REREPUBLICA DE CRIG8Y REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE CONJUECES Conjuez ponente: ANA MARIA MARGARITA AREVALO OROZCO Tunja, veintiocho (28) de octubre de dos mil veinticuatro (2024). Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUIS GERARDO TORRES TIBADUISA Demandado: DIRECCION EJECUTIVA DE ADMINISTRACION JUDICIAL, RAMA JUDICIAL.
Radicación: 15001233300020160002100 Se procede a proferir sentencia de primera instancia dentro del proceso de la referencia. Al no existir vicios o causal de nulidad que invaliden lo actuado, procede la Sala de Conjueces a proferir sentencia de primera instancia, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.
1. LA DEMANDA La parte actora, por intermedio de apoderado judicial, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda en contra la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, Rama Judicial, pretendiendo lo siguiente: 1.1 Pretensiones La parte demandante solicitó que se declare: - La nulidad de los actos administrativos contenido en el Oficio DESTJ14-1779 del 23 de julio de 2014, proferido por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Tunja- Boyacá, mediante el cual se denegaron las peticiones del demandante relacionadas con: i) el pago de la porción de salario históricamente menguada equivalente al 30%; ii) la reliquidación y pago de sus prestaciones sociales teniendo en cuenta la porción de salario mermada y, iii) la reliquidación y pago de sus prestaciones sociales teniendo en cuenta la prima especial de servicios como factor salarial y; iv) el pago de la sanción moratoria por liquidación incompleta de cesantías. - La Nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 529 del 03 de septiembre de 2015, emanada por la Directora Ejecutiva de Administración Judicial, a trabes de la cual se confirmó la decisión recurrida.
Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho solicita que: - Se condene a la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial -Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Tunja – Boyacá, pagar a su mandante la porción de salario mensual equivalente al 30%, la cual históricamente ha sido menguada en forma ilegal e inconstitucional, desde el 13-01/03 al 7-04/03, del 29-12/03 al 23-04/06, del 01-05/06 al 30-04/08, del 21-08/08 al 31- 10/08, del 06-11/08 al 31-12/08, del 10-06/09 al 18-12/09, del 12-01/10 al 31-01/11, del 01-07/11 al 17-12/12, y del 18-12/12 a la fecha, mengua o reducción que fue diáfanamente explicada en Sentencia de 29 de abril de 2014, la cual en sana lógica implica que el nominar inaplique por inconstitucionalidad las normas expedidas entre MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 15001233300020160002100 2 los años 2008 a 2015, pues reproducen el contenido y alcance de las que ya fueron declaradas nulas en dicha providencia. - Que se condene a las demandadas a reliquidar y pagar todas las prestaciones sociales y cesantías causadas durante el tiempo que ha tenido vigencia la relación laboral entre su mandante y aquella, y las que en el futuro se generen (cesantías, vacaciones, primas de servicio, de navidad, de vacaciones, bonificación por servicios prestados, bonificación por actividad judicial, aportes a pensión, etc), teniendo en cuenta el 30% del salario básico que históricamente le ha sido mermado o disminuido para pagar con él la prima especial de servicios consagrada en la Ley 4ª de 1992. - Que se condene a las demandadas a que reliquiden y paguen todas las prestaciones sociales y cesantías causadas desde 13-01/03 al 7-04/03, del 29-12/03 al 23-04/06, del 01-05/06 al 30-04/08, del 21-08/08 al 31-10/08, del 06-11/08 al 31-12/08, del 10- 06/09 al 18-12/09, del 12-01/10 al 31-01/11, del 01-07/11 al 17-12/12, y del 18-12/12 a la fecha, teniendo en cuenta como factor salarial la prima especial de servicios que le ha pagado con la porción del 30% del salario básico que mensualmente era menguado o sustraído, prima especial que conforme a la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, si debe tenerse en cuenta como factor salarial para la liquidación de las prestaciones y todos los demás emolumentos salariales. - Que se proceda a efectuar el pago a su demandante, por cada día de mora en el pago total de las cesantías, equivalente a un día de salario hasta que se confirme el pago total de las mismas. - Ordenar que las sumas de dinero que correspondan a i) el reconocimiento y pago de la porción de salario históricamente menguado ii) la reliquidación de prestaciones y cesantías teniendo en cuenta la Porción de salario históricamente menguadas iii) la reliquidación de prestaciones y cesantías teniendo en cuenta la prima especial de servicio como factor salarial y; iv) la sanción moratoria por pago irregular e incompleto de cesantías, sean indexadas conforme a la variación anual del IPC certificada por el DANE, hasta el momento en que se verifique su pago total.
Presupuestos fácticos: Los hechos expuestos en la demanda, se resumen de la siguiente manera: - El apoderado indica que su poderdante ingresó a laborar en la Rama Judicial el 03 de enero de 2003, y se ha venido desempeñando al servicio de la Rama Judicial en el cargo de Juez de la Republica, siendo actualmente el Juez Especializado de Santa Rosa de Viberto, teniendo como único nominador a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, representada para efectos de eta demanda, por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Tunja (Boyacá y Casanare). - Durante el tiempo que la parte actora ha fungido como Juez de la República (01 de mayo de 2003 hasta el 09 de junio de 2009), le ha sido reducido su salario mensual en una porción equivalente al 30% porción que ha sido utilizada para cancelarle la prima especial de servicios sin carácter salarial contemplada en el art. 14 de la Ley 4ª de 1992. - En consideración a lo anterior, en nombre y representación del actor, el apoderado presentó petición dirigida al Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Tunja, la cual fue despachada negativamente mediante la expedición del acto administrativo contenido en el oficio DESTJ14-1779 del 23 de julio de 2014. - Teniendo en cuenta que el antedicho acto administrativo era susceptible de los recursos de reposición y apelación, presentó escrito en virtud del cual formuló recurso de apelación de fecha 16 de septiembre, el cual fue resuelto mediante el acto MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 15001233300020160002100 3 administrativo contenido en le Resolución Nº 5290 del 03 de septiembre de 2015, emanada por la Directora Ejecutiva de Administración Judicial; a través de la cual confirmó la decisión recurrida. - Así mismo y con el propósito de agotar el requisito de procedibilidad, el día 29 de septiembre de 2015 se llevó a cabo audiencia de conciliación a instancia de la Procuraduría 122 Judicial II Delegada para Asunto Administrativos, la cual declaró fracasada por falta de ánimo conciliatorio de las demandas. - Precisa que no se plasmó en el texto contentivo de la solicitud de conciliación prejudicial, la pretensión de nulidad que a través de la demanda se formuló, relacionada con la legalidad de la Resolución Nº 5290 del 03 de septiembre de 2015, emanada por la Directora Ejecutiva de Administración Judicial, como quiera que el acto de su notificación al suscrito fue posterior al tramite de aquella. 1.1.
