REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN CUARTA Magistrado Ponente: DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Tunja, quince (15) de agosto de dos mil veinticinco (2025) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JUAN GREGORIO OSORIO GIL DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (en adelante CREMIL) RADICACIÓN: 150013333003 2020-00079 01 Se decide la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de fecha 19 de mayo de 2022, mediante la cual el Juzgado Tercero Administrativo de Tunja negó las pretensiones.
I.
ANTECEDENTES La demanda. 1. El señor Juan Gregorio Osorio Gil, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, incoó demanda en contra de Cremil, con el ánimo de que se declare la nulidad del acto ficto generado con la petición radicada el 8 de octubre de 2019, mediante la cual solicitó el reajuste de su asignación de retiro, en el sentido de incluir en la base de liquidación la prima de actualización. 2.
A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la demandada a reliquidar la asignación de retiro en el sentido de incluir en la base de liquidación la prima de actualización, al pago de las sumas de dinero, debidamente actualizadas, que resulten de la diferencia entre lo que debió recibir y el valor que realmente recibió, al cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA, al pago de los intereses a que haya lugar y de las costas y agencias en derecho. 3.
Como fundamento fáctico de sus pretensiones relató que prestó sus servicios al Ejército Nacional1 durante 19 años, 6 meses y 22 días; fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios, a partir del 16 de enero de 2002; a través de la Resolución No. 5223 del 14 de diciembre de 2001 le fue reconocida asignación de retiro, para cuya liquidación no se tuvo en cuenta la prima de actualización; el 8 de 1 En lo sucesivo, EJENAL. [2] octubre de 2019 le solicitó a Cremil el reajuste de la prestación, petición frente a la cual la entidad guardó silencio. 4.
En cuanto al fundamento normativo, alegó que la prima de actualización fue establecida en el Decreto 335 de 1992, que establece que el personal que la devengue en servicio activo tiene derecho a que se le compute para el reconocimiento de la asignación de retiro. Con el Decreto 107 de 1996 se estableció la escala gradual porcentual 5.
Los actos administrativos fueron expedidos con infracción de las normas en que debían fundarse, esto es, el literal a) del artículo 2 de la Ley 4 de 1992, que impone la carga de no desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los miembros de la Fuerza Pública, entre otros. 6. De acuerdo con ello, mencionó que a través del Decreto 335 de 1992, con el fin de nivelar la asignación básica de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se creó la prima de actualización para todos los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía que se encontraran en servicio activo, y se dispuso que la misma tendría vigencia hasta cuando se estableciera una escala salarial porcentual única; así mismo, que quien la devengó en servicio activo, tendría derecho a que se le computara para reconocimiento de asignación de retiro.
La escala gradual fue establecida en el Decreto 107 de 1996. 7. Que el Consejo de Estado mediante sentencia del 14 de agosto de 1997 señaló que el Gobierno Nacional no puede aplicar fórmulas que generen diferencias en el monto de la asignación de retiro, como sucede cuando se incluye la prima de actualización solo para quienes se retiran después de su creación, excluyendo a los ya retirados, lo cual generaría desigualdad en las asignaciones de retiro entre oficiales y suboficiales del mismo grado. 8.
Concluyó que el Consejo de Estado ha establecido que la prima de actualización reconocida entre 1992 y 1996 para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional a través de los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, se caracterizó por ser una medida transitoria orientada a nivelar la asignación básica del personal en servicio activo, utilizada también para determinar prestaciones sociales como pensiones y asignaciones de retiro, con vigencia limitada hasta que el gobierno definiera una escala gradual porcentual de remuneración conforme a la Ley 4ª de 1992.
