Ello, no obstante que, durante muchos años, en la jurisdicción de lo contencioso administrativo la acción de pérdida de investidura de los congresistas se tramitó como un juicio de responsabilidad objetiva. A partir de la Sentencia SU-424 de 2016, proferida por el pleno de esta Corporación, se dio un giro radical a la figura al precisar su alcance e introducir la exigencia de evaluar el elemento de la culpabilidad, es decir, de realizar un juicio de responsabilidad subjetiva.

Esta regla, a su turno, fue recogida en la jurisprudencia del Consejo de Estado y, posteriormente, en la Ley 1881 de 2018. (…)” Pérdida de investidura Rad. 15001-23-33-000-2024-00131-00 Sentencia de primera instancia 16 permite inferir que, aunque el demandado está consciente y conoce el resultado de su acción, desarrolla su conducta.

(…)”29 89. Por su parte, la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia del 16 de junio de 2023, expuso que la culpabilidad debía enjuiciarse de acuerdo con las construcciones de dolo y culpa grave que plasma el Código Civil: “(…) el apoderado de la concejal reprochó que el a quo, para examinar la culpa, no hizo referencia al derecho penal o disciplinario, propio del ius puniendi, sino que se remitió al artículo 63 del Código Civil, aplicable a la responsabilidad contractual o extracontractual como título de imputación. Sobre este primer reproche, la Sala destaca que, como se indicó en precedencia, el examen del elemento subjetivo implica evaluar si el acusado tenía la intención de incurrir en la conducta prohibida y si, además, no tuvo la diligencia para determinar si, al participar y votar los proyectos de acuerdo, estaba violando el régimen de conflicto de intereses; por ello, la jurisprudencia de la Sección Primera de esta Corporación ha sido uniforme y pacífica desde el año 2017 en acudir al artículo 63 del Código Civil, para ilustrar los conceptos de dolo y culpa.

(…)”30 90. En este contexto, la Sala Plena considera que la naturaleza del procedimiento exige que la imputación jurídica se desarrolle desde la perspectiva sancionatoria, lo cual se traduce en el análisis de la conducta del demandado en concreto, considerando si conocía o debía conocer la ilicitud de la conducta (modalidad de culpabilidad), y si era exigible en su caso un comportamiento diverso (exigibilidad). 91.

Bajo esta perspectiva, la configuración del dolo requiere de una actuación consciente y voluntaria del demandado, encaminada a un resultado contrario al ordenamiento; mientras que la culpa grave supone una actuación manifiestamente descuidada teniendo en cuenta las especiales condiciones del candidato o servidor de elección popular (deber objetivo), así como la previsibilidad del resultado (deber subjetivo).

Y, en ambos escenarios, debe valorarse si el accionado tenía la posibilidad de actuar de forma diferente31. 92. Esta visión no solo es coherente con la categoría a la que se adscribe el juicio de pérdida de investidura (derecho sancionatorio), sino que también resulta más garantista, en tanto evalúa la culpabilidad del demandado de acuerdo con sus condiciones concretas y no a partir de una comparación objetiva con criterios ideales (buen padre de familia u hombre medio) y, además, exime de responsabilidad a quien no podía enderezar su conducta para ceñirse a la normatividad. 29 C.E., Sala Plena, Sent. 2019-00771, may. 10/2022.

M.P. Martín Bermúdez Muñoz. 30 C.E., Sec. Primera, Sent. 2021-00327, jun. 16/2023. M.P. Oswaldo Giraldo López. Criterio reiterado en: C.E., Sec. Primera, Sent. 2023-00006, dic. 15/2023. M.P. Oswaldo Giraldo López; y C.E., Sec. Primera, Sent. 2023-00007, dic. 15/2023. M.P. Oswaldo Giraldo López 31 Sobre la culpabilidad bajo la perspectiva del derecho sancionatorio diferente al penal, ver, por ejemplo: C.E., Sec.

Segunda, Sent. 2016-00281 (2691-2017), oct. 17/2019. M.P. William Hernandez Gómez (disciplinario); y C. Const., Sent. SU-259, ago. 6/2021. M.P. José Fernando Reyes Cuartas (repetición). Pérdida de investidura Rad. 15001-23-33-000-2024-00131-00 Sentencia de primera instancia 17 93. La Sala Plena del Consejo de Estado se pronunció en sentido similar en sentencia del 28 de noviembre de 2023: “(…) de manera general, si el Congresista [aplicable a los concejales] conocía que determinada conducta era constitutiva de una causal de pérdida de investidura y, a pesar de ello, incurrió en ese comportamiento, se estaría ante un grado de culpabilidad doloso; y si no conocía la ilicitud de su conducta pero, en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad, le era exigible ese conocimiento y el adoptar medidas para evitar su realización, se estaría ante un comportamiento gravemente culposo.

(…) Como se advierte, es claro que la determinación de la configuración del elemento subjetivo implica analizar, de cara a las pruebas allegadas al plenario, aspectos como la intención o el propósito de la conducta desplegada por el congresista, sus condiciones personales y las circunstancias que rodearon la situación, incluidas aquellas que puedan constituir eximente de responsabilidad, para lo cual deberá determinarse, además, si era posible exigirle una conducta diferente y si la sanción de la pérdida de investidura resulta necesaria e idónea para preservar los fines constitucionales con los que fue prevista.

(…)”32 94. Teniendo presente lo anterior, el Tribunal pasará a estudiar el argumento de defensa de la parte accionada frente al elemento de la culpabilidad: a. Error invencible 95. La demandada señaló que actuó con buena fe exenta de culpa porque recibió asesoría de un abogado altamente calificado, quien le indicó que podía retractarse de la aceptación de la curul sin sufrir ninguna consecuencia negativa. 96.