Concepto de la violación: Señala el apoderado que es la Sentencia de 29 de abril de 2014 la que sirve de fundamento jurídico de las pretensiones y por tanto las motivaciones allí expuestas por la Alta Corporación deben ser el criterio orientador al momento de resolver el problema jurídico de las pretensiones y por tanto las motivaciones expuestas por la Alta Corporación deben ser el criterio orientador al momento de resolver el problema jurídico que subyace.
Así mismo, agrega que los actos administrativos demandados violan flagrantemente la Constitución, toda vez que en ellos se omite considerar las reflexiones plasmadas por el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, corporación que no dudo en dar el calificativo de inconstitucionales a las normas que fueron objeto de declaratoria de nulidad.
Concluye que la porción del salario mensual (equivalente al 30%) ha sido utilizada por la Dirección ejecutiva de Administración Judicial para pagar con ella la prima especial de servicios consagrada en el art 14 de la Ley 4ª de 1992, prima que ha venido siendo reglamentada desde el año 1993 hasta el año 2015 en forma ilegal e inconstitucionalidad por el Gobierno Nacional en contravía de lo estatuido en los art 53 Superior y 2º de la Ley 4ª de 1992.
Agrega que las normas reglamentarias emitidas entre los años 1993 a 2007 fueron anuladas, en tanto que las expedidas con posterioridad (2008 al 2015) no fueron cobijadas por dicho pronunciamiento, lo cual no obsta para que ellas sean inaplicadas judicialmente acudiendo a la excepción prevista al artículo 4 superior, toda ve que al igual que sus predecesoras, ellas también son contrarias a la constitución y la ley.
(sic) Manifiesta que la procedibilidad de las pretensiones demandadas, se desprende de las razones que tuvo en cuenta el H. Consejo de Estado al momento de declarar la nulidad de las normas reglamentarias de la prima especial de servicios, en especial por la disminución que operaba sobre el salario básico mensual y las prestaciones de los destinatarios de dichas normas.
Por lo anterior, las normas que profirió el Gobierno Nacional con el mismo fin entre los años 2008 al 2014, adolecen de los mismos vicios por los cuales fueron declaradas nulas las dictadas para los años 1993 a 2007, se encuentran subjudice por la demanda de simple nulidad que se tramite a instancia de la sección segunda del Honorable Consejo de Estado.
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2. CONTESTACION DE LA DEMANDA Manifestó su oposición a las pretensiones incoadas, declaraciones y condenas que sean contrarias a la Entidad que representa, con base en los fundamentos de hecho y derecho que seguidamente presenta: Que de conformidad con lo señalado en el articulo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Nacional, corresponde al Congreso de la Republica fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso nacional y de la fuerza pública y regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.
Que el Congreso de Colombia expidió la Ley 4º de 1992, mediante la cual faculta al Gobierno Nacional para fiar el régimen salarial y prestacional, entre otros, de los servidores públicos de la Rama Judicial. Agrega que de acuerdo a lo establecido en la Ley 4º, la facultad para fijar las remuneraciones para los servidores públicos radica única y exclusivamente en el Gobierno Nacional, es decir que es este el que basado en criterios propios determina dichas remuneraciones.
Señala que la prima especial prevista en el primer inciso del articulo 14 de la Ley 4ª 1 de 1992, para los funcionarios allí mencionados y para los fiscales de la Fiscalía General de la Nación, con la excepción allí consagrada, que se jubilen en el futuro, o que teniendo reconocida la pensión de jubilación aun se encuentren vinculados al servicio, harán parte del ingreso base únicamente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, para lo cual se harán las cotizaciones de pensiones establecidas por la ley.
Agrega que las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992, se evidencia como el Gobierno Nacional expide anualmente los Decretos sobre el régimen salarial y prestacional, entre otros, de los servidores públicos de la rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación, los que son expedidos de manera independiente con consecuencias jurídicas diferentes ya que su aplicación va dirigida a distintos servidores públicos.
Por consiguiente, los servidores de cada una de las entidades en mención, tiene definido su propio régimen salarial y prestacional en los decretos correspondientes expedidos anualmente por el Gobierno Nacional, los cuales resultan incompatibles entre sí. Manifiesta el apoderado de la Entidad demandada que por mandato expreso de la Ley 4ª de 1992 artículo 14, la prima especial no tiene carácter salarial, situación reiterada en los distintos Decretos salariales aplicables a los servidores de la Rama Judicial, lo que significa que dicho porcentaje no constituye factor de salario para la liquidación y pago de las primas de servicios, navidad, vacaciones, auxilio de cesantía y bonificación por servicios prestados.
Agrega que las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expide anualmente los Decretos sobre régimen salarial y prestacional, entre otros, de los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación, los que son expedidos de manera independiente con consecuencias jurídicas diferentes ya que sus aplicaciones y dirigido a distintos servidores públicos.