Decisión de primera instancia.. 9. En sentencia del 19 de mayo de 2022 el Juzgado Tercero Administrativo de Tunja resolvió: “PRIMERO. - DECLARAR que operó el silencio administrativo negativo con relación a la petición presentada por la parte demandante el 8 de octubre de 2019, según la parte motiva de esta providencia. [3]
SEGUNDO. - NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme con lo indicado anteriormente. (…)” 10. Para adoptar la anterior decisión, el a quo refirió que la prima de actualización fue creada en el Decreto 335 de 1992, a favor de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo. Expresamente se dispuso que dicha prestación tendría vigencia hasta cuando se estableciera una escala salarial porcentual única para los mencionados servidores, quienes tendrían derecho a que se les computara para el reconocimiento de la asignación de retiro, pensión y demás prestaciones. 11.
Mencionó que en virtud de lo dispuesto en la Ley 4 de 1992, anualmente el gobierno nacional expidió los decretos fijando el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública; así, la mencionada prestación fue replicada en los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, reconociéndose en cada uno de ellos su carácter temporal.
Si bien es cierto esta prima fue establecida para el personal activo, el Consejo de Estado2 declaró la nulidad de algunas expresiones relativas a la prima de actualización contenidas en los referidos Decreto, beneficiando así al personal retirado. 12. Luego, el Decreto 107 de 1996 estableció una escala gradual porcentual de sueldos para oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública, fijando que los salarios se calcularían como un porcentaje de la asignación básica del grado de General; desde entonces, el gobierno ha expedido anualmente decretos de reajuste salarial con base en dicha escala; además, el artículo 39 del mismo decreto derogó normas contrarias, en especial el Decreto 133 de 1995, señalando que sus efectos fiscales regirían a partir del 1.º de enero de 1996.
De lo anterior, indicó, se desprende el carácter temporal de la prima de actualización. 13. En relación con el caso concreto, señaló que mensualmente desde el año 1992 hasta 1995 se pagó al accionante la prima de actualización, hasta llegar a la nivelación salarial consolidada con la expedición del Decreto 107 de 1996, advirtiendo que ello se evidenció en los valores que por concepto de asignación básica y prima de actualización fueron reconocidos desde 1994 a 1995 y, posteriormente, en la suma correspondiente a la asignación básica pagada en 1996 y en adelante.
Concluyó que la prima de actualización que devengó el señor Osorio Gil desde 1992 hasta 1995 fue incorporada a su asignación básica a partir de 1 de enero de 1996, por ende, a partir de dicha fecha el reajuste con base en la prima de actualización resulta improcedente, toda vez que, con la expedición del Decreto 107 de 1996 los valores reconocidos como prima de actualización fueron incorporados a la asignación señalada para ese año y así por los años subsiguientes, tal como lo ha precisado el Consejo de Estado. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P., Nicolas Pájaro Peñaranda, expediente 9923.
Bogotá, 14 de agosto de 1997 y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P., Clara Forero de Castro, expediente 11423. Bogotá, 6 de noviembre de 1997. [4] Recurso de apelación. 14. Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación solicitando que la misma sea revocada.
Para el efecto, sostuvo: − No se probó que las sumas correspondientes a la prima de actualización hayan quedado integradas dentro de la asignación de retiro. − No se solicitó el reconocimiento y pago de la prima de actualización, sino su inclusión en la base de calculo de la asignación de retiro. − Corresponde a Cremil probar el computo de la prima de actualización en la asignación de retiro.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 15. Con el fin de exponer un razonamiento claro y lógico de la temática en discusión, la Sala abordará, en su orden, i) lo que se debate en esta instancia y la formulación del problema jurídico, ii) el análisis de la Sala, y iii) el estudio y solución del caso concreto. Planteamiento del problema jurídico. 16.
Conforme lo dispone el artículo 328 del CGP, la competencia del ad quem se encuentra limitada por los argumentos expuestos en el recurso de apelación, correspondiéndole pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por la parte recurrente, salvo que se trate de aspectos que deban ser objeto de pronunciamiento de oficio, o que ambas partes hayan apelado la sentencia, evento en el cual el superior resolverá sin limitaciones. 17.