Este argumento envuelve la alegación de un error. Dicho vicio exime de responsabilidad, debido a que impide la configuración del elemento subjetivo, ya sea a título de dolo o de culpa grave. Esto, por cuando distorsiona el conocimiento del hecho reprochable y, por ende, deforma la voluntad de quien lo comete, de modo que actúa con la convicción de que su comportamiento está permitido, lo que significaría que no habría culpabilidad33. 97.

Sin embargo, no todo error produce las consecuencias en mención. Para ello debe tener carácter invencible, esto es, “aquél que es común a muchos y del cual no es posible sustraerse, ya que, al tenor del artículo noveno del Código Civil, la ignorancia de la ley no sirve de excusa”34. Así lo ha explicado el Consejo de Estado en materia disciplinaria: “(…) Se puede entender entonces que incurre en error invencible la persona que actúa con el convencimiento de licitud de su conducta, sin poder determinar que la misma sea antijurídica.

De ahí que se está frente a un error invencible o inevitable «cuando el agente no consigue percibir la ilicitud de su actuación a pesar de haber 32 C.E., Sala Plena, Sent. 2022-05556, nov. 28/2023. M.P. Nicolás Yepes Corrales. 33 Ver, por ejemplo: Ramírez Torrado, María Lourdes y Escobar Marsiglia, Ana Catalina. “El error como causal de exclusión de la responsabilidad en el derecho disciplinario”.

Revista Prolegómenos, 26(52), 2023, pp. 147-148. 34 C.E., Sec. Primera, Sent. 2020-00023, jun. 24/2021. M.P. Oswaldo Giraldo López; entre muchas otras. Pérdida de investidura Rad. 15001-23-33-000-2024-00131-00 Sentencia de primera instancia 18 empleado su atención de acuerdo con las circunstancias del caso, de su personalidad, y de su círculo vital y profesional».

(…)”35 98. Por lo tanto, no se está ante un error invencible “cuando a pesar de la distorsión que presenta el servidor público, esta pueda superarse, ya que se debe a una falta de aplicación de las diligencias que le son exigibles”36. 99. Con fundamento en esta conceptualización, el Consejo de Estado ha relacionado enunciativamente dos casos en los que opera el error invencible en los juicios de pérdida de investidura, a saber: “(i) cuando los jueces han interpretado la disposición de una manera y luego modifican su criterio, lo que puede afectar el principio de confianza legítima, y (ii) cuando, precisamente para evitar esa ignorancia, la persona se asesora de un profesional idóneo y éste le aconseja mal; ello siempre y cuando no haya claridad en relación con el punto que se discute para la configuración de la causal de pérdida de investidura, dado que, si ésta es clara, no suple la falta de diligencia el hecho de solicitar un concepto”37. 100.

Como el argumento de la parte se refiere al segundo escenario, es necesario analizar si la asesoría existió, cuál fue su contenido y si las conclusiones eran coherentes con el contexto de la accionada. 101. La defensa esgrime que la demandada “se asesoró de un profesional altamente calificado en materia de derecho, que conceptuó frente a la posibilidad de presentar la renuncia dada las condiciones propias de [la señora Martín Arévalo]” y agregó que dicho profesional la orientó telefónicamente con base en dos conceptos que emitió el Consejo Nacional Electoral (CNE). 102.

Al respecto, el Tribunal enfatiza que el análisis del concepto jurídico en el que se fundamentó el retracto debe recaer sobre el documento escrito en que se haya vertido, toda vez que solo de esa forma puede tenerse certeza de la existencia de la asesoría, de que fuera previa a la retractación y, especialmente, cuál fue su sustento jurídico38.

De la siguiente forma lo explicó el Consejo de Estado en un caso en el que el demandado pretendió demostrar el asesoramiento previo únicamente a través del testimonio de la abogada que supuestamente lo brindó: “(…) En cuanto a la supuesta asesoría brindada al accionado por la abogada KETTY ARIAS RUIZDIAZ, la Sala pone de presente que, más allá de su dicho testimonial posterior a la ocurrencia de los hechos, no se aportaron conceptos jurídicos ni escritos provenientes de la profesional en ningún sentido, ni actas de reuniones mediante las cuales se lograra demostrar el tipo de apoyo jurídico que, en dado caso, se le hubiese suministrado a aquel al momento de renunciar a su curul, y así verificarse el sentido de sus conclusiones, de haberse vertido. 35 C.E., Sec.

Segunda, Sent. 2017-00020 (3841-2019), ene. 20/2022. M.P. César Palomino Cortés. 36 Ramírez Torrado, María Lourdes y Escobar Marsiglia, Ana Catalina. “El error como causal de exclusión de la responsabilidad en el derecho disciplinario”. Revista Prolegómenos, 26(52), 2023, pp. 149-150. 37 C.E., Sec. Primera, Sent. 2020-00023, jun. 24/2021.

M.P. Oswaldo Giraldo López; entre muchas otras. 38 Esta fue la razón por la cual la ponente de la presente sentencia no decretó como prueba el testimonio del abogado que supuestamente emitió un concepto verbal (por vía telefónica) a la demandada. Pérdida de investidura Rad. 15001-23-33-000-2024-00131-00 Sentencia de primera instancia 19 En este caso no hay evidencia de concepto jurídico alguno y el testimonio, por sí mismo, en el marco del análisis subjetivo del proceso de pérdida de investidura, no solo no suple dicha ausencia sino que no es la prueba idónea ni conducente para demostrar diligencia y cuidado del accionado, habida cuenta que una declaración de la abogada traída al proceso por la propia defensa, no le brinda al Juez la ecuanimidad y objetividad necesarias para tener por demostrada la presunta argumentación jurídica que ésta le habría brindado al concejal electo, de forma verbal, para que renunciara y no se posesionara sin sufrir efectos adversos.