Por consiguiente, los servidores de cada una de las entidades en mención, tiene definido su propio régimen salarial y prestacional en los decretos correspondientes expedidos anualmente por el Gobierno nacional, los cuales resultan incompatibles entre sí. Agrega que por mandato expreso de la ley 4 de mayo 18 de 1992 articulo 14, la prima especial, no tiene carácter salarial, situación reiterada en los distintos decretos salariales aplicables a los servidores de la Rama Judicial, lo que significa que dicho porcentaje no constituye factor de salario para la liquidación y pago de las primas de servicios, navidad, vacaciones, auxilio de cesantía y bonificación por servicios prestados.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 15001233300020160002100 5 Concluye señalando que la prima especial a que tienen derecho los jueces y magistrados de la República, entre otros conforme lo establecen normas especiales como el articulo 14 de la Ley 4ª de 1992 y los respectivos artículos de los Decretos salariales no tiene carácter salarial, es así como para las vigencias fiscales en que el solicitante ha regido respectivamente los Decretos 389 de 2006, 618 de 2008, 723 de 2009, 1388 de 2010, 1039 de 2011 y 874 de 2012 cuya previsión expresa consagra en los decretos mencionados.
Señala que no es viable efectuar la reliquidación y pago de las diferencias surgidas de la aplicación de la Ley 4ª de 1992 y los Decretos salariales anuales, pues de hacerlo, implicaría desacatar el ordenamiento legal vigente, toda vez como se señaló en párrafos anteriores, mediante las facultades conferidas por la mencionada Ley, el Gobierno Nacional está expresamente facultado para expedir los Decretos salariales contando para ello con la potestad de determinar que el 30% de la remuneración mensual sea considerada prima especial, sin carácter salarial advirtiendo que la expresión “sin carácter salarial”, se hace extensiva, entre otras, para los Jueces de la República y por lo tanto no contradice los mandatos constitucionales y legales.
Finalmente, formulo como excepciones las siguientes: - Cobro de lo no debido: que la Nación – Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Tunja, ha cancelado los salarios y prestaciones sociales al demandante de conformidad con los parámetros señalados en las normas que rigen la materia, por tanto, se da correcta aplicación al pago de los porcentajes establecidos. - Innominada: “cualquier otra que el fallador encuentre probada.”
3. ALEGATOS DE CONCLUSON 3.1 Parte demandante Guardó silencio 3.2. Parte demandada Guardó silencio. 3.3. Ministerio Público No emitió concepto.
4. TRÁMITE PROCESAL Admitido el impedimento de los Magistrados del Tribunal Administrativo de Boyacá y efectuada la designación como Conjuez en el asunto de la referencia vencido el traslado de alegatos de instancia, y al no existir causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo de Boyacá, como superior funcional, a emitir la sentencia que en derecho corresponda.
CONSIDERACIONES 5.1. Problemas jurídicos: Con sustento en las manifestaciones de las partes demandante y demandada, el problema jurídico se contrae a resolver los siguientes interrogantes según se estableció en audiencia del 23/08/2019: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 15001233300020160002100 6 “PROBLEMA JURIDICO CENTRAL ¿Es procedente disponer el pago del 30% adicional al salario efectivamente devengado por el demandante e incluir como factor salarial la prima de especial, teniendo en cuenta la dispuesto en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992? PROBLEMA JURIDICO ASOCIADO ¿La base de liquidación de las prestaciones sociales de los demandantes ha sido la adecuada al tenor del artículo 14 de 1992 y de la jurisprudencia del Consejo de Estado?
5.2. ARGUMENTACIÓN NORMATIVA Y JURISPRUDENCIAL Para desarrollar el problema jurídico propuesto, se abordarán los siguientes aspectos: a) Competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Judicial: El artículo 150 de la Constitución Política, en su numeral 19 establece que, corresponde al Legislador dictar las normas generales, así como señalar los objetivos y criterios que debe tener en cuenta el Gobierno Nacional para fijar el Régimen Salarial y Prestacional de los Empleados Públicos.
En desarrollo de este precepto se expidió la Ley 4ª de 19921, por medio de la cual, justamente se señalaron las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, así como también, para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales.
El artículo 1º de esta normativa determinó que, el Ejecutivo tendría a su cargo la fijación del Régimen Salarial y Prestacional de los empleados públicos, entre ellos, los servidores de la Rama Judicial. Por su parte, el artículo 2.º ibidem, concretó los objetivos y criterios generales que deben tener en cuenta para el cumplimiento de este cometido, señalando como tales, los siguientes: (i) el respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado, amparados tanto en el régimen general, como en los regímenes especiales, sin que en caso alguno se puedan desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;
(ii) el respeto a la carrera administrativa y la ampliación de su cobertura; (iii) la concertación como factor de mejoramiento de la prestación de los servicios por parte del Estado y de las condiciones de trabajo; (iv) la modernización, tecnificación y eficiencia de la Administración Pública; (v) la utilización eficiente del recurso humano;
(vi) la competitividad, entendida como la capacidad de ajustarse a las condiciones predominantes en las actividades laborales; (vi) la obligación del Estado de propiciar una capacitación continua del personal a su servicio; (viii) la sujeción al marco general de la política macroeconómica y fiscal; (ix) la racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o Entidad;
(x) el nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño; (xi) el establecimiento de rangos de remuneración para los cargos de los niveles profesional, asesor, ejecutivo y directivo de los Organismos y Entidades de la Rama Ejecutiva y de la Organización Electoral;
(xii) la adopción de sistemas de evaluación y promoción basados en pruebas generales y/o específicas, en cuyo diseño de estos sistemas se tendrán en cuenta como criterios, la equidad, productividad, eficiencia, desempeño y la antigüedad, y (xiii) el 1 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 15001233300020160002100 7 reconocimiento de gastos de representación, de salud, de primas de localización, de vivienda y de transporte cuando las circunstancias lo justifiquen, para la Rama Legislativa. Entre tanto, el artículo 3º estipula que el sistema salarial de los servidores públicos debe estar integrado básicamente por dos elementos, a saber: De un lado, por la estructura de los empleos conforme a las funciones que se deban desarrollar y, de otra parte, por la escala y el tipo de remuneración para cada cargo o categoría del cargo.