Así las cosas, atendiendo los argumentos de disenso expuestos por el demandante, le corresponde a la Sala establecer si el demandante tiene derecho a que su asignación de retiro sea reliquidada incluyendo dentro de la base de liquidación la prima de actualización. LAS PROPOSICIONES SOBRE LOS HECHOS. 18. En el expediente se encuentran probadas las siguientes afirmaciones sobre los hechos: -- Según se desprende de la Hoja de Servicios No. 1264 de 17 de octubre de 2001, el señor Juan Gregorio Osorio Gil prestó sus servicios para el Ejenal desde el 2 de octubre de 1982 y hasta el 17 de octubre de 2001, siendo el último grado ostentado el de Sargento Viceprimero, completando un tiempo total de servicios de 19 años, 6 meses y 22 días. -- Mediante Resolución No. 5223 del 14 de diciembre de 2001, Cremil reconoció una asignación de retiro a favor del demandante, en cuantía [5] del 66% del sueldo básico, tomando como partidas computables: sueldo básico de actividad, prima de actividad, prima de antigüedad, subsidio familiar y prima de navidad. -- El 8 de octubre de 2019 el demandante presentó petición ante Cremil solicitando el reajuste de su asignación de retiro, en el sentido de incluir dentro de la base de liquidación la prima de actualización. ESTUDIO Y SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO. 19.
La Sala confirmará la sentencia apelada teniendo en cuenta que, tal como lo concluyó el a quo, la prima de actualización fue una prestación establecida de manera temporal para nivelar los salarios de los miembros de la Fuerza Pública y de la Policía Nacional hasta que se estableciera una escala gradual porcentual, lo cual ocurrió a partir del año 1996.
Además, tal como lo ha señalado y reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado, con el establecimiento de la escala gradual porcentual a través del Decreto 107 de 1996, la prima de actualización que venían devengando, quedó incorporada en la asignación de ese año. Naturaleza jurídica de la prima de actualización. 20. El Decreto 335 de 1992 que fijó los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional y empleados públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, estableció en el artículo 15 la prima de actualización para el personal en servicio activo, así: “Artículo 15.- De conformidad con lo establecido en el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social CONPES, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, "en servicio activo", tienen derecho a percibir anualmente (sic) una prima de actualización, en los porcentajes que se indican a continuación en cada grado, liquidada sobre la asignación básica así: ( )
PARAGRAFO. - La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se establezca una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. El personal que la devengue "en servicio activo" tendrá derecho a que se le compute para el "reconocimiento de" asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales".
(Negrilla añadida) 21. La anterior disposición fue replicada en los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, con algunas variaciones, sin embargo, en los mencionados decretos se mantuvo la manifestación expresa de que la vigencia de la prima de actualización tendría lugar hasta el momento en el que se consolidara la escala salarial porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado; es decir, se advirtió con [6] claridad que dicha prestación sería temporal. 22.
Vale anotar que el Consejo de Estado en sentencias del 14 de agosto de 19973 y 6 de noviembre de 19974, declaró la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, contenidas en el parágrafo del artículo 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, y del artículo 29 del Decreto 133 de 1995. La anulación de dichas expresiones se debió, en esencia, a la transgresión al derecho de igualdad de los oficiales y suboficiales en retiro de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a quienes con la expedición de los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, se les negó el derecho a percibir la prima de actualización correspondiente.
Para el Consejo de Estado, tal diferenciación desconoció el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, canon normativo que dispone crear la escala gradual porcentual para nivelar los sueldos, tanto del personal activo como del retirado de la Fuerza Pública. 23. Del parágrafo de la norma previamente transcrita se desprende que la condición que determinaba la vigencia de la prima de actualización, se cumplió con la expedición del Decreto 107 de 1996 que tuvo efectos fiscales a partir del 1° de enero de 1996, por medio de la cual se fijó la escala gradual porcentual para el personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública, ello en aplicación del principio de oscilación, el cual, en lo sucesivo, regiría los salarios y asignaciones de retiro. 24.
Sobre el carácter temporal de la prima de actualización, en providencia de 24 de noviembre de 20165, la Sección Segunda “A” del Consejo de Estado enfatizó lo siguiente: "( ) En ese orden, si la referida prima de actualización sólo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del período de 1993 a 1995, mal puede decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, toda vez que se variaría la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, la cual, se repite, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad.