(…)”39 (Subraya y negrilla fuera del texto original) 103. Los dos conceptos escritos que aportó la parte demandada, que fueron emitidos por el CNE (según explica la accionada, fueron proyectados por el mismo profesional que la asesoró telefónicamente), exponen lo que se sintetiza a continuación: Concepto CNE-AJ-4014-2019 Concepto CNE-AJ-4015-2019 Fecha 20 de diciembre de 2019 17 de diciembre de 2019 Solicitante Héctor Martiliano Tobías Munir Arteta Ramírez Objeto de la consulta “1.

Si la persona que aspiro (sic) a la Alcaldía Municipal y resulto (sic) en segunda votación, es declarado por la comisión escrutadora como concejal (estatuto de la oposición), pero este antes de su posesión como concejal decide renunciar a este cargo, cual (sic) es el trámite a seguir para la asignación de la misma. 2. Si la persona que aspiro (sic) a la Alcaldía Municipal y resulto (sic) en segunda votación, es declarado por la comisión escrutadora como concejal (estatuto de la oposición), y luego de haberse posesionado como miembro del concejo municipal decide renunciar a su cargo; a quien (sic) le corresponde dicha curul y cuál es el trámite a seguir para la asignación de la misma.” “A quien (sic) le corresponde la curul en el evento que el candidato con la segunda votación a cargos uninominales de gobernadores y alcaldes tal como lo establece el art. 25 de la ley 1909 de 2018., (sic) decida renunciar a su curul después de ser aceptada, y ante quien (sic) debería presentar la respectiva denuncia (sic) si decide hacerlo antes de la instalación de la nueva legislación (sic).” Normas que sustentan el concepto Arts. 112 y 134 Constitución (modificados por el Acto Legislativo 02 de 2015) Art. 25 L. 1909/2018 Arts. 51, 53, 55-1, 91 y 116 L. 136/1994 Arts. 112 y 134 Constitución (modificados por el Acto Legislativo 02 de 2015) Art. 25 L. 1909/2018 Arts. 51, 53, 55-1, 91 y 116 L. 136/1994 Conclusiones del concepto “De acuerdo con lo transcrito y atendiendo lo consultado en los interrogantes planteados en su petición, la normativa que regula la renuncia de un concejal electo, se supedita a que deba presentarse después de que el respectivo concejo instale o inicie sesiones extraordinarias, manifestándose en forma escrita e inequívoca su voluntad de hacer dejación de su investidura como tal, y presentarla ante el Presidente del Concejo o en su receso al alcalde sobre este hecho, no existiendo norma que lo haga previo a la posesión, excepto lo relativo a la no posesión sin justa causa.” “De acuerdo con lo transcrito y atendiendo lo consultado en los interrogantes planteados en su petición, la normativa que regula la renuncia de un concejal electo, se supedita a que deba presentarse después de que el respectivo concejo instale o inicie sesiones extraordinarias, manifestándose en forma escrita e inequívoca su voluntad de hacer dejación de su investidura como tal, y presentarla ante el Presidente del Concejo o en su receso al alcalde sobre este hecho, no existiendo norma o regla que disponga la consecuencia jurídica de presentarse la renuncia previo a la instalación del concejo, excepto lo relativo a la no posesión sin justa causa.” 104.

Según se observa, estos conceptos no acreditan un error invencible respecto de la configuración de la causal de pérdida de investidura, por varias razones. 105. La señora Viviana Paola Martín Arévalo se retractó de aceptar la curul el 1.º de noviembre de 2019, mientras que el CNE emitió los conceptos los días 17 y 20 de diciembre de ese año. Entonces, lógicamente la determinación no pudo 39 C.E., Sec.

Primera, Sent. 2021-00552, abr. 28/2022. M.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Pérdida de investidura Rad. 15001-23-33-000-2024-00131-00 Sentencia de primera instancia 20 fundarse en el contenido de estos documentos, que para ese momento no existían. 106. Cabe anotar que la accionada al contestar la demanda manifestó expresamente que la asesoría telefónica que recibió se basó en el concepto CNE- AJ-4014-2019, como se evidencia enseguida: “(…) 3.1.

Del concepto dado por el Consejo Nacional Electoral Al momento de presentada la renuncia por parte de la señora Viviana Martin, el concepto40 justamente frente al tema de renuncia que manejaba el Consejo Nacional Electoral y bajo el cual asesorarón (sic) telefónicamente a mi mandante, fue el siguiente: [Transcripción del concepto CNE-AJ-4014-2019] (…)” (Subraya fuera del texto original) 107.

Asimismo, la señora Martín Arévalo no solicitó ninguno de los conceptos, de forma que no analizaron sus circunstancias personales y específicas. Por ende, para que le fueran aplicables las conclusiones, era necesario que las premisas en las que se basaron fueran semejantes a los supuestos fácticos y jurídicos del caso de la señora Viviana Paola Martín Arévalo. 108.