Así mismo, el artículo 4º previó que el Gobierno Nacional sería el encargado de modificar anualmente el sistema salarial correspondiente, entre otros, a los Empleados Públicos de la Rama Judicial, aumentando su remuneración. Pues bien, bajo el contexto normativo descrito, se infiere sin mayor esfuerzo interpretativo que la fijación del régimen salarial y prestacional aplicable a los Empleados Públicos de la Rama Judicial, específicamente corresponde de manera exclusiva al Ejecutivo Nacional, quien en todo caso debe tener en cuenta, los criterios y objetivos generales fijados para el efecto por el Legislador, dentro de los cuales, como pudo verse, se encuentra el respeto de los derechos adquiridos y la prohibición de desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los trabajadores. b) De la prima especial de servicios: La Constitución Política de 1991 en el artículo 150 numeral 19 – literal e), faculta al Congreso para dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, así con la expedición de la Ley 4ª de 1992, el gobierno quedó facultado para fijar, mediante decreto, el régimen salarial de los empleados públicos del orden nacional, de cualquier sector, denominación o régimen jurídico, como en efecto se consagró en el artículo 1º.
La misma ley en su artículo 13 previó en forma especial una nivelación para el personal de la Fuerza Pública y en el Artículo 14 para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, concebida como una forma de poner en consonancia su régimen salarial con la labor desarrollada, atendiendo criterios de equidad dispuso: “El Gobierno nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial2, para los magistrados de todo orden de los tribunales superiores de distrito judicial y contencioso administrativo, agentes del ministerio público delegados ante la Rama Judicial y para los jueces de la república, incluidos los magistrados y fiscales del Tribunal Superior Militar, auditores de guerra y jueces de instrucción penal militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1º) de enero de 1993.
Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil. Parágrafo. - Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la rama judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad.” (negrillas fuera del texto).
En desarrollo de esta disposición, fue expedido el Decreto 57 de 1993 “Por el cual se dictan normas sobre el Régimen Salarial y Prestacional para los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones”, permitiendo la posibilidad de continuar rigiéndose por las normas legales vigentes a la fecha de su expedición, para 2 Exequible – Corte Constitucional sentencia C-279-96 del 24 de junio de 1996 Mp;
Dr. Hugo Palacios Mejía. – Sentencia C052- 99 Declaró Estese a lo Resuelto en Sentencia de C-279-96. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 15001233300020160002100 8 quienes no optaran por el régimen allí establecido, y para los que optaron por el nuevo, año tras año ha venido dictándose el correspondiente decreto salarial.
Igualmente, el artículo 6º del Decreto 57 de 1993, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, estableció que sería considerado como prima el 30% del salario básico mensual de los magistrados de tribunales, jueces y auditores de guerra y de ahí en adelante el Gobierno Nacional expide para cada año un decreto en los términos, donde indica que dicha prima del 30% no es factor salarial.
Los Decretos que expidió el Gobierno Nacional, en desarrollo al artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, han establecido que frente a la precitada prima “…El treinta por ciento (30%) de la remuneración mensual de los siguientes servidores públicos se considera como prima especial, sin carácter salarial…”. La expresión "sin carácter salarial" prevista en los artículos 14 y 15 de la Ley 4a de 1992 fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C- 279 de 1996 señalando lo siguiente: “…El legislador conserva una cierta libertad para establecer, que componentes constituyen, o no salario, así como la de definir y desarrollar el concepto de salario, pues e s de su competencia desarrollar la Constitución. El considerar que los pagos por primas técnicas y especial no constituyen factor salarial, no lesiona los derechos de los trabajadores, y no implica una omisión o un incorrecto desarrollo del especial deber de protección que el Estado Colombiano tiene en relación con el derecho al trabajo ni se aparta de los deberes que Colombia ha adquirido con la comunidad internacional.” (Se destaca).
En la sentencia C-444 de 1997, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del artículo 1° de la Ley 332 de 1996 reiteró que, el legislador tiene facultad para considerar, que determinadas sumas que recibe el trabajador como retribución de sus servicios tenga o no el carácter de salarial: "Recuérdese que el patrono y el trabajador, así como el legislador, pueden establecer sumas de dinero que habitualmente puede percibir el empleado, pero que no se tendrán en cuenta para efectos de liquidar determinadas prestaciones sociales, o que no se tendrán como salario (artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo).
Esta potestad ha sido avalada por el H. Consejo de Estado y esta Corporación, en diversos fallos. Es decir, ingresos reales del trabajador que no se ven representados en las prestaciones sociales, y no por ello se puede afirmar que existe desigualdad entre los distintos trabajadores al momento de liquidar aquéllas, pues la liquidación se hará siempre en relación con los montos que tengan carácter salarial.
La ley 100 de 1993, por ejemplo, establece que las pensiones se liquidarán sobre un porcentaje de los ingresos base del trabajador (artículo 21), y del concepto de ingresos base están excluidos todos aquellos ingresos que el empleado recibe habitualmente pero que no constituyen salario (artículo 17 de la ley 344 de 1996). Por su parte, el artículo 34 de la misma ley, señala que el porcentaje mínimo de la pensión debe representar el 65% de la asignación básica.
Teniendo en cuenta lo anterior, existirán casos, tanto en el sector público como en el privado, en que el trabajador no recibe por concepto de pensión, un equivalente al 65% de lo que percibía mensualmente al momento de retirarse, pues ese porcentaje se calcula sobre la asignación básica, que no incluye factores que no tengan carácter salarial.
En conclusión, la desigualdad que se alega en la exposición de motivos es un sofisma. Sin embargo, ello no permite desconocer que fue voluntad del legislador, en desarrollo MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 15001233300020160002100 9 de su autonomía, asignarle carácter salarial a la prima que reciben ciertos servidores públicos, facultad que no le está prohibida." (Subrayado fuera del texto).