(…) Así mismo, respecto de la prima de actualización para los años de 1996 en adelante, observa la Subsección que la prerrogativa de recibir esta prima fue delimitada temporalmente hasta cuando se expidiera, por parte del Gobierno, una norma que nivelara las asignaciones de todos los miembros de la Fuerza Pública, la cual se efectuó mediante el Decreto 107 de 1996, en donde se plasmó que el principio de oscilación, de ahora en 3 Expediente No. 9923, M.P. Dr. NICOLAS PÁJARO PEÑARANDA. 4 Expediente No. 11423, M.P. Dra. CLARA FORERO DE CASTRO. 5 C.P. Dr.: William Hernández Gómez;
Sentencia de 24 de noviembre de 2016. Rad: 25000-23- 42-000-2012-00822-01(2448-14). [7] adelante, iba a regir las asignaciones y pensiones ( )". (Resaltado de la Sala) 25. Dicha postura ha sido pacífica y recientemente reiterada, entre otros, en fallo del 29 de julio de 20216, así: “Siguiendo las pautas fijadas es de concluir que la prima de actualización consistió en un factor de carácter temporal, cuyo objetivo fue nivelar la remuneración de los miembros de la Fuerza Pública en forma gradual hasta llegar a una escala salarial única, con repercusión en el personal en goce de asignación de retiro durante el lapso de su vigencia, es decir, que a través de la prima de actualización la retribución del personal en actividad se niveló, con las consabidas repercusiones para el personal en retiro, ya que por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas." (Destaca esta la Sala) 26.
De igual forma, en pronunciamientos horizontales de este Tribunal Administrativo7 se ha sostenido: “(…) las prestaciones de los miembros de la Fuerza Pública, se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base de liquidación de las prestaciones sociales, de tal forma que si la referida prima de actualización sólo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del período de 1993 a 1995, mal puede decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se variaría la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares”. 27.
En ese orden, puede afirmarse que entre los años 1993 y 1996, el personal Militar y Policial retirado tenía derecho a la inclusión de la prima de actualización en la liquidación de la asignación de retiro, sin embargo, dicha prestación perdió su vigencia a partir del año 1996 con la expedición del Decreto 107 de 1996, que introdujo las escalas salariales, junto con el principio de oscilación, para nivelar las asignaciones de retiro, condición ésta a la que estaba sujeta la prima de actualización. 28.
Es claro entonces que la prima de actualización constituyó un factor retributivo o compensativo temporal, que tuvo como objeto equilibrar provisionalmente la remuneración de los miembros de la Fuerza Pública entre el año 1993 a 1995. Por lo tanto, al extinguirse la mentada prima, no es posible asegurar que se causara un perjuicio económico al personal retirado, por cuanto con la expedición del Decreto 107 de 6 Consejo de Estado- Sección Segunda, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, 29 de julio de 2021, Rad.
No. 25000-23-42-000-2016-06110-01(1929-20). 7 Sentencia de 21 de marzo de 2018, M.P. Dr. Oscar Alfonso Granados Naranjo, Rad: 15001-33- 33-011-2016-00094-02, Actor: Juan José Sepúlveda Fuentes. [8] 1996 se niveló y mejoró la remuneración del personal tanto activo como retirado, de acuerdo con la escala gradual fijada en aquel, siendo postura unificada y reiterada del Consejo de Estado, que la prima de actualización quedó incorporada en la asignación de ese año. CASO CONCRETO. 29.
El accionante pretende la reliquidación de su asignación de retiro, en el sentido de incluir dentro de la base de liquidación, la prima de actualización. En primera instancia se negaron las pretensiones de la demanda, al considerar que la prima de actualización, creada por el Decreto 335 de 1992 para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, tenía carácter temporal y estaría vigente hasta la implementación de una escala salarial porcentual única, lo cual ocurrió con la expedición del Decreto 107 de 1996.