En este sentido, el objeto de las consultas, aunque guardaba una relación cercana con la situación de la accionada, no se refería a las consecuencias legales de no posesionarse en el cargo de concejal después de aceptarlo. 109. Ambos conceptos estudiaron la forma de provisión de la vacante cuando el elegido o llamado-designado renuncia al cargo antes o después de la posesión. Esto se ve reflejado en la argumentación jurídica que desarrolló el CNE. 110.

Como puede verse, la entidad en ningún momento hizo alusión al artículo 48-3 de la Ley 617 de 2000 (que es el que contiene la causal de pérdida de investidura por no posesión en el cargo) ni a la Resolución 2276 de 2019 (sobre la cual se volverá más adelante), sino que trajo a colación normas relacionadas con las faltas absolutas de los concejales, la renuncia a la curul, la pérdida de investidura por la aceptación o desempeño de otro cargo público, las funciones de los alcaldes respecto a los concejos (para aceptar renuncias) y las consecuencias de la no posesión de los alcaldes. 111.

Sobre este último aspecto, si bien se advierte una confusión en los conceptos, debido a que parecieran entender que la disposición aplica a los concejales, en todo el caso el CNE no trató las eventuales sanciones que conllevaría la no posesión en el cargo para el elegido o llamado-designado, pues se refirió a las consecuencias de la renuncia antes de la posesión de cara a la existencia de una vacante y la posibilidad de proveerla con otro candidato, guardando coherencia con el objeto del análisis. 40 Referencia del texto original: Concepto CNE-AJ-4014-2019 y concepto CNE-AJ-4015-2019.

Pérdida de investidura Rad. 15001-23-33-000-2024-00131-00 Sentencia de primera instancia 21 112. El párrafo de conclusión de los documentos primero indicó que la renuncia debe presentarse después de la instalación del concejo o del inicio de las sesiones extraordinarias, especificando ante quién debe radicarse, y luego añadió que “no exist[e] norma o regla que disponga la consecuencia jurídica de presentarse la renuncia previo a la instalación del concejo, excepto lo relativo a la no posesión sin justa causa [vacancia y provisión del empleo, según el artículo 116 de la Ley 136 de 1994]”. 113.

Igualmente, el hecho atinente a que los conceptos no pusieran reparo alguno a la posibilidad que tiene el elegido o llamado-designado de renunciar a la curul antes o después de la posesión no daba lugar a entender que esas conductas no conllevarían ninguna sanción, ya que la renuncia constituye un derecho al que no pueden oponerse las autoridades, pero su admisión opera sin perjuicio de las consecuencias que prevé la ley: “(…) 126.

A juicio de la Corte Constitucional aplicar la causal de pérdida de investidura por no tomar posesión en el cargo de concejal que se adquiere en forma directa o por el derecho personal que confiere el estatuto de la oposición no afecta derecho fundamental alguno ‘por cuanto la renuncia en toda circunstancia debe ser aceptada como una expresión (negativa) del derecho fundamental a la conformación del poder político y, por ende, su presentación debe conllevar a su aceptación; cosa distinta es que por expreso mandato de la ley pueda acarrear sanciones de carácter político- disciplinarias por contrariar el compromiso celebrado con los electores’.

(…)”41 (Negrilla fuera del texto original) 114. En suma, los conceptos jurídicos que expidió el CNE no son pertinentes para el contexto de la demandada ni idóneos para entender que sustentaron su convicción. Por ende, dejando de lado que fueron emitidos después de que aquella se retractara de aceptar la curul, no cuentan con las características que permiten admitir una actuación de buena fe exenta de culpa, que dé lugar a un error invencible.

Acerca de lo anterior, la jurisprudencia sostiene: “(…) En los conceptos jurídicos y opiniones solicitados a entidades públicas, cuerpos u órganos consultivos, así como las asesorías jurídicas requeridas a profesionales del derecho, se debe propender por la formulación correcta y completa de las preguntas, con el acompañamiento, de ser necesario, de la documentación y demás elementos para su debida comprensión, inquietud que debe coincidir con los supuestos fácticos y jurídicos que son verdaderos motivos de duda y que podrían encuadrar en la causal de pérdida de investidura.

Por su parte, para responder el asunto que se ha encomendado, las apreciaciones o recomendaciones jurídicas vertidas en los conceptos y asesorías, deben ser conclusivas y contener medianos criterios de idoneidad, congruencia, pertinencia y sustentación razonada en su elaboración, de modo tal que de éstos se desprenda un convencimiento justificado, defendible y razonable de no estar incurso en una conducta constitutiva de pérdida de investidura.

(…)”42 (Subraya y negrilla fuera del texto original) 41 C.E., Sec. Quinta, Sent. 2021-06857 (AC), nov. 25/2021. M.P. Rocío Araújo Oñate. 42 C.E., Sec. Primera, Sent. 2021-00552, abr. 28/2022. M.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Pérdida de investidura Rad. 15001-23-33-000-2024-00131-00 Sentencia de primera instancia 22 115. Por lo tanto, el supuesto error en que incurrió la señora Martín Arévalo era vencible, pues podía superarlo de haber actuado con mayor diligencia, por ejemplo, verificando que el contenido de los conceptos del CNE fuera efectivamente aplicable a su caso e investigando la normatividad y jurisprudencia relacionada con el asunto (la demandada es abogada de profesión43).

Dicho de otra forma, aunque la accionada manifieste que actuó de buena fe, esta no puede catalogarse como calificada o exenta de culpa. 116. Descartada la justificación que ofreció la parte demandada, corresponde entonces constatar si las pruebas muestran que incurrió en la casual de pérdida de investidura con dolo o culpa grave. b. Actuación gravemente culposa 117.