Con todo lo anterior, se puede deducir que, la Prima Especial de Servicios creada por el artículo 14 de la Ley 4a de 1992 únicamente tiene carácter salarial para efectos pensionales; dicho de otra manera, no debe tenerse en cuenta para liquidar las demás prestaciones sociales, afirmación reiterada en sentencia de unificación SUJ-016-CE-S2-2019 del 2 de septiembre de 2019, que dispuso: “A partir de la expedición de la Ley 332 del 19 de diciembre de 1996 el carácter no salarial de la mencionada prestación fue modificado en el sentido de que esta debía tenerse en cuenta para efectos de liquidar prestaciones, pero únicamente respecto a la pensión de jubilación de los funcionarios señalados en la norma que a la fecha de su entrada en vigencia se encontraran vinculados al servicio o que se jubilaran con posterioridad a está.”, razón por la cual no hay lugar a su reconocimiento para liquidar otras prestaciones sociales más que la pensión. Ahora bien, con respecto a la manera que se debe liquidar la precitada prima especial, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 29 de abril de 20143, declaró la nulidad parcial de los decretos dictados por el Gobierno Nacional entre los años 1993 a 2007, con los cuales se había regulado en el 30 % la prima especial creada en el artículo 14 de la Ley 43 de 1992, por haberla incluido dentro del salario básico de los servidores beneficiarios de la misma, en lugar de incrementarlo en ese porcentaje, al considerar que dichos decretos, no eran claros y conllevaron a una interpretación errada al entender que el porcentaje del 30% hacia parte del 100% de su salario, y no que el 30% era adicional a ese 100% de su salario o asignación básica, lo que garantizaba los principios de favorabilidad, progresividad y no regresividad, en síntesis señaló: “…es carga de la Judicatura entender los alcances del ordenamiento jurídico de forma consistente a la protección de los derechos de las personas - inciso 2° del artículo 53 de la Constitución Política -, todo ello dentro del contexto de un cometido que proporciona y justifica la existencia del Estado, de manera que, atendiendo esta mínima y básica realidad, no será posible asignar al concepto de prima usado por el Legislador en los artículos 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992, una consecuencia diferente a la de representar un incremento remuneratorio.
Este razonamiento, además, es consecuente con el principio de progresividad, constitucionalmente plasmado en el artículo 53 de la Carta Política, ya citado, pues deriva la noción de salario vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad del trabajo; justamente, hay que reconocer que la funcionalidad de las ´primas´ en la remuneración de empleados y trabajadores, desarrolla y expresa esta característica conceptual con el alcance jurídico que precisamos dentro el sistema salarial vigente.
“Como resulta un contrasentido lógico, extraño al derecho, aceptar que las primas por más exentas que estén de su carácter salarial representen una merma al valor de la remuneración mensual de los servidores públicos, es consecuencia evidente de lo considerado, concluir que el artículo 7° del Decreto No. 618 de 2007, al tomar un 30% de la remuneración del funcionario para restarle su valor a título de prima especial sin carácter salarial, materialmente condensa una situación de violación a los contenidos y valores establecidos en la Ley 4ª de 1992 y por lo tanto habrá necesidad de excluirlo del ordenamiento jurídico.
“El carácter negativo al valor del salario que justifica la anulación, se visualiza en el nexo que existe entre los conceptos salariales admitidos por el ordenamiento para esquematizar el elenco de factores que lo integran y los montos prestacionales que de manera ordinaria representan consistencia y coordinación con lo estrictamente salarial.
Así pues, la exclusión del artículo en examen, demuestra además, porqué la norma demandada materializa una 3 29 de abril de 2014, Sala de Conjueces Ponente MARIA CAROLINA RODRIGUEZ expediente No 11001-03-25-000-2007- 00087-00(1686-07). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 15001233300020160002100 10 situación jurídica insostenible a la luz de los principios constitucionales y de la ley marco sobre el sistema y criterio de la estructura salarial de la función pública, y desde luego, a toda una tradición jurídica que consistentemente ha regulado el sistema salarial y prestacional para en su conjunto permitirle a la Sala precisar, que el alcance de las primas indicadas dentro de la Ley 4a de 1992 no puede ser otro que el aquí aludido”.
(Negrilla fuera del original). Siguiendo la línea jurisprudencial la Sala de Conjueces del Consejo de Estado Sección Segunda con ponencia de la Dra. Carmen Amaya de Castellanos, en sentencia de unificación SUJ-016-CE-S2-2019 del 2 de septiembre de 2019, frente al tema señaló: “En cuarto lugar, esta Sala concluye que en cumplimiento del mandato legal contenido en el art. 14 de la Ley 43 de 1992, se debe adicionar la prima especial allí ordenada y no sustraerla del salario básico y/o asignación básica para darle esa denominación. En consecuencia, la asignación básica debe pagarse en un 100 % y, con base en ese porcentaje, liquidar las prestaciones sociales, pues éstas se vieron afectadas al haber reducido el salario en un 30 %.
Fenómeno que se explica en los siguientes cuadros: Para mayor claridad, y con carácter didáctico, los siguientes dos cuadros permiten visualizar de una manera fácil los efectos de liquidar de manera correcta la prima especial de servicios: Primera interpretación (el 30% del salario básico y/o asignación es la prima misma) Segunda y correcta interpretación (la prima equivale al 30% del salario básico y/o asignación básica) Salario básico: $10.000.000 Prima especial (30%): $3.000.000 Salario sin prima: $7.000.000 Total a pagar al servidor: $10.000.000 Salario básico: $10.000.000 Prima especial (30%): $3.000.000 Salario-más prima: $13.000.000 Total a pagar al servidor $13.000.000 El segundo cuadro, se refiere al impacto de la prima especial de servicios en las prestaciones sociales: Primera interpretación (el 30% del salario básico y/o asignación es la prima misma) Segunda y correcta interpretación (la prima equivale al 30% del salario básico y/o asignación básica) Salario básico: $10.000.000 Prima especial (30%): $3.000.000 Base para liquidar prestaciones: $7.000.000 Salario básico: $10.000.000 Prima especial (30%): $3.000.000 Base para liquidar prestaciones: $10.000.000 Entonces en cuanto a lo primero, el ingreso mensual se debe liquidar de manera que incluya el salario básico más un 30% adicional) a título de prima especial de servicios.
En el ejemplo, cada mes se debería pagar $13.000.000 de pesos. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 15001233300020160002100 11 Y en cuanto a lo segundo, las prestaciones sociales se deben liquidar sobre la totalidad del salario básico, sin restar ni sumar el 30% de la prima especial de servicios. En el ejemplo, las prestaciones se deben liquidar sobre una base de $10.000.000 de pesos.” (…) Comparados los Decretos que año tras años ha venido 'expidiendo el Gobierno Nacional a través de los cuales fija el régimen salarial y prestacional de los empleados de la Rama Judicial, con los desprendibles de nómina aportados por la DEAJ, se observa sin dubitación alguna que la prima especial se está extrayendo y no adicionado a la remuneración mensual.
No existe entre la documentación aportada ningún indicador que mínimamente insinúe el aumento salarial establecido en los Decretos en un 30%; sino todo lo contrario, que desde 1993 se resta de dicha remuneración el 30% a la que se le da la denominación de "Prima Especial", desconociendo de esta manera el mandato contenido en el artículo 14 de la Ley 42 de 1992 que dispuso 'Establecer" dicha prima especial entre un 30% y un 60% del salario básico, para los funcionarios allí enunciados.
Por lo que el sentir de la Sala, no le asiste razón en este aspecto a la DEAJ. (…) En conclusión: (i) aquí se acoge y reitera el precedente jurisprudencial y se acoge el concepto del Ministerio Público; (u) se hace la ponderación más acorde con los principios constitucionales e internacionales del trabajo; (iii) los argumentos en contra de esta tesis no están respaldados en los soportes de la nómina; y (iv) se nivela el ingreso de los funcionarios por razones de equidad en forma proporcional y razonable, todo ello enmarcado en el respeto a la dignidad humana y las garantías constitucionales.” (…) Expuesto lo anterior, la Sala unifica jurisprudencia en relación con la prima especial consagrada en el art. 14 de la Ley 4a de 1992 en los siguientes términos: 1.
La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica 'de los servidores públicos beneficiarios de esta. En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. (Subrayado fuera del texto). 2.
Todos los beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje, máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3. 3.
Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100% de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4. 4.
Los demás beneficiarios de la prima especial de servicios que no estén sometidos a límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 15001233300020160002100 12 porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969.» (subrayado fuera del texto original).
Dicho lo anterior, en atención a lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992 (Ley Marco), el Gobierno Nacional contravino los criterios fijados por el legislador con la expedición de los decretos que regulan el nivel salarial, en tanto que en el literal a) del artículo 2º de la mencionada Ley estableció que de ninguna manera se podían desmejorar los salarios y prestaciones sociales, lo cierto es que, los decretos relativos a la prima del 30%, desde el año 1993 en adelante, interpretaron erróneamente y aplicaron indebidamente la Ley 4ª de 1992, al haber mermado el salario de un grupo de servidores públicos, razón suficiente para determinar que son contrarios a la Constitución y la Ley, razones que llevaron al Consejo de Estado de acuerdo a las providencias en mención, a declarar su nulidad e inaplicar por excepción de inconstitucionalidad los que en lo sucesivo siguieran regulando dicha prestación, sin que ello implique su reconocimiento para efectos de liquidar prestaciones sociales como quedó expuesto, pues tiene carácter salarial única y exclusivamente para efectos de pensión de jubilación y no para liquidar otras prestaciones sociales como la que reclama el demandante.
En consecuencia, la Sala se estará a lo resuelto por la Sala de Conjueces del Consejo de Estado Sección Segunda4, en la sentencia de unificación SUJ-016-CE-S2-2019 del 2 de septiembre de 2019. 5.3 CASO CONCRETO Del material probatorio allegado a las diligencias se establece que los siguientes hechos relevantes para la litis se encuentran acreditados: - Que el demandante se vinculó a la Rama Judicial desde el 3/01/2003 desempeñando al servicio de la Rama Judicial en el cargo de Juez de la República. - Que el demandante elevó derecho de petición ante la accionada solicitando el reconocimiento y pago de la porción del salario mensual equivalente al treinta por ciento (30%). - Oficio DESTJ14-1779 de fecha 23 de julio de 2014, suscrito por el Dr. Reinaldo Jaime González – Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial. - Recurso de apelación contra la respuesta del derecho de petición de fecha 16/09/14 - Resolución No. 5290 de fecha 03/09/2015, por medio del cual se resuelve Recurso de Apelación. - Constancia de conciliación extrajudicial fracasada de fecha 29 de septiembre de 2015, suscrita por el Procurador 122 Judicial Administrativo II. - Certificados de tiempo de servicios del señor LUIS GERARDO TORRES TIBADUISA, - Reporte de acumulados, devengados y deducidos del demandante.
Probado se encuentra para la Sala que, la parte demandante le es aplicable lo dispuesto en su artículo 9º que reza: “Los funcionarios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4a. de 1992, con excepción de los señalados en el parágrafo de dicho artículo, tendrán derecho a percibir a partir del 1o. de enero de 1993, una prima especial, sin carácter salarial, equivalente al treinta por ciento (30%) 4 Ver entre otras Sentencia de Unificación SUJ-023-CE-S2-2020 del 15 de diciembre de 2020 del Consejo de Estado Sección Segunda Sala Plena de Conjueces Rd 73001-23-33-000-2017-00568-01 (5472-18).
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 15001233300020160002100 13 del salario básico. La prima a que se refiere el presente artículo, es incompatible con la prima a que hace referencia el artículo 7o. del presente decreto.”. Como se estableció previamente, considera la Sala que, la interpretación correcta del Artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 y de los Decretos que fijaron en el 30% del salario la prima especial de servicios es que, la misma debe considerarse como un incremento y no como una disminución de la remuneración mensual de los servidores señalados en dichas normas.
Por lo anterior, la Demandada ha debido agregar la prima especial a la remuneración básica mensual del demandante, como también ha debido liquidar todas sus prestaciones con base en el 100% y no en el 70% del sueldo básico mensual. Más específicamente y a manera de ejemplo, si el salario básico del demandante ascendía a la suma de $1.000.000, la prima especial debía ser equivalente al 30% de ese salario, es decir, a la suma de $300.000, suma que debe adicionarse al salario, no descontarse del mismo.
Además, las respectivas prestaciones sociales debían haberse liquidado no sobre el 70% sino en el 100%, es decir con base en lo que resulte de la suma de lo devengado por concepto de asignación básica y prima especial, la cual erróneamente se viene teniendo en cuenta como parte de la asignación básica. De acuerdo con lo probado en el proceso y atendiendo la normatividad y las sub reglas jurisprudenciales a las que se ha hecho alusión, se establece que en el sub lite, los actos acusados violaron por aplicación indebida e interpretación errónea las normas citadas y en ese sentido, se declarará su nulidad y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la demandada a reliquidar los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos devengados por el demandante durante el tiempo que sirvió como Juez, con respecto a esa diferencia del 30% que de manera errónea se ha venido reconociendo como prima especial e incluida como parte del salario mismo, sin que haya lugar al reconocimiento de las prestaciones sociales con la inclusión de la prima especial como factor salarial por lo expuesto en precedencia. 5.3.
Excepciones Con relación a las excepciones planteadas por la entidad demandada, se propusieron como tales: i) cobro de lo no debido, ii) innominada. Frente a la excepción que denominó “cobro de lo no debido”, la Sala resalta que la misma no está llamada a prosperar, dado que la demandada no pagó de forma correcta lo correspondiente a la prima especial del 30%, como se vino referenciando a lo largo del escrito, se interpretó de manera incorrecta, pagando menos de lo que el demandante debía percibir.
En lo que concierne a la excepción de prescripción de derechos, es preciso señalar que, en materia de derechos laborales de los empleados públicos, los artículos 41 del Decreto 3135 de 19685 y 102 del Decreto 1848 de 19696 (reglamentario del primero), regulan que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dichas normas prescriben en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
Siguiendo la línea jurisprudencia del Consejo de Estado en la sentencia SUJ-016-CE-S2- 2019 del 2 de septiembre de 2019, frente a la prescripción de los derechos que en el asunto de la referencia se reclaman dispuso: 5 «Artículo 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» 6 «Artículo 102. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 15001233300020160002100 14 “IV. DE LA PRESCRIPCIÓN: (…) Se alude a lo anterior para dejar sentado que se está demandando la anulación de los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional mediante los cuales fijó el régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial; indicando eso que durante el tiempo que estuvieron vigentes, dichos actos produjeron efectos jurídicos, siendo demandables por lo tanto, desde el momento en que se produjo sus expedición, fecha desde la cual debe empezarse a contar el fenómeno de prescripción, por cuanto es a través de estas normas que se constituyó el derecho.
Ahora, en materia de acciones laborales ejercidas por empleados públicos y trabajadores oficiales, los artículos 41 y 102 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, establecen7: (i) que el término de prescripción es de tres (3) años, contados a partir de la exigibilidad del derecho alegado y; (ii) que la prescripción se interrumpe, por un lapso igual, con el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad encargada de reconocer el derecho.
Lo anterior implica que la prescripción requiere, como elemento sine qua non, que el derecho sea exigible, puesto que a partir de que se causa dicha exigibilidad, inicia el conteo de los 3 años con los que cuenta el empleado o trabajador para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, término que será interrumpido solo con la presentación de un reclamo escrito del derecho ante la autoridad encargada de reconocerlo.
En atención a lo anterior, en cada caso en concreto, se debe establecer: (i) el momento en que el derecho se tornó exigible y (i) el momento en que se interrumpió la prescripción, para, a partir de la última fecha (presentación del reclamo escrito), contar 3 años hacia atrás y reconocer como debido por pagar solo los 3 años anteriores a la interrupción. Aun así, sobre la prima especial creada por la Ley 4 de 1992, muchas son las discusiones dadas respecto al momento a partir del cual debe iniciarse el conteo de la prescripción, por no tener claridad sobre la exigibilidad del derecho, puesto que, en principio, este se causó con la vigencia de la norma que la creó y, en adelante, con las liquidaciones a cada beneficiario bajo los parámetros fijados en los decretos que anualmente expidió el Gobierno para reglamentarla.
No obstante, los correspondientes decretos expedidos entre los años 1993 y 2007, fueron declarados nulos —parcialmente—, mediante la sentencia del 29 de abril de 2014, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P. Dra. María Carolina Rodríguez Ruiz, porque, a juicio de la Corporación, «interpretaron erróneamente (…) la Ley» y consagraron una liquidación en detrimento de los derechos laborales de los servidores públicos beneficiarios de esta.
Es criterio de la Sala que, en el caso de la prima especial de servicios, la constitución del derecho ocurrió en el primero de los eventos previamente señalados, es decir, su exigibilidad se predica desde el momento de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992 que la creó y con la expedición del decreto que la reglamentó primigeniamente, esto es, el Decreto 57 de 1993.
Como es ampliamente conocido, la reglamentación de los salarios de los servidores públicos cobijados por la Ley 4 de 1992 –acogidos al Decreto 57 de 1993-, se actualiza 7Decreto 3135 de 1968. Artículo 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. Decreto 1848 de 1969. Artículo 102. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.
El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 15001233300020160002100 15 anualmente, de manera que el Gobierno Nacional expide año tras año un nuevo decreto que señala los porcentajes y escalas salariales que regirán durante su vigencia. Ello implica que al tratarse de una norma de carácter general y de orden público, sus beneficiarios tuvieron conocimiento de la reglamentación a la ley y, anualmente, de su reiteración, de manera que, de presentarse alguna inconformidad con su contenido, contaron desde el inicio con las herramientas jurídicas para objetarlo ante la autoridad administrativa encargada de su aplicación. Por lo anterior, el hecho constitutivo del derecho a la prima especial que se reclama se hizo exigible con la entrada en vigor del decreto que reglamentó primigeniamente la Ley 4 de 1992, es decir, a partir del 7 de enero de 1993, fecha de entrada en vigencia del Decreto 57 de 19938.
En consecuencia, desde el 7 de enero de 1993 los interesados podrían haber interrumpido la prescripción trienal. Expresado en otras palabras, no fue con la ejecutoria de la sentencia del 29 de abril de 2014 que surgió el derecho a interrumpir la prescripción, dada su naturaleza declarativa. (…) 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969.” Establecido lo anterior, se advierte que la petición del demandante fue radicada el 08 de julio de 2014, luego, operó el fenómeno extintivo de la prescripción de los derechos causados con anterioridad al 08 de julio de 2011, salvo los aportes en pensión como se indicó. Por lo anterior, la excepción de prescripción de derechos está llamada a prosperar parcialmente. 5.4.
Costas. Señala el numeral 8º del artículo 365 del C. G. del P. que, “Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan que se causaron y en la medida de su comprobación”, la Sala se abstendrá de realizar condena alguna en esta instancia en la medida en que no aparecen comprobadas. Se precisa en éste punto que, no se desconoce el pronunciamiento del Consejo de Estado de fecha 07 de abril de 20169, en el que se acoge el criterio objetivo respecto a la acusación de las costas, no obstante, como quiera que no se trata de un pronunciamiento unificado de la Sección Segunda, se continuará aplicando la tesis de la Subsección “B” del Consejo de Estado que indica: “…la Ley 1437 de 2011 no impone la condena de manera automática frente a aquél que resulte vencido en el litigio, pues debe entenderse que ella es el resultado de observar una serie de factores tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre la causación de gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el Juez pondera tales circunstancias y se pronuncia sobre la procedencia de imposición con una decisión sustentada”10. 8 En aplicación del principio de sostenibilidad fiscal, introducido a nuestro ordenamiento jurídico a través del Acto Legislativo No. 3 del 2011, los derechos económicos, sociales y culturales que predica la Constitución del 91 solo pueden ser garantizados a través del tiempo siempre que se garantice el mantenimiento sostenible de la deuda pública; en otras palabras, dicho instrumento constituye un medio para alcanzar de manera progresiva, las finalidades del Estado Social y Democrático de Derecho.
En tal sentido, los jueces en sus fallos deben tener en cuenta no solo las garantías de los administrados sino la sostenibilidad fiscal, en un plano en el que ninguno afecte desproporcionadamente al otro. 9 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” Consejero Ponente: William Hernández Gómez.
Bogotá D.C., siete (7) de abril de dos mil dieciséis (2016). Radicación: 13001- 23- 33-000- 2013-00022- 01. Número Interno: 1291-2014. 10 Consejo de Estado. Expediente 47001233300020120001301 (1755-2013) C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 15001233300020160002100 16 En mérito de lo expuesto, la SALA DE CONJUECES, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: Declarar probada parcialmente la excepción prescripción de derechos declarada de oficio, conforme a lo anteriormente expuesto.
SEGUNDO: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio DESTJ14-1779 proferido el 23 de julio de 2014 por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Tunja, por medio del cual se negaron las peticiones solicitadas.
TERCERO: Declarar la nulidad de la Resolución No.5290 de fecha 03 de septiembre de 2015, por medio del cual se resuelve el recurso de apelación.
CUARTO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, la NACIÓN - RAMA JUDICIAL DIRECCION EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, deberá: a) Reliquidar y pagar las diferencias entre el salario mensual realmente devengado y el valor que se debió pagar desde el 08 de julio de 2011, en los plazos mencionados en el libelo de la demanda que son, del 01-07-11 al 17-12/12, y del 18-12/12 al demandante hasta la fecha o cuando haya durado o duró su vinculación en la entidad en el cargo de Juez de la República, en consideración a que la prima del 30% prevista por la Ley 4ª de 1992 es un valor adicional. b) Reliquidar y pagar las prestaciones sociales del demandante (cesantías, vacaciones, prima de servicios, de vacaciones y de navidad y demás conceptos devengados), teniendo en cuenta el 100% del salario base recibido; 08 de julio de 2011, en los plazos mencionados en el libelo de la demanda que son, del 01-07-11 al 17-12/12, y del 18-12/12 hasta la fecha o cuando haya durado o duró su vinculación en la entidad en el cargo de Juez de la República. c) Reliquidar y pagar en favor del demandante la diferencia que resulte de la reliquidación de los aportes a pensión, durante todo el tiempo en el que le fue reconocida la prima especial del 30% prevista por la Ley 4ª de 1992 y que laboró en el cargo de Juez de la República, esto es, desde el 03 de enero de 2003, hasta la fecha o cuando haya durado su vinculación en la entidad en el cargo de Juez de la República, teniendo en cuenta la porción del 30% del salario que se le dejó de cancelar; la cual deberá consignársele al fondo de pensiones donde se encontraba o se encuentre afiliado.
QUINTO: Condenar a la demandada a pagar la indexación de las sumas adeudadas, conforme a lo dispuesto en la fórmula matemática financiera acogida por el Consejo de Estado: Índice Final R=Rh --------------------- Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la actora desde la fecha en que se hizo exigible la obligación, por el digito que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió hacerse el pago.
SEXTO: Negar las demás pretensiones. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 15001233300020160002100 17 SEPTIMO: ORDENAR a la parte demandada que le dé cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, o sea, dentro de los 30 días siguientes a la comunicación de esta providencia, adoptado las medidas necesarias para su cumplimiento.
OCTAVO: ORDENAR realizar los descuentos de ley para seguridad social a la parte demandante, respecto de las diferencias no cotizadas.
NOVENO: Sin condena en costas en esta instancia.
DECIMO: En firme esta providencia, por Secretaría, adelántense las gestiones pertinentes para el archivo del proceso, dejando las constancias y anotaciones de rigor. Si al liquidarse los gastos ordinarios del proceso quedaren remanentes a favor del consignante, desde ahora se ordena la devolución correspondiente. Así mismo desde ahora se autoriza la expedición de las constancias y copias que soliciten las partes sin auto que lo ordene.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente en SAMAI) ANA MARIA MARGARITA AREVALO OROZCO CONJUEZ PONENTE (Firmado electrónicamente en SAMAI) HUGO ARMANDO RAMÍREZ ACEVEDO CONJUEZ (Firmado electrónicamente en SAMAI) JOSE EDUARDO VALDERRAMA VELANDIA CONJUEZ Constancia: “La presente decisión fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA”.