Inconforme, el apelante sostiene que no está probado que la prima de actualización haya sido incluida en la asignación de retiro, correspondiéndole a Cremil probar tal situación. 30. Pues bien, para efectos de resolver lo pertinente, vale la pena señalar que no hay controversia alguna en relación con el reconocimiento del silencio administrativo negativo frente a la petición presentada por la parte demandante el 8 de octubre de 2019, luego la Sala confirmará lo pertinente. 31.
Ahora bien, en cuanto al objeto de la apelación, se tiene que el demandante sostiene, en esencia, que no se acreditó por parte de Cremil que la prima de actualización haya quedado incorporada en la asignación básica y, por lo mismo, en la asignación de retiro. Frente a este aspecto, la Sala pone de presente que a la luz de los preceptos normativos y jurisprudenciales citados en acápite anterior, es claro que la prima de actualización estuvo vigente durante los años 1992 a 1995 y fue establecida en los decretos salariales anuales, en favor de los oficiales, suboficiales y agentes de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; beneficio que fue extendido al personal retirado, en virtud de las sentencias del Consejo de Estado del 1° de septiembre y 24 de noviembre de 1997. 32.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que dicha prestación perdió vigencia el 31 de diciembre de 1995, porque a partir del 1º de enero de 1996 entró en vigencia la escala salarial porcentual que niveló las asignaciones del personal de activos y del personal de retirados, siendo ésta la condición resolutoria de aquel beneficio. Ahora, tal como se indicó en los apartes jurisprudenciales citados en el recurso de apelación, es un hecho cierto y no desvirtuado por el actor, que los valores reconocidos como prima de actualización entre los años 1993 a 1995 fueron incluidos en las asignaciones fijadas en el año 1996, de manera que se cumplió la nivelación proyectada por la Ley 4ª de 1992; por lo tanto, no es cierto como lo afirma el demandante, que Cremil haya omitido probar tal circunstancia. 33.
Así las cosas, a partir del 1º de enero de 1996, no es procedente el reconocimiento de algún valor por concepto de prima de actualización, [9] ya sea como factor de salario junto al sueldo dentro de las asignaciones de actividad, o bien como factor de cómputo dentro de la base de liquidación de la asignación de retiro, como aquí se solicita, ya que aquella sólo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del período de 1993 a 1995, por lo que incluirla para años posteriores sería variar las disposiciones normativas para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, como quiera, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad. 34.
En relación con el caso concreto, la Sala advierte que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, toda vez que su asignación de retiro se liquidó de conformidad con la normativa aplicable, en especial porque la prima de actualización es un emolumento que tiene el carácter temporal, y su vigencia se extendió exclusivamente hasta 1995.
Es decir que, dado que la prima de actualización desapareció a partir de 1996, no se debe incluir en la liquidación de la asignación de retiro para los años sucesivos. En virtud de ello, se impone para la sala confirmar la sentencia de primera instancia. DE LAS COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO. 35. La Sala recuerda que la interpretación del artículo 188 del CPACA comporta un criterio objetivo – valorativo para la imposición de costas, lo cual implica que la condena en costas procesales se soporte en la evidencia de la causación y comprobación de aquellas.
En el presente caso, no habrá condena en costas pues, pese a que el recurso de apelación interpuesto no prosperó, configurándose el supuesto del numeral 1° del artículo 365 del CGP, las mismas no se causaron en esta instancia. Por lo anterior, considera la Sala que no es procedente, en este caso, condenar en costas a la parte vencida.
III. DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala de Decisión Cuarta del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de primera instancia del 19 de mayo de 2022, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Tunja. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y de ello déjese registro en el Sistema “SAMAI”. [10] El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en Sala de decisión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (firmado electrónicamente en SAMAI) DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Magistrado (firmado electrónicamente en SAMAI) ANGÉLICA ALEXANDRA SANDOVAL ÁVILA Magistrada (firmado electrónicamente en SAMAI) LALO ENRIQUE OLARTE RINCÓN Magistrado