Ningún elemento de convicción refiere que la señora Viviana Paola Martín Arévalo hubiera decidido no posesionarse como concejal con el conocimiento pleno de que eso configuraría una causal de pérdida de investidura y con la voluntad de desatender las obligaciones que asumió cuando aceptó el cargo (dolo). 118. No obstante, su conducta puede catalogarse como gravemente culposa.

La accionada no tuvo la diligencia necesaria al momento retractarse de aceptar la curul, pese a que tenía la obligación de conocer los compromisos que adquiría con la aceptación del cargo. 119. En primer lugar, la jurisprudencia ha sostenido que “‘la revisión de los requisitos y el marco normativo que rige el cargo que se ocupa, es una obligación general de quien accede a la función pública’, incluyendo los cargos de elección popular”44.

Por ende, aunque la demandada inicialmente aspirara a la alcaldía, al momento de obtener la segunda votación en esa elección y tener la opción de aceptar o no una curul en el concejo en virtud del Estatuto de la Oposición Política, debía verificar las condiciones en que tendría que desempeñarlo, incluyendo el deber de tomar posesión dentro de la oportunidad legal. 120.

Nótese que, si bien esta alternativa no era la que originalmente perseguía la entonces candidata, no le era extraña ni surgió sorpresivamente porque estaba previamente establecida en el ordenamiento y la aceptación de la curul no ocurría de forma automática o forzosa, sino con la manifestación previa, expresa y escrita de la voluntad de asumir dicha dignidad, con el régimen jurídico correspondiente. 121.

En segundo lugar, ante el escenario novedoso que abrió el Estatuto de la Oposición Política con la creación del derecho personal de obtener una curul por alcanzar la segunda mejor votación al cargo de alcalde, el CNE expidió la 43 Esta calidad se extrae de su participación en el concurso para la elección del personero del municipio de Socha y pudo confirmarse al verificar la vigencia de su tarjeta profesional en el Registro Nacional de Abogados. 44 C.E., Sala Plena, Sent. 2022-05556, nov. 28/2023.

M.P. Nicolás Yepes Corrales. Pérdida de investidura Rad. 15001-23-33-000-2024-00131-00 Sentencia de primera instancia 23 Resolución 2276 del 11 de junio de 2019, “por medio de la cual se establecen medidas para la aplicación de artículo 25 de la ley 1909 de 2018”. 122. Esta disposición reglamentó el orden en que deben efectuarse los escrutinios en las elecciones para autoridades locales, la oportunidad y forma para aceptar la curul por derecho personal, la declaratoria de elección de los miembros de las corporaciones de elección popular según las eventualidades que pueden presentarse en cuanto al derecho personal, las apelaciones contra reclamaciones ante las comisiones escrutadoras y la aplicación del derecho personal cuando el voto en blanco obtiene la mayor o la segunda votación. 123.

En cuanto a la aceptación de la curul por derecho personal, el inciso 1.º del artículo 2.º de la resolución prescribió: “(…)

ARTÍCULO SEGUNDO: OPORTUNIDAD PARA ACEPTAR LA CURUL EN LA CORPORACIÓN PÚBLICA. – Dentro de las 24 horas siguientes a la declaratoria de elección de los cargos de gobernador, alcalde distrital y/o municipal y previo a la de las asambleas departamentales y concejos distritales y/o municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo (2º) puesto en votación, deberán manifestar por escrito, por una sola vez y sin posibilidad de retracto, su decisión de aceptar o no una curul en las asambleas departamentales y concejos distritales y/o municipales.

(…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) 124. La resolución, que entró en vigor aproximadamente cuatro meses y medio antes de las elecciones del 29 de octubre de 2023, estatuyó que la aceptación no permitía el retracto posterior, en concordancia con el artículo 48-3 de la Ley 617 de 2000. Y, como el acto se presumía legal, debía aplicarse según su literalidad. 125.

Bajo este entendido, no resultan admisibles las afirmaciones que efectúa la contestación de la demanda, relativas a que “la Ley 1881 de 2018 de 15 de enero de 2018, para el año 2019 apenas entraba en vigencia, motivo por el cual la jurisprudencia era escasa al respecto, puesto que habían muy pocas decisiones judiciales sobre el tema, pero adicionalmente tenemos que la Resolución 2276 expedida el 11 de junio de 2019 que reglamenta lo relacionado con la aceptación de curul, apenas entraba en vigencia, siendo difícil conceptuar en esta materia”. 126.

En este orden de ideas, está acreditada la desatención al deber objetivo de cuidado, por incurrir en una negligencia manifiesta. Y el deber subjetivo de cuidado fue infringido porque la accionada exteriorizó una diligencia apenas aparente45, ya que confió en justificar su conducta con conceptos jurídicos que no aplicaban a su caso, conforme se examinó detalladamente en precedencia. No puede perderse de vista que incluso el oficio mediante el cual la demandada 45 C.E., Sec.

Primera, Sent. 2023-00307 (acum.), feb. 29/2024. M.P. Oswaldo Giraldo López: “(…) Valga indicar que no basta para exonerarse argumentar la buena fe simple, pues quien aspira a ser elegido a un cargo de elección popular está en la obligación de conocer y asesorarse adecuadamente de los deberes que el cargo le impone, cuáles son las causales de inhabilidad, incompatibilidad y de conflicto de intereses, más cuando se trata de verificar que no se incurra en conductas que tienen como consecuencia la nulidad de la elección, o la pérdida de investidura.

(…)” Pérdida de investidura Rad. 15001-23-33-000-2024-00131-00 Sentencia de primera instancia 24 aceptó la curul del concejo hizo referencia a la Resolución 2276 del 11 de junio de 2019, de lo que se infiere que conocía la imposibilidad de retractarse para no tomar posesión del cargo. 127. Adicionalmente, a la señora Viviana Paola Martín Arévalo le era exigible un comportamiento diferente, porque bien pudo no aceptar el cargo desde un inicio y, gracias a ello, no verse compelida a tomar posesión de él, o posesionarse dentro de la oportunidad legal, ya que en el proceso no acreditó ninguna razón que se lo impidiera, más allá de su propia voluntad. 128.

Y vale la pena recalcar que el silencio del concejo frente a la manifestación de renuncia a la curul (en estricto sentido, no renuncia sino retractación porque la primera procede solo después de la posesión46) no puede entenderse como un elemento que desdibuja la culpabilidad de la demandada, debido a que, como se dijo, la Resolución 2276 del 11 de junio de 2019 expresamente señala que la aceptación del cargo no admite retracto y, en todo caso, la jurisprudencia constitucional y administrativa coinciden en sostener que la eventual aceptación de la renuncia no impide la imposición de las sanciones que correspondan, como la pérdida de investidura. 129.

Por otra parte, la parte demandada esgrimió dos argumentos de defesa adicionales, que tienen que ver con la inaplicación de la expresión “y sin posibilidad de retracto” que aparece en el artículo 2.º de la Resolución 2276 del 11 de junio de 2019, y la alegación atinente a que no defraudó a sus electores porque su postulación fue al cargo de alcaldesa y no de concejala. 130.

Frente al primer aspecto, debe resaltarse que el Consejo de Estado declaró la legalidad de dicha expresión en sentencia de única instancia proferida el 16 de diciembre de 2020, tras exponer que el CNE no excedió su facultad reglamentaria47. Esta decisión excluye la posibilidad de aplicar la excepción de 46 C.E., Sec. Primera, Sent. 2013-00337, ago. 6/2015.

M.P. María Elizabeth García González (e): “(…) resulta importante mencionar que la renuncia en relación con los servidores públicos implica, per se, que aquellos se encuentren en ejercicio de funciones, esto es, elegidos y posesionados, y manifiesten en forma libre y espontánea su deseo de separarse del mismo, lo cual no ocurre en el caso de autos por cuanto el demandado no se había posesionado en el cargo tal y como quedó demostrado.

(.)” 47 C.E., Sec. Quinta, Sent. 2019-00060 (acum.), dic. 16/2020. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez: “(…) En el asunto concreto, se tiene que la ley estatutaria al respecto, únicamente se refirió a la obligación de manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul; y, si bien no hizo manifestación alguna sobre la posibilidad o no de retracto respecto de tal expresión, lo cierto es que ello incide directamente en el reparto de las curules, pues en el caso de asambleas y concejos, dicha aceptación constituye la disminución de un escaño a asignar en la votación obtenida directamente en los comicios de cada corporación. // No es un asunto desligado de la disposición que se reguló, esto es, del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 y, a juicio de la Sala está directamente relacionado con lo allí dispuesto, que se reflejan en la situación que en la práctica se presenta frente a la actividad electoral, que además de estar conectada con esa disposición y con las facultades constitucionales asignadas; se entiende a su vez, acorde con lo dispuesto en el Código Electoral que, en lo que respecta al CNE, en su artículo 11 señaló, como se indicó en líneas previas, que la autoridad electoral en comento, tiene a su cargo la suprema inspección y vigilancia de la organización electoral y, en el ejercicio de estas atribuciones, le corresponde expedir las medidas necesarias para su debido cumplimiento.

(…)” Pérdida de investidura Rad. 15001-23-33-000-2024-00131-00 Sentencia de primera instancia 25 inconstitucionalidad o ilegalidad por la causa que analizó el fallo en comento, en virtud de los efectos que prevé el inciso 1.º del artículo 186 del CPACA48. 131. Y, en cuanto al segundo aspecto, el alto tribunal ha construido una línea uniforme en el sentido de señalar que no solo la postulación al cargo uninominal, sino también la aceptación de la curul en la corporación de elección popular genera un compromiso con los electores, de manera que no tomar posesión del cargo significa la ruptura de ese pacto político y, en consecuencia, la defraudación del electorado: “(…) el recurrente alegó que el hecho de no haber tomado posesión como concejal no afectó ningún derecho jurídicamente tutelado de su electorado, en la medida que el apoyo que recibió fue por su candidatura a la alcaldía y no al concejo, agregando que no defraudó la confianza de los electores porque no fue elegido popularmente como concejal y por ello le asistía el derecho de renunciar a la curul antes de posesionarse; sin embargo, la Sala recuerda que, como se explicó líneas atrás, la finalidad de la causal endilgada es garantizar el principio democrático de representación política porque obliga a quienes fueron elegidos popularmente a asumir el ejercicio del mandato que les confirió el pueblo a través del voto, de modo que no tomar posesión del cargo implica una ruptura del pacto político entre los electores y el elegido.

Si bien es cierto, como lo aduce el acusado, que no fue elegido popularmente para el cargo de concejal, sino que su aspiración fue para fungir como alcalde, también lo es que en el proceso está acreditado que manifestó a la autoridad electoral la voluntad de aceptar la curul, y, en razón a dicha aceptación, fue que se le designó en el cargo; por lo que, una vez declarado concejal, le asistía el deber legal de posesionarse.

(…)”49 (Negrilla fuera del texto original) 132. En adición a ese razonamiento, el Consejo de Estado ha considerado que la imposibilidad de retracto garantiza el buen funcionamiento de la organización electoral y permite tener certeza de la integración del concejo, de modo que “no resulta admisible que el concejal designado de forma caprichosa acepte la curul y luego desista, más aún si está en juego la representación de los derechos de la oposición”50. 133.

Finalmente, la Sala Plena recalca que el precedente del Consejo de Estado pacíficamente considera aplicable la causal bajo examen a quienes obtienen una curul del concejo en virtud del derecho personal que contempló el Estatuto de la Oposición Política y, en ese sentido, a la fecha ha decretado la pérdida de investidura en seis casos similares, incluso revocando sentencias que negaron la solicitud de perdida de investidura con base en los mismos argumentos que ahora esgrime la parte demandada respecto de la inaplicación de la Resolución 2276 del 11 de junio de 2019, la falta de antijuridicidad de la conducta y la buena fe calificada que alegaban los demandados.

Se refieren dichos casos a continuación: 48 “(…)

ARTÍCULO 189. EFECTOS DE LA SENTENCIA. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen.

(…)” (Negrilla fuera del texto original) 49 C.E., Sec. Primera, Sent. 2021-00025, dic. 1.º/2022. M.P. Oswaldo Giraldo López. 50 C.E., Sec. Primera, Sent. 2020-01680, mar. 11/2021. M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Pérdida de investidura Rad. 15001-23-33-000-2024-00131-00 Sentencia de primera instancia 26 134. La Mesa Directiva del Concejo Municipal de Tinjacá (Boyacá) solicitó la perdida de investidura del señor Néstor Hubeimar Candela Reyes (candidato a la alcaldía para el periodo 2020-2023), porque aceptó la curul prevista en el Estatuto de la Oposición Política, pero el 30 de diciembre de 2019 renunció a ella y finalmente no tomó posesión. 135.

La sentencia de primera instancia inaplicó por inconstitucionalidad la Resolución 2276 de 11 de junio de 2019 y negó las pretensiones de la demanda, reseñando principalmente que la ley no había restringido la posibilidad de retracto y que esta conducta no afectaba los derechos de los electores, debido a que el candidato no había participado en la elección al concejo.

El Consejo de Estado, en sentencia del 11 de marzo de 202151, revocó la decisión para decretar la pérdida de investidura y refirió de forma relevante que (i) esa Corporación había encontrado ajustada a derecho la Resolución 2276 de 11 de junio de 2019, así que el candidato no estaba autorizado para retractarse de la aceptación de la curul;

(ii) la causal era aplicable a quienes obtenían la curul en virtud del Estatuto de la Oposición Política; y (iii) el accionado no manifestó ningún motivo de fuerza mayor al presentar su renuncia al cargo. 136. En el segundo caso, un ciudadano solicitó la perdida de investidura del señor José Martínez Nieto, cuyas circunstancias fueron las mismas que las que acaban de narrarse (aceptó la curul al concejo de Margarita –Bolívar– y se retractó de ello el 30 de diciembre de 2019), con el ingrediente adicional relativo a que fue elegido alcalde en elecciones atípicas del 12 de septiembre de 2021. 137.

El Tribunal Administrativo de Bolívar en primera instancia negó las pretensiones de la demanda, mencionando como antecedente el caso comentado previamente y justificando su conducta en una asesoría jurídica verbal que recibió. El Consejo de Estado, en sentencia del 28 de abril de 202252, revocó la decisión y accedió a las pretensiones tras argumentar de forma relevante que (i) la Resolución 2276 de 11 de junio de 2019 fue declarada legal, (ii) el testimonio de la profesional que supuestamente asesoró al candidato era inconducente e inidóneo para probar que la decisión de no posesionarse estuvo sustentada en ese concepto y, además, de aceptar su dicho, en todo caso el análisis contó con falencias trascendentales; y (iii) la retractación fue consciente y voluntaria, al punto que el candidato manifestó que aconteció por la esperanza de que se declarara la nulidad de la elección del alcalde. 138.

En el tercer caso, un ciudadano demandó la pérdida de investidura de la señora Cecilia Solet Carrillo Sarmiento, quien obtuvo el segundo lugar en las elecciones a la alcaldía del municipio de Repelón (Atlántico) para período 2020- 2023, aceptó la curul al concejo y se retractó el día en que los integrantes de la corporación edilicia se posesionaron. 51 C.E., Sec.

Primera, Sent. 2020-01680, mar. 11/2021. M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 52 C.E., Sec. Primera, Sent. 2021-00552, abr. 28/2022. M.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Pérdida de investidura Rad. 15001-23-33-000-2024-00131-00 Sentencia de primera instancia 27 139. El Tribunal Administrativo del Atlántico negó la solicitud citando como precedente horizontal la sentencia emitida en primera instancia por esta Corporación el 11 de marzo de 2021 y reiterando que la actuación no defraudó al electorado.

El Consejo de Estado, en sentencia del 9 de junio de 202253, revocó la sentencia y accedió a las pretensiones de la demanda, después de exponer que la curul al concejo “[n]o se trata entonces de un derecho personal derivado de [la] participación en la elección a alcalde, sino de una posición que adquiere como consecuencia de la confianza que le deposita el elector y que le lleva precisamente a ocupar el cargo, de aceptarlo, para la defensa de las ideas que le (sic) ha expuesto a sus electores”.

Además, reiteró el precedente respecto de la aplicabilidad de la Resolución 2276 de 11 de junio de 2019. 140. En el cuarto caso, un ciudadano demandó la pérdida de investidura del señor Jesús Antonio Méndez Acuña, quien participó en elecciones atípicas a la alcaldía del municipio de San Zenón (Magdalena), que se celebraron el 30 de agosto de 2020.

El demandado obtuvo la segunda mayor votación, aceptó la curul del concejo y luego se retractó ella el 8 de septiembre del mismo año (la posesión del concejo se produjo el 14 de septiembre de 2020). 141. La sentencia de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda y el Consejo de Estado confirmó la providencia el 1.º de diciembre de 202254, asegurando que (i) la retractación no expuso ningún motivo de fuerza mayor que impidiera la posesión, y (ii) la conducta implicó una ruptura del pacto político entre los electores y el elegido. 142.

En el quinto caso, una ciudadana solicitó la pérdida de investidura del señor Jefferson Leonardo Caro Casas, quien obtuvo una curul en el concejo municipal de Chiquinquirá para el periodo 2020-2023 por obtener la segunda votación a la alcaldía. El demandado aceptó la curul, se retractó el 18 de diciembre de 2019 “por motivos ajenos a su voluntad” y el 30 de diciembre de ese año la Mesa Directiva de la corporación de elección popular aceptó dicha manifestación. Cabe anotar que el demandado fue elegido alcalde en las elecciones siguientes, para el periodo constitucional 2024-2027. 143.

La sentencia de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, al encontrar que la aceptación de la retractación había generado una convicción de legalidad en el accionado que desvirtuaba el elemento subjetivo de la causal. Sin embargo, el Consejo de Estado revocó la sentencia y decretó la pérdida de investidura con fallo del 29 de febrero de 202455, explicando que el precedente jurisprudencial en asuntos similares no admitía la aceptación de la retractación o renuncia para justificar la conducta, ya que eso permitiría “sacar provecho de una decisión administrativa a todas luces errática y así evadir los efectos nocivos de una conducta que [el demandado] estuvo en capacidad de conocer desde el principio”. 53 C.E., Sec.

Primera, Sent. 2020-00573, jun. 9/2022. M.P. Oswaldo Giraldo López. 54 C.E., Sec. Primera, Sent. 2021-00025, dic. 1.º/2022. M.P. Oswaldo Giraldo López. 55 C.E., Sec. Primera, Sent. 2023-00307 (acum.), feb. 29/2024. M.P. Oswaldo Giraldo López. Pérdida de investidura Rad. 15001-23-33-000-2024-00131-00 Sentencia de primera instancia 28 144.

En el sexto caso un ciudadano solicitó la pérdida de investidura del señor Carlos Hugo Montoya Arias, quien obtuvo el derecho a ocupar una curul en el concejo del municipio de Sampués (Sucre) para el período 2020-2023 por alcanzar la segunda votación a la alcaldía. El candidato aceptó el cargo, pero se retractó el día de la instalación del nuevo concejo. 145.

El fallo de primera instancia decretó la pérdida de investidura y el Consejo de Estado confirmó la determinación el 21 de marzo de 202456. El alto tribunal desestimó la solicitud de cambio de precedente respecto de la aplicación de la causal frente a los concejales designados en virtud del Estatuto de la Oposición Política y enfatizó que esa novedad legislativa “imponía que este [el demandado] desplegara actuaciones tendientes a conocer el nuevo marco normativo que entraba a regir, máxime si dicho régimen establecía la posibilidad de acceder a una curul en el concejo municipal producto de obtener la votación que le siguiera a quien resultara elegido como alcalde municipal”. 146.

En conclusión, al encontrar acreditados los requisitos objetivos y el elemento subjetivo de la causal relativa a no tomar posesión del cargo de concejal dentro de la oportunidad legal, la Sala Plena decretará la pérdida de investidura de la señora Viviana Paola Martín Arévalo. 147. En la parte resolutiva se ordenará comunicar esta decisión a la División de Registro, Control y Correspondencia de la Procuraduría General de la Nación, para efectos de su registro en los términos del artículo 238 del CGD.

Igualmente, como en la audiencia pública la accionada manifestó fungir actualmente como alcaldesa del Municipio de Chivor, también se dispondrá comunicar el fallo, una vez ejecutoriado, al Gobernador de Boyacá, para lo que corresponda. CONDENA EN COSTAS 148. Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, no se condenará en costas a la parte demandante, en razón a que en los procesos de pérdida de investidura se ventila un interés público y la demanda no careció de fundamento legal porque, de hecho, prosperó. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, en Sala Plena, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: DECRETAR la pérdida de investidura de la señora Viviana Paola Martín Arévalo, identificada con c. c. 33.376.060, por las razones expuestas en esta providencia. 56 C.E., Sec. Primera, Sent. 2023-00106, mar. 21/2024. M.P. Germán Eduardo Osorio Cifuentes. Pérdida de investidura Rad. 15001-23-33-000-2024-00131-00 Sentencia de primera instancia 29 SEGUNDO: Una vez quede en firme esta providencia, la Secretaría deberá comunicar la decisión (i) a la División de Registro, Control y Correspondencia de la Procuraduría General de la Nación, para efectos de su registro en los términos del artículo 238 del CGD, y (ii) al Gobernador de Boyacá, para lo que corresponda.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: Ejecutoriada la presente sentencia, ARCHIVAR el expediente dejando las constancias de rigor. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la Sala Plena, según acta de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO Magistrada Firmado electrónicamente LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado Con salvamento de voto DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Firmado electrónicamente DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Magistrado Firmado electrónicamente NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado Firmado electrónicamente FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma Samai por los magistrados que integran la Sala Plena del Tribunal.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA