1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Tunja, veintisiete (27) de agosto de dos mil veinticinco (2025). NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSE ARTURO CHAPARRO CHAPARRO DEMANDADO: LA NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICACION: 15001-3333-010-2023-00042-01 La Sala procede a resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora, contra la sentencia proferida el día 23 de septiembre de 2024 por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES A. LA DEMANDA 1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, se presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 002004 del 10 de abril de 2023, la Secretaria de Educación de Boyacá, mediante la cual se resolvió la petición presentada el 30 de agosto de 2022, negando al demandante el derecho al reconocimiento y cancelación de la pensión de jubilación al cumplir los 55 años de edad. 2.
Así mismo, se pide declarar que mi representado tiene derecho a que la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio reconozca y pague la pensión de jubilación, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de los salarios y primas devengados con anterioridad a la adquisición del estatus jurídico de pensionado, esto es, a partir del 20 de julio de 2021. 3.
Como consecuencia de las declaraciones anteriores, se solicita condenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) a Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-3333-010-2023-00042-01 JOSE ARTURO CHAPARRO CHAPARRO vs FOMAG Sentencia de segunda instancia 2 reconocer y pagar a mi representado una pensión de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75 %) de los salarios y primas devengados con anterioridad al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado, con efectos a partir del 20 de julio de 2021. 4.
Así mismo, se ordena a la entidad demandada dar estricto cumplimiento al fallo dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA. 5. De igual manera, se solicita condenar al FOMAG al reconocimiento y pago de los ajustes de valor derivados de la pérdida del poder adquisitivo, así como de los intereses moratorios, contados desde el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia y hasta el momento en que se efectúe el pago efectivo de las sumas adeudadas.
Se requiere igualmente la inclusión del demandante en la nómina de pensionados, una vez reconocido el derecho, junto con el pago de las mesadas atrasadas desde la fecha de consolidación del derecho hasta la efectiva incorporación en dicha nómina. 6. Finalmente, se solicita ordenar al FOMAG el reconocimiento y pago de los ajustes de valor sobre las mesadas pensionales, al tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, conforme a lo previsto en el artículo 192 del CPACA, así como la condena en costas procesales a cargo de la entidad demandada, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA y en el Código General del Proceso. 7.
Como fundamentos fácticos se señala que el docente JOSÉ ARTURO CHAPARRO CHAPARRO nació el 20 de julio de 1966, contando en la actualidad con más de cincuenta y cinco (55) años de edad. Inicialmente, fue vinculado mediante órdenes de prestación de servicios en la Secretaría de Educación de Boyacá, desempeñándose como docente en distintos periodos, comprendidos entre el 7 de abril de 1996 y el 30 de noviembre de 2002.
Posteriormente, y tras surtir los trámites correspondientes, se vinculó de manera oficial al ente territorial de Boyacá – Secretaría de Educación, en calidad de docente oficial desde el 31 de mayo de 2004, cargo que ejerce de manera continua hasta la presentación de la presente demanda. 8. Al cumplir cincuenta y cinco (55) años de edad y veinte (20) años de servicio oficial, el demandante solicitó ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación, con efectos a partir del 20 de julio de 2021, fecha en la que adquirió el estatus jurídico de pensionado.
Para tal fin, por conducto de apoderado judicial, radicó el 30 de agosto de 2022 la petición formal identificada con el radicado 2022-PENS- Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-3333-010-2023-00042-01 JOSE ARTURO CHAPARRO CHAPARRO vs FOMAG Sentencia de segunda instancia 3 017667 ante la Secretaría de Educación de Boyacá. Sin embargo, mediante acto administrativo ficto, se negó la solicitud. 9.
Ante la falta de coherencia legal de la decisión administrativa y considerando que no se ajusta al marco normativo aplicable, el demandante a través de su apoderado, acude ante esta jurisdicción, con el objeto de que se examine la legalidad de lo actuado y se determine si, conforme a las pruebas aportadas, el señor Chaparro Chaparro cumple con las condiciones que lo hacen beneficiario de la pensión de jubilación, resaltando que cuenta con más de veinte (20) años de servicio oficial, ha superado los cincuenta y cinco (55) años de edad y fue vinculado con anterioridad al 23 de junio de 2003, lo que de acuerdo con la Ley 812 de 2003 y en armonía con la normatividad del régimen anterior, le otorga el derecho reclamado.
Actualmente, presta sus servicios en el municipio de Villa de Leyva (Boyacá), en la Institución Educativa Antonio Ricaurte, donde continúa desempeñando funciones como docente oficial. B. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 10. El Juzgado Décimo Administrativo de Tunja, mediante sentencia proferida el 23 de septiembre de 2024, resolvió negar las pretensiones de la demanda y el archivo del proceso, el despacho determinó que, el demandante pretendía el reconocimiento de la pensión de jubilación ordinaria con fundamento en haber cumplido los 55 años de edad y acreditar más de 20 años de servicio oficial como docente.
Sin embargo, el análisis debía realizarse atendiendo a la normatividad vigente y aplicable al régimen especial del magisterio, en particular la Ley 812 de 2003, que modificó las condiciones para el reconocimiento de la pensión en este sector. 11. Precisó que el actor fue vinculado como docente oficial el 31 de mayo de 2004, fecha posterior al 26 de junio de 2003, cuando entró en vigor la Ley 812 de 2003, resultando determinante, pues la norma dispuso que los docentes vinculados con posterioridad a dicha fecha quedarían sujetos al régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y no al régimen especial anterior.
Por lo tanto, no le era aplicable la pensión de jubilación reclamada bajo el marco normativo derogado. 12. Destacó que, si bien el demandante acreditó periodos de vinculación anteriores al año 2003, estos correspondieron a órdenes de prestación de servicios y no a una vinculación legal y reglamentaria en la carrera docente. En consecuencia, tales periodos no podían computarse como servicio oficial para efectos de consolidar derechos pensionales dentro del régimen especial, lo cual debilitó de fondo la argumentación del actor.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-3333-010-2023-00042-01 JOSE ARTURO CHAPARRO CHAPARRO vs FOMAG Sentencia de segunda instancia 4 13. Enfatizó que la decisión de negar las pretensiones se fundamentó en que el actor no acreditó dentro del proceso haber realizado los aportes al sistema de pensiones durante los periodos en que estuvo vinculado mediante contratos de prestación de servicios, requisito indispensable según la jurisprudencia constitucional, la cual exige, además de la edad y el tiempo de servicio, la efectiva cotización para garantizar la sostenibilidad financiera del sistema; en consecuencia, al no demostrarse dicho requisito, resultaba improcedente el reconocimiento de la pensión solicitada. 14.
Finalmente, concluyó que el demandante no demostró que cumpliera los requisitos exigidos por la normativa vigente al momento de su vinculación como docente oficial, por lo cual no adquirió el estatus jurídico de pensionado en los términos solicitados. En consecuencia, las pretensiones de la demanda fueron negadas, manteniéndose la validez del acto administrativo ficto acusado, en cuanto negó el reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada.
C. RECURSOS DE APELACION. - Parte Demandante. 15. El recurrente sostiene que la decisión del A quo incurrió en un error de valoración probatoria, al desconocer que el demandante efectivamente cumple con los requisitos de edad y tiempo de servicio exigidos por la Ley 33 de 1985, aplicable a su situación pensional. 16. Señala que la vinculación inicial mediante contratos de prestación de servicios debe ser tenida en cuenta para el cómputo del tiempo, por cuanto la jurisprudencia constitucional ha reconocido que dicho periodo es susceptible de sumarse a los años de servicio oficial, siempre que se acredite la prestación real de la labor docente. 17.
Indica que el fallo de primera instancia no analizó de manera integral las pruebas obrantes en el expediente, pues existen certificaciones expedidas por la Secretaría de Educación de Boyacá que acreditan los periodos laborados bajo órdenes de prestación de servicios, lo que confirma la continuidad de la actividad docente y, por ende, la validez de su reconocimiento como tiempo computable para efectos pensionales. 18.
Afirma que el juez se limitó a exigir la acreditación de aportes sin valorar las demás pruebas que evidencian la prestación efectiva del servicio. 19. El apelante cuestiona que el despacho hubiese exigido la demostración de aportes pensionales durante los contratos de prestación de servicios, desconociendo que, en esos periodos, la obligación de afiliar y realizar cotizaciones no era del contratista, sino Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.
No. 15001-3333-010-2023-00042-01 JOSE ARTURO CHAPARRO CHAPARRO vs FOMAG Sentencia de segunda instancia 5 de la entidad contratante, en virtud del principio de la carga prestacional a cargo del Estado frente a sus trabajadores. De ahí que, a su juicio, no era razonable imponerle al demandante una carga probatoria imposible de cumplir, pues él carecía de la facultad de efectuar directamente dichos aportes. 20.
Argumenta que la sentencia desconoce los principios de favorabilidad y protección reforzada en materia pensional, así como el carácter irrenunciable y fundamental de la seguridad social, reconocido en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, precisando que la interpretación estricta sobre la falta de aportes afecta injustamente al docente, quien sí cumplió con el tiempo de servicio y la edad requeridos, pero se ve impedido de acceder a la pensión por circunstancias atribuibles a la administración. 21.
Enfatiza que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha avalado el reconocimiento de tiempo laborado bajo órdenes de prestación de servicios para efectos pensionales, siempre que exista prueba de la relación laboral material, lo cual se encuentra demostrado en el expediente. Afirmó que el juez desconoció dicho precedente y adoptó una decisión restrictiva, que termina por vulnerar el derecho a la igualdad y el principio de acceso a la seguridad social del docente. 22.
Finalmente, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declare la nulidad del acto administrativo ficto demandado, ordenando el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor del señor José Arturo Chaparro Chaparro, equivalente al 75% del promedio salarial y prestacional, a partir del 20 de julio de 2021, fecha en la que adquirió el estatus jurídico de pensionado.
D. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA 23. Mediante auto del 12 de noviembre de 2024, el Juez de primera instancia concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, siendo admitido por esta Corporación mediante proveído del 25 de noviembre de 2024. E. ALEGATOS DE CONCLUSION. - Parte demandante. 24. La apoderada del demandante sostiene que la negativa de las pretensiones por parte del A quo carece de fundamento, pues, aunque JOSE ARTURO CHAPARRO CHAPARRO, laboró como docente oficial bajo órdenes de prestación de servicios y no se acreditaron aportes a pensión durante dicho periodo, la jurisprudencia del Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.
No. 15001-3333-010-2023-00042-01 JOSE ARTURO CHAPARRO CHAPARRO vs FOMAG Sentencia de segunda instancia 6 Consejo de Estado ha reconocido que en estos casos se configuran los elementos de una relación laboral, lo cual exige un trato de especial protección al trabajador. 25. En esa línea, reprocha que se le imponga al actor la carga de promover un nuevo proceso para declarar la existencia de la relación laboral, cuando ya existe una doctrina consolidada que ha resuelto este aspecto en favor de los docentes oficiales vinculados bajo OPS. 26.
Asimismo, argumenta que tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han señalado que el incumplimiento del empleador en realizar los aportes al sistema pensional no puede traducirse en perjuicio para el trabajador, máxime cuando este se encontraba en una posición de debilidad frente a la administración. 27. Cita la jurisprudencia que establece que la omisión en la afiliación y el pago de aportes corresponde al empleador, quien debe asumir las consecuencias de su conducta, sin que el trabajador pierda su derecho pensional por causas ajenas a su voluntad. 28.
Finalmente, resaltó que los aportes al sistema pensional son de carácter parafiscal e imprescriptibles, por lo que pueden ser recaudados en cualquier momento en proporción a lo que corresponde al empleador y al trabajador, evitando un detrimento patrimonial al sistema y al afiliado. 29. Bajo ese entendido, plantea que el Ministerio de Educación y el Fondo del Magisterio pueden repetir contra la entidad territorial que fungió como empleadora, sin necesidad de someter al demandante, hoy persona mayor, a un nuevo litigio, por lo que solicita la revocatoria parcial de la sentencia y el reconocimiento de la pensión conforme a la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985.
F. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. 30. El Agente del Ministerio Público, delegado ante esta Corporación, no emitió concepto en esta oportunidad. II. CONSIDERACIONES A. CONTROL DE LEGALIDAD 31. De conformidad con lo establecido en el artículo 207 del CPACA, la Sala no encuentra hasta este momento que se haya configurado alguna causal de nulidad que pueda invalidar la actuación realizada dentro del proceso.
B. PROBLEMA JURIDICO Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-3333-010-2023-00042-01 JOSE ARTURO CHAPARRO CHAPARRO vs FOMAG Sentencia de segunda instancia 7 32. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde a esta Sala establecer si: ¿Le asiste al señor JOSÉ ARTURO CHAPARRO CHAPARRO el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación bajo el régimen especial de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que parte de su tiempo de servicio como docente oficial se prestó mediante contratos de prestación de servicios sin que se acreditaran aportes al sistema pensional, o, por el contrario, al haber sido vinculado legal y reglamentariamente con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, le resulta aplicable el régimen general de la Ley 100 de 1993, lo que hace improcedente la prestación reclamada? 33.
De la interpretación de la sentencia apelada y los motivos de inconformidad propuestos en el recurso por la parte actora, la Sala concreta la tesis argumentativa del caso para resolver el recurso de apelación e igualmente anuncia la posición que asumirá, así: - Tesis argumentativa propuesta por la Sala 34. La Sala revocará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda, por cuanto, conforme a la jurisprudencia unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el régimen pensional aplicable a un docente oficial debe definirse atendiendo a la fecha real de su vinculación efectiva al servicio educativo estatal, sin que resulte relevante que esta se haya formalizado mediante nombramiento o a través de órdenes de prestación de servicios (OPS), siempre que se acredite la prestación real y continua del servicio antes del 26 de junio de 2003.
En tal evento, el régimen aplicable es el especial de pensión de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, complementada por la Ley 62 de 1985. 35. Así mismo, la ausencia de aportes en esos periodos no puede oponerse para negar el tiempo servido, dado que la obligación de cotizar corresponde a la entidad contratante y los aportes tienen naturaleza parafiscal e imprescriptible.
De esta forma, constatada la vinculación previa a la vigencia de la Ley 812 de 2003, es improcedente negar el reconocimiento pensional, so pena de desconocer el principio de primacía de la realidad sobre las formas y el precedente judicial vinculante. En consecuencia, debe computarse para efectos pensionales el tiempo servido bajo OPS y, en caso de no haberse efectuado cotizaciones, la entidad previsional conserva la facultad de recobro contra la administración responsable, sin trasladar la carga al trabajador. 36.
En lo que respecta al régimen pensional de los docentes oficiales, debe precisarse que, conforme a la normatividad vigente, aquellos educadores nacionales, nacionalizados o territoriales que se Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-3333-010-2023-00042-01 JOSE ARTURO CHAPARRO CHAPARRO vs FOMAG Sentencia de segunda instancia 8 vincularon al servicio público educativo con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 —esto es, antes del 27 de junio de dicho año—, se rigen por lo dispuesto en la Ley 33 de 1985.
Por su parte, los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la mencionada Ley 812 de 2003, igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), se encuentran sujetos al régimen establecido en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, con la particularidad de que la edad para acceder a la pensión de vejez es de 57 años, tanto para hombres como para mujeres, sin distinción de género. 37.
Ahora bien, en relación con los tiempos laborados bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicios (OPS), resulta procedente su cómputo para efectos de acreditar el tiempo de servicios necesario a fin de consolidar el derecho pensional, específicamente el acceso a la pensión de jubilación. En tal sentido, el demandante ejerció funciones inherentes, propias y exclusivas de un docente oficial desde la primera orden de prestación de servicios suscrita, situación que ha sido reconocida en la jurisprudencia de unificación de la jurisdicción contenciosa administrativa. 38.
En efecto, la sentencia de unificación CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 2016, proferida por el Consejo de Estado, estableció que la ejecución de labores docentes mediante órdenes de prestación de servicios debe ser valorada a efectos del reconocimiento pensional, siempre que se acredite el ejercicio real y material de funciones docentes. 39.
No obstante, debe aclararse que tal consideración no implica, en modo alguno, la declaración de existencia de una relación laboral entre el demandante y la entidad contratante en los periodos en los cuales se celebraron las OPS, pues ello desbordaría el objeto de este litigio y excedería la competencia del juez de conocimiento. En consecuencia, lo que corresponde es otorgar el tratamiento normativo y jurisprudencial propio de los educadores oficiales respecto de la pretensión concreta de reconocimiento y cómputo de tiempos de servicio con fines pensionales, circunscribiendo la decisión al ámbito de los aportes y derechos derivados de la seguridad social.
C. ANÁLISIS DE LA SALA - Régimen Pensional de los docentes oficiales 40. La Ley 100 de 1993, concentró el sistema general de pensiones de los servidores públicos, respetando los derechos adquiridos para quienes a la fecha de su entrada en vigor hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión. Sin embargo, el artículo 279 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.
No. 15001-3333-010-2023-00042-01 JOSE ARTURO CHAPARRO CHAPARRO vs FOMAG Sentencia de segunda instancia 9 ibídem, excluyo de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio, la norma en cita, prevé: “(…) ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida (…)”.
(Subraya la Sala). Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia SU- 189 de 2012, precisó. “[…] Debe aclararse, en todo caso, que, al entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de abril de 1994, se unificó el régimen de pensiones de todos los servidores públicos derogando tácitamente la normatividad anterior.
Sin embargo, dicha Ley contiene algunas excepciones específicas que están previstas en su artículo 279 para las cuales no aplica su contenido normativo, y entre ellas se encuentra precisamente el Magisterio. Lo anterior quiere decir que, para el mencionado régimen especial siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas el Decreto 3135 de 1968 y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro, lo que quiere decir que las mismas son aplicables a este caso concreto […]”.
(Resalta la Sala). 41. La Ley 812 de 2003, compiló el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encontraran vinculados al servicio públicos educativo oficial y en su artículo 81, estableció: “RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES: El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres( )” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.
No. 15001-3333-010-2023-00042-01 JOSE ARTURO CHAPARRO CHAPARRO vs FOMAG Sentencia de segunda instancia 10 42. Complemento de lo anterior, el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se establece atendiendo la fecha de vinculación al servicio educativo oficial, así: a) Si la vinculación se produjo antes al 27 de junio de 2003, fecha de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, su régimen pensional corresponde al establecido en la Ley 91 de 1989 y demás normas aplicables hasta ese momento, sin dejar de lado las diferencias relacionadas con la condición de nacional, nacionalizado o territorial, predicables del docente en particular. b) Si el ingreso al servicio acaeció a partir del 27 de junio de 2003, el régimen pensional es el de prima media con prestación definida, el cual se encuentra regulado por la Ley 100 de 1993 junto con las modificaciones establecidas por la Ley 797 de 2003, pero teniendo en cuenta que la edad se unifica para tanto para hombres como para mujeres, en 57 años. 43.
Igualmente debe tenerse en cuenta que la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el artículo 15 estableció: “[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley […]”. 44.
Lo anterior se traduce en que, para el mencionado régimen especial siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas las Leyes 33 y 62 de 1985, la Ley 71 de 1988, y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro. - Del régimen pensional de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 45.
La Ley 100 de 1993 previó el régimen de transición y se establecieron excepciones al sistema integral de seguridad social como el establecido en su artículo 279: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-3333-010-2023-00042-01 JOSE ARTURO CHAPARRO CHAPARRO vs FOMAG Sentencia de segunda instancia 11 “Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de (…).
Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida ( ) (Se resalta). 46.
De otro lado, a pesar de lo preceptuado por el Estatuto Docente (Decreto ley 2277 de 1979), en el sentido de que los educadores oficiales tienen el carácter de empleados oficiales de régimen especial, esto únicamente es aplicable en lo relacionado con las materias que regula el mencionado Estatuto, es decir, que en lo que remite a la pensión ordinaria de jubilación no ostentan ningún tratamiento especial, pues aunque son servidores públicos con régimen especial, en lo concerniente a pensiones no gozan de dicha particularidad. 47.
Ahora bien, el artículo 3º de la Ley 91 de 1989, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica y en la norma en cita regló que los docentes vinculados a partir de 1º de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocerá solamente una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional; reconocimiento pensional que estuvo regulado por los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; y para aquellos que estuvieron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 prevé que se mantendrá el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, es decir, que el reconocimiento de la pensión de jubilación ordinaria a favor de los docentes se rige por la Ley 33 de 1985, norma legal vigente hasta antes de la expedición de la Ley 91 de 1989. 48.
La Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se consagra un régimen legal especial; por ende, es del caso dar aplicación a lo establecido por la citada Ley 33 al encontrarse regulados en forma expresa los docentes nacionales y nacionalizados. 49.
En razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.
No. 15001-3333-010-2023-00042-01 JOSE ARTURO CHAPARRO CHAPARRO vs FOMAG Sentencia de segunda instancia 12 salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 50. Por otro lado, se tiene que el Acto legislativo 1 de 2005, “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”, en lo referente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió “El régimen pensional de los docentes nacionales nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003” (parágrafo transitorio 1º). 51. Es así que, el artículo 81 de la Ley 812 de 2002, señaló que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, era el establecido en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley.
Así mismo, dispuso que los docentes cuya vinculación se diera a partir de su entrada en vigencia, serían afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez, que sería de 57 años para hombres y mujeres. 52.
Relacionado con las anteriores normas, la sección segunda, el Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 de 25 de abril de 2019, expediente 68001- 23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), consejero ponente César Palomino Cortés, precisó: “De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-3333-010-2023-00042-01 JOSE ARTURO CHAPARRO CHAPARRO vs FOMAG Sentencia de segunda instancia 13 establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. 53.
Así las cosas, se concluye que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º del acto legislativo 1 de 2005, respecto del régimen pensional de los docentes al servicio educativo oficial procede distinguir entre la aplicación de dos sistemas normativos, según las fechas de vinculación del docente y la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio), esto es, los conformados por las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985 y (ii) las Leyes 812 de 2003 y 100 de 1993, las primeras concernientes al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores estatales y las segundas atinentes al de prima media con prestación definida del sistema integral de seguridad social. 54.
Por tanto, reitera la Sala que quienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 estuviesen vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad y 20 de servicios, en cuantía del 75% de lo cotizado durante el último año de servicios, con inclusión de los factores previstos en el artículo 1° de la Ley 62 del mismo año. 55.
Por su parte, los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003), al colmar el número de semanas de cotización establecido en esta última norma (1.300) y llegar a la edad de 57 años de edad, -sean hombres o mujeres- por lo que su liquidación será con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años de labores (artículo 21 de la Ley 100) y en atención a los factores enunciados en el Decreto 1158 de 1994.
D. CASO CONCRETO 56. En el caso que nos ocupa, de acuerdo con lo expuesto en el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, fundamenta su inconformidad con la sentencia de primera instancia, al señalar que el demandante JOSE ARTURO CHAPARRO CHAPARRO, cumple los requisitos de edad y tiempo de servicio exigidos por la Ley 33 de 1985, pues los periodos laborados mediante contratos de prestación de servicios deben contabilizarse como tiempo oficial, conforme a la jurisprudencia constitucional que admite su inclusión siempre que se acredite la efectiva prestación de la labor docente. 57.
Sostiene que el juez no valoró integralmente las pruebas, omitiendo certificaciones de la Secretaría de Educación de Boyacá Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-3333-010-2023-00042-01 JOSE ARTURO CHAPARRO CHAPARRO vs FOMAG Sentencia de segunda instancia 14 que demuestran la continuidad del servicio, y se limitó a exigir aportes pensionales, pese a que durante dichos contratos la obligación de cotizar correspondía a la entidad contratante. 58.
Afirma que ello impone al demandante una carga imposible de cumplir y desconoce los principios de favorabilidad, protección reforzada y el carácter irrenunciable de la seguridad social previstos en la Constitución, además de ignorar precedentes de la Corte Constitucional que han reconocido como válidos estos tiempos de servicio. En consecuencia, solicita revocar la decisión apelada, declarar la nulidad del acto administrativo ficto y ordenar el reconocimiento de la pensión de jubilación a su favor desde el 20 de julio de 2021, equivalente al 75% del promedio salarial y prestacional. 59.
La sentencia de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, argumentando que, el actor no reunía los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de jubilación ordinaria, pues, aunque cumplió 55 años y acreditó más de 20 años de servicio, su vinculación como docente oficial ocurrió el 31 de mayo de 2004, es decir, después de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, que lo sometió al régimen general de la Ley 100 de 1993 y no al régimen especial anterior. 60.
Resaltó que los periodos anteriores a 2003 correspondieron a contratos de prestación de servicios y no a una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no podían computarse como servicio oficial; además, el actor no probó haber realizado aportes pensionales en dichos periodos, requisito indispensable según la jurisprudencia para consolidar el derecho.
En consecuencia, al no acreditarse el cumplimiento de las condiciones previstas en la normativa vigente, el despacho mantuvo la validez del acto administrativo ficto y negó el reconocimiento de la pensión solicitada. 61. Para resolver la controversia y el problema jurídico planteado, a partir de los medios probatorios documentales obrantes en el expediente, encuentra la Sala acreditado, en lo que resulta relevante para el estudio del sub judice, lo siguiente: 62.
El señor José Arturo Chaparro Chaparro nació el 20 de julio de 1966, conforme al registro civil de nacimiento1. 63. El señor Chaparro Chaparro cumplió la edad de 55 años el 20 de julio de 2021. 64. El 30 de agosto de 2022, el demandante a través de su apoderado solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de la pensión 1 Folio 30 de los anexos de la reforma de la demanda Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.
No. 15001-3333-010-2023-00042-01 JOSE ARTURO CHAPARRO CHAPARRO vs FOMAG Sentencia de segunda instancia 15 de jubilación, cuyo radicado corresponde al No. 2022-PENS-017667 2. 65. Mediante Resolución No. 002004 del 10 de abril de 2023, notificada al accionante el 12 de abril del mismo año, el FOMAG negó el reconocimiento de la pensión de jubilación, argumentando que el régimen aplicable al docente demandante es el previsto en la Ley 812 de 2003 y que, a la fecha, no cumple con la edad exigida en dicha norma. 66.
El señor JOSE ARTURO CHAPARRO CHAPARRO, laboró3 como docente mediante órdenes de prestación de servicios: Certificado Institución Período de Ejecución TIEMPO TOTAL FONDO DE PENSIONES Días Meses Años 132 159 I.E Nuestra señora de Nazareth Chinavita 07/04/1997- 30/11/1997 24 7 0 SIN APORTE 027 Colegio San Antonio de Firavitoba 02/02/1998- 15/06/1998 14 4 0 SIN APORTE 028 Colegio San Antonio de Firavitoba 13/07/1998- 30/11/1998 18 4 0 SIN APORTE 028 Colegio San Antonio de Firavitoba 27/01/1999- 11/06/1999 16 4 0 SIN APORTE 0227 I.E José María Potier Chita 10/04/2001- 15/06/2001 6 2 0 SIN APORTE 1030 I.E. Nuestra señora de Morcá 09/07/2001- 05/12/2001 27 4 0 SIN APORTE 1339 Centro Juvenil Emiliani 01/04/2002- 30/11/2002 0 8 0 SIN APORTE Subtotal tiempo laborado por Ordenes de Prestación de Servicios 15 3 67.
Y nombrado en provisionalidad4 Certificado Empleadora INSTITUCIÓN PERIODO TIEMPO TOTAL Fondo de pensiones DIA MES AÑO Nro. 1777 Secretaría de Colegio Departamental 31/05/2004 – 2 11 FOMAG 2 Folio 119 anexos demanda 3 Conforme a las certificaciones de tiempo de servicios allegadas parte demandante (fls. 30 a 45). 4 Conforme a las certificaciones de tiempo de servicios allegadas parte demandante (fls. 26 a 29).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-3333-010-2023-00042-01 JOSE ARTURO CHAPARRO CHAPARRO vs FOMAG Sentencia de segunda instancia 16 Educación de Boyacá Jorge Eliécer Gaitán Maripi 01/05/2005 Nro. 1777 Secretaría de Educación de Boyacá I Principal Villa de Leiva IE.Técnica Industrial Antonio Ricaurte Villa de Leyva 2/05/2005 – 19/05/2022 18 17 FOMAG TOTAL 20 11 17 68.
A efectos de establecer el régimen pensional aplicable al demandante, es necesario verificar si estuvo vinculado a la docencia oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, o si su vinculación fue posterior, veamos: 69. Para el presente caso, se observa que el demandante demostró la condición de educador, con la existencia de vinculaciones a la docencia oficial, a través de órdenes de prestación de servicios de forma interrumpida, con la Secretaría de Educación de Boyacá, en diferentes municipios: Municipio donde prestó sus servicios como docente Período de Ejecución Chinavita 07/04/1997- 30/11/1997 Firavitoba 02/2/1998 - 15/6/1998 Firavitoba 13/7/1998 - 30/11/1998 Firavitoba 27/1/1999 - 11/6/1999 Chita 10/4/2001- 15/6/2001 Morcá 09/7/2001- 05/12/2001 Tunja 01/04/2002- 30/11/2002 70.
Finalmente fue nombrado como docente mediante una relación legal y reglamentaria, en provisionalidad, con la Secretaría de Educación de Boyacá desde el 31 de mayo de 2004 hasta el 19 de mayo de 20225. 71. Conforme a los hechos narrados en la demanda, anexos y pruebas allegadas, se tiene que: 72. El señor JOSE ARTURO CHAPARRO CHAPARRO prestó sus servicios mediante contrato de prestación de servicios (OPS) por primera vez en el sector público de la educación el día 7 de abril de 1997, es decir, con anterioridad al 26 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 5 Fecha de expedición del Certificado de Historia Laboral Nro. 1777 – Secretaría de Educación de Boyacá. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.
No. 15001-3333-010-2023-00042-01 JOSE ARTURO CHAPARRO CHAPARRO vs FOMAG Sentencia de segunda instancia 17 73. Una vez cumplió la edad de 55 años y acumuló un tiempo de servicios superior a los 20 años, solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, el cual fue negado mediante la resolución Nro. 002004 del 10 de abril de 2023. 74.
En sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de abril de 20196, se estableció el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, diferenciando dos sistemas normativos con base en la fecha de vinculación al servicio educativo oficial. Dicha distinción se sustenta en el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en armonía con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 75.
Así, se determinó que los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 se rigen por el régimen de pensión ordinaria previsto en la Ley 33 de 1985, aplicable a los servidores públicos del orden nacional. En estos casos, la liquidación pensional debe considerar únicamente los factores salariales sobre los cuales se hayan efectuado aportes, de conformidad con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, descartando la inclusión de elementos no cotizados. 76.
Por otro lado, para los docentes vinculados a partir de la vigencia de la Ley 812 de 2003, se aplica el régimen de prima media con prestación definida contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Sin embargo, se establece una excepción respecto de la edad para acceder a la pensión, fijándose en 57 años tanto para hombres como para mujeres.
En este caso, los factores incluidos en el ingreso base de liquidación son aquellos previstos en el Decreto 1158 de 1994 y que hayan sido objeto de cotización efectiva. 77. Esta estructura normativa refuerza el principio de legalidad y el carácter contributivo del sistema pensional, al tiempo que delimita con claridad los derechos adquiridos conforme al régimen de vinculación. 78.
De igual forma, resalta la importancia del precedente judicial emitido por los órganos de cierre, como lo son el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional. Citando la sentencia C-816 de 2011, se recuerda que tales decisiones tienen carácter vinculante, en virtud de los principios constitucionales de igualdad, buena fe y seguridad jurídica, consagrados en los artículos 13 y 83 de la Constitución. De esta forma, la jurisprudencia unificada adquiere valor normativo, al establecer reglas de interpretación jurídica de obligatoria observancia, incluso más allá del caso concreto que motivó su emisión. 6 Consejo de Estado.
Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-3333-010-2023-00042-01 JOSE ARTURO CHAPARRO CHAPARRO vs FOMAG Sentencia de segunda instancia 18 79. Un aspecto particularmente relevante de esta decisión es su aplicación retrospectiva. La sentencia establece que las reglas jurisprudenciales fijadas deben ser acogidas obligatoriamente en todos los casos pendientes de resolución, tanto en sede administrativa como judicial, salvo aquellos en los que haya operado la cosa juzgada.
Este criterio busca garantizar la uniformidad en el reconocimiento de derechos pensionales y fortalecer la seguridad jurídica dentro del sistema, permitiendo una actuación coherente de la administración pública y de los jueces frente a casos similares. 80. Finalmente, la sentencia aclara que su contenido no tiene efectos retroactivos sobre pensiones ya reconocidas o reliquidadas conforme a la tesis anterior sostenida por la Sección Segunda del Consejo de Estado desde 2010.
No se presume, por tanto, que tales decisiones hayan constituido abuso del derecho o fraude a la ley. En caso de interponerse recursos extraordinarios de revisión contra dichas sentencias, corresponderá al juez competente evaluar la procedencia de la causal alegada. De este modo, se resguarda el principio de confianza legítima y se evita una afectación injustificada a situaciones jurídicas consolidadas. 81.
En conclusión, dicho pronunciamiento judicial, representa un desarrollo importante en la consolidación de criterios jurisprudenciales respecto al régimen pensional de los docentes oficiales. Aporta seguridad jurídica, promueve la equidad en la interpretación normativa y protege tanto los principios fundamentales de la seguridad social como los derechos adquiridos de los afiliados al sistema. 82.
Así las cosas, en el presente caso, conforme a las pruebas aportadas dentro del proceso, se tiene acreditado que el señor JOSE ARTURO CHAPARRO CHAPARRO, inició su vinculación al sector educativo oficial mediante órdenes de prestación de servicios desde el 7 de abril de 1997, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, que tuvo lugar el 26 de junio del mismo año. Posteriormente, fue nombrado en provisionalidad el 31 de mayo de 2004, fecha que ha sido tenida en cuenta por la administración como el punto de partida para establecer su régimen pensional aplicable.
No obstante, a la luz del precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 20197, esta interpretación requiere ser reevaluada. 83. La sentencia de unificación citada estableció de manera clara y vinculante que para determinar el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, debe atenderse a la fecha de vinculación efectiva al servicio educativo oficial, independientemente de si 7 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ- 014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17) de 25 de abril de 2019. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-3333-010-2023-00042-01 JOSE ARTURO CHAPARRO CHAPARRO vs FOMAG Sentencia de segunda instancia 19 esta se dio mediante un contrato formal o mediante otras formas de prestación de servicios personales, como las órdenes de prestación de servicios (OPS), siempre que exista continuidad funcional y que se acredite la prestación real del servicio.
Así, quienes hayan iniciado su actividad docente antes del 26 de junio de 2003 deben ser regidos por el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, complementada por la Ley 62 del mismo año. 84. En tal sentido, el señor JOSE ARTURO CHAPARRO CHAPARRO, al haber prestado servicios como docente desde el 7 de abril de 1997, encuadra jurídicamente dentro del grupo de docentes que, conforme a lo dispuesto en la referida sentencia de unificación, deben ser cobijados por el régimen especial de pensión de jubilación aplicable a los servidores públicos del orden nacional, previsto en la Ley 33 de 1985.
Esta interpretación es coherente con el principio de realidad sobre las formas y con el reconocimiento de la actividad docente efectiva como elemento constitutivo del derecho pensional, independientemente del tipo de vinculación contractual inicial. 85. En consecuencia, se hace necesario ordenar el reconocimiento pensional de jubilación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el cual fue negado mediante Resolución No. 002004 del 10 de abril de 2023, pues su negativa desconoció la fecha real de inicio de su vinculación al sistema educativo oficial y, por tanto, implicó una indebida interpretación del marco normativo y jurisprudencial vigente al momento de decidir sobre su pensión. 86.
Adicionalmente, el precedente fijado por el Consejo de Estado tiene fuerza vinculante, tanto para las autoridades administrativas como para las judiciales, de conformidad con los principios constitucionales de igualdad, buena fe y seguridad jurídica (arts. 13 y 83 C.P.), y su aplicación retrospectiva ha sido expresamente dispuesta en la misma sentencia de unificación, salvo en aquellos casos en que haya operado la cosa juzgada. 87.
En este caso particular, no se advierte la existencia de un fallo judicial en firme que impida la aplicación del precedente, lo que habilita su adopción para efectos de revisar y proferir el acto administrativo mediante el cual debe ser reconocida la pensión. 88. Por todo lo anterior, se concluye que el régimen pensional aplicable al señor JOSE ARTURO CHAPARRO CHAPARRO, es el previsto en la Ley 33 de 1985, y que su pensión de jubilación debe ser reliquidada conforme a las reglas establecidas en dicha normatividad, teniendo en cuenta únicamente los factores salariales sobre los cuales se efectuaron aportes, según lo dispone el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-3333-010-2023-00042-01 JOSE ARTURO CHAPARRO CHAPARRO vs FOMAG Sentencia de segunda instancia 20 89. La aplicación de la sentencia de unificación en este caso no solo resulta procedente, sino necesaria, en aras de garantizar la protección del derecho a la seguridad social y el respeto al principio de legalidad en materia pensional. 90.
En este punto, la Sala deja claramente establecido que, la actividad desempeñada por el demandante JOSE ARTURO CHAPARRO CHAPARRO, mediante órdenes de prestación de servicios desde el 7 de abril de 1997 debe ser tenida en cuenta a efectos del reconocimiento de su derecho pensional, en tanto se acreditó que ejerció funciones propias e inherentes de la docencia oficial. 91.
Sin embargo, tal circunstancia no implica, en modo alguno, la declaración de existencia de una relación laboral entre la demandante y la entidad contratante en los periodos en los cuales se suscribieron las OPS, pues ello desbordaría el objeto del litigio y excedería la competencia del juez de conocimiento. Lo procedente, entonces, es otorgar a dichos periodos el tratamiento jurídico que corresponde a los educadores oficiales para efectos pensionales, atendiendo a lo dispuesto en la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado. 92.
En consecuencia, la controversia se circunscribirse exclusivamente al ámbito de los aportes y derechos derivados de la seguridad social, concretamente al reconocimiento y cómputo de los tiempos de servicio con fines pensionales. Bajo esta perspectiva, el análisis no se dirige a establecer la naturaleza contractual de la vinculación, sino a garantizar la aplicación del precedente jurisprudencial que reconoce la validez de los servicios prestados mediante OPS para consolidar el derecho a la pensión en el régimen aplicable a los docentes oficiales. 93.
Ahora bien, relativo a los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, la Sala, de conformidad con lo dispuesto en la mencionada sentencia de unificación considera que, los aportes pensionales derivados de una relación laboral encubierta bajo la figura de contratos de prestación de servicios se consideran imprescriptibles, en virtud de su naturaleza jurídica como prestaciones periódicas y contribuciones parafiscales. 94.
Esta imprescriptibilidad se traduce en que dichos aportes pueden ser exigidos judicialmente en cualquier tiempo, sin que les sea aplicable ni la prescripción extintiva ni la caducidad del medio de control, conforme a lo dispuesto en el artículo 164, numeral 1, literal c) del CPACA. 95. En consecuencia, la administración pública no puede alegar el paso del tiempo como barrera para evadir el cumplimiento de estas obligaciones, máxime cuando su incumplimiento incide directamente en el derecho fundamental a una pensión digna.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-3333-010-2023-00042-01 JOSE ARTURO CHAPARRO CHAPARRO vs FOMAG Sentencia de segunda instancia 21 96. A partir de esta línea, la jurisprudencia ha reiterado que, en casos en los que se verifica un contrato realidad —es decir, cuando bajo apariencia de contrato de prestación de servicios se configuran todos los elementos propios de una relación laboral—, los tiempos de servicio deben ser reconocidos como computables para efectos pensionales. 97.
La responsabilidad de efectuar los aportes, en estos eventos, recae sobre la entidad estatal contratante, toda vez que fue esta la que se benefició del servicio y ocultó la verdadera naturaleza del vínculo. Este criterio ha sido sostenido en múltiples providencias del Consejo de Estado, incluso en sentencias recientes de 2021 y 2022, en las que se atribuye la obligación de los aportes al Departamento o Municipio que encubrió la relación laboral. 98.
Un elemento importante que refuerza esta doctrina es la consideración de los aportes pensionales como contribuciones parafiscales de naturaleza tributaria, con destinación específica. Ello implica no solo su imprescriptibilidad, sino también la posibilidad de recaudo retroactivo, permitiendo que el ente de previsión social (en este caso, el FOMAG o el Ministerio de Educación Nacional) efectúe el reconocimiento de la prestación pensional y posteriormente recupere los valores correspondientes mediante recobro contra el verdadero obligado.
Este mecanismo busca proteger el derecho pensional del trabajador sin desconocer el principio de sostenibilidad financiera del sistema. 99. La evolución jurisprudencial demuestra cómo la Sección Segunda del Consejo de Estado ha superado posturas anteriores más restrictivas que condicionaban el reconocimiento del tiempo servido a la existencia de aportes efectivamente realizados. 100.
La línea vigente reconoce que esa exigencia resultaba injusta, pues trasladaba la consecuencia del incumplimiento de la administración al trabajador, quien no tenía el deber de realizar directamente los aportes. Por tanto, actualmente se admite la validez del tiempo trabajado aun en ausencia de aportes, con la condición de que se garantice el recobro al responsable. 101.
Este criterio resalta la función protectora del juez en materia laboral y pensional, quien debe velar porque el derecho constitucional a una pensión no sea sacrificado por omisiones imputables exclusivamente al empleador. 102. El juez debe determinar a cargo de quién recae la obligación de pagar los aportes omitidos, para que no se niegue el reconocimiento del tiempo laborado, pues ello supondría una vulneración del derecho al mínimo vital y a la seguridad social.
La Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-3333-010-2023-00042-01 JOSE ARTURO CHAPARRO CHAPARRO vs FOMAG Sentencia de segunda instancia 22 omisión de dicho análisis, como se advierte en el texto, no puede traducirse en una negación de derechos fundamentales. 103. En conclusión, el análisis jurídico contenido en la providencia de unificación fortalece una línea jurisprudencial garantista, conforme con los principios constitucionales de dignidad humana, mínimo vital y protección al trabajo. 104.
Esta doctrina impide que las formas fraudulentas de vinculación laboral mediante contratos de prestación de servicios perjudiquen al trabajador en su acceso a una pensión, y reafirma la responsabilidad de las entidades públicas de reconocer los aportes correspondientes y resarcir los efectos de su omisión. Se trata, por tanto, de una jurisprudencia estructural que articula el reconocimiento de derechos con la sostenibilidad financiera del sistema, mediante mecanismos de recobro que no trasladen la carga de la ineficiencia administrativa al trabajador. 105.
Por lo señalado, la Sala considera que la situación del señor JOSE ARTURO CHAPARRO CHAPARRO encuadra dentro del precedente jurisprudencial unificado de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en cuanto prestó sus servicios como docente al sector público a través de contratos de prestación de servicios desde el 7 de abril de 1997, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 106.
Esta fecha resulta determinante, ya que permite considerar que su vinculación al sector educativo no puede entenderse únicamente desde el año 2004 —cuando se formalizó su nombramiento— sino desde la fecha en que comenzó a desarrollar funciones propias de una relación laboral, circunstancia que da lugar a la configuración del contrato realidad. 107.
Conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, cuando se acredita que el vínculo contractual encubre una verdadera relación laboral, se habilita el reconocimiento de los tiempos laborados para efectos pensionales, con independencia de que se hayan efectuado o no los aportes respectivos al sistema de seguridad social en pensiones. 108.
Lo anterior, en la medida en que el responsable de efectuar tales aportes es la entidad estatal que se benefició del servicio y ocultó la verdadera naturaleza del vínculo laboral. En este caso, dicho responsable sería la Secretaría de Educación de Boyacá, entidad que suscribió los contratos de prestación de servicios con el señor CHAPARRO CHAPARRO. 109.
Así mismo, debe resaltarse que, al tratarse de aportes parafiscales con destinación específica y naturaleza imprescriptible, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-3333-010-2023-00042-01 JOSE ARTURO CHAPARRO CHAPARRO vs FOMAG Sentencia de segunda instancia 23 no opera la caducidad del medio de control, ni la prescripción extintiva respecto a la reclamación de dichos aportes. 110.
En consecuencia, es jurídicamente viable que los tiempos laborados bajo la figura de prestación de servicios —antes del nombramiento oficial— sean computados como tiempo válido para efectos pensionales, sin que se exija como condición previa la existencia de aportes efectivos. El derecho pensional no puede verse afectado por la omisión de la administración, y la entidad de previsión, en este caso el FOMAG, conserva la posibilidad de repetir contra la entidad territorial responsable. 111.
La negativa de reconocimiento que efectuó el FOMAG mediante la Resolución No. 002004 del 10 de abril de 2023, al determinar el régimen pensional aplicable al de prima media por considerar que la vinculación formal se dio en 2004, desconoce el principio de primacía de la realidad sobre las formas. 112. Esta restricción vulnera el derecho fundamental a una pensión digna, pues no tiene en cuenta que la relación laboral material ya se venía ejecutando desde 1997.
Tal como lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado, el cómputo del tiempo para efectos del régimen pensional debe tener en cuenta la totalidad del tiempo efectivamente laborado bajo condiciones propias de una relación laboral, y no únicamente desde el acto formal de nombramiento. 113. El operador judicial, ante una controversia de esta naturaleza, tiene el deber de determinar a quién le corresponde efectuar los aportes omitidos, para garantizar tanto el derecho pensional como la sostenibilidad financiera del sistema.
La ausencia de dicho análisis, o el desconocimiento del tiempo servido con anterioridad a la vinculación formal, constituye una afectación grave al derecho a la seguridad social y al mínimo vital, derechos de rango constitucional. Así lo ha establecido el Consejo de Estado en sentencias del 11 de febrero de 2021 y 17 de junio de 2022, reiterando que debe protegerse el derecho del trabajador aun cuando los aportes no se hayan realizado oportunamente. 114.
En conclusión, es procedente aplicar al caso del señor JOSE ARTURO CHAPARRO CHAPARRO, la doctrina jurisprudencial según la cual, los aportes derivados del contrato realidad son imprescriptibles y exigibles en cualquier momento, razón por la cual los tiempos laborados desde 1998 deben ser reconocidos como válidos para efectos del régimen pensional. 115.
En tal sentido, la determinación de su régimen pensional no puede fundarse exclusivamente en la fecha de nombramiento formal, sino que debe considerar la realidad de su vinculación desde 1997. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-3333-010-2023-00042-01 JOSE ARTURO CHAPARRO CHAPARRO vs FOMAG Sentencia de segunda instancia 24 Corresponde, por tanto, garantizar el reconocimiento íntegro del tiempo servido y, si no se realizaron aportes, permitir el recobro al empleador público responsable, sin trasladar las consecuencias de la omisión administrativa a la trabajadora afectada. 116.
La Sala, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más análisis sobre el particular, revocará el fallo de primera instancia y, en su lugar: (i) Se decretará la nulidad del acto administrativo demandado, en cuanto negó el reconocimiento de la pensión de jubilación al demandante al considerar que este debía regirse bajo el régimen de prima media con prestación definida, conforme al artículo 40 de la Ley 100 de 1993;
(ii) Se autorizará al FOMAG a efectuar el recobro a la Secretaría de Educación de Boyacá por el periodo comprendido entre el 7 de abril de 1997 y el 30 de noviembre de 2002 (excluyendo del cómputo el lapso de interrupción ocurrido entre cada uno de los periodos de ejecución contractual), teniendo en cuenta el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante —esto es, los honorarios pactados— mes a mes; a su vez, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y, en la eventualidad de que no las hubiese efectuado o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajadora, y;
(iii) Se declarará que el tiempo laborado por la demandante como docente, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios con la Secretaría de Educación de Boyacá, desde el 7 de abril de 1997 hasta el 30 de noviembre de 2002, salvo sus interrupciones, se debe computar para efectos pensionales. - DE LA PRESCRIPCION 117.
En el presente caso no se configura el fenómeno jurídico de la prescripción, dado que el derecho a reclamar la pensión de jubilación por parte del señor Chaparro Chaparro se tornó exigible a partir del 20 de julio de 2021, fecha en la cual cumplió los 55 años de edad, requisito previsto en el régimen especial aplicable a los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, conforme a lo señalado en la Ley 33 de 1985, la Ley 91 de 1989 y el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005. 118.
Ahora bien, conforme a la jurisprudencia reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el derecho pensional en sí Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-3333-010-2023-00042-01 JOSE ARTURO CHAPARRO CHAPARRO vs FOMAG Sentencia de segunda instancia 25 mismo es de carácter imprescriptible y, en consecuencia, la acción para cuestionar o solicitar la reliquidación de la prestación puede ejercerse en cualquier tiempo, sin que le sea aplicable el término de caducidad previsto para otras pretensiones. 119.
No obstante, dicha imprescriptibilidad no se predica de las mesadas pensionales ya causadas y no reclamadas, respecto de las cuales opera la prescripción conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969. En aplicación de este criterio, el reconocimiento pensional o las diferencias económicas derivadas de la reliquidación solo pueden reconocerse hacia atrás hasta por tres (3) años contados a partir de la fecha de presentación de la demanda, sin que sea jurídicamente viable ordenar el pago de retroactivos por un periodo mayor. 120.
En efecto, el señor Chaparro Chaparro presentó su solicitud de reconocimiento y pago de la pensión el 30 de agosto de 2022, es decir, dentro del término trienal contado desde el 20 de julio de 2021. 121. Con este acto procesal, la prescripción fue interrumpida en debida forma, y a ello se suma que la Resolución No. 002004 del 10 de abril de 2023, que negó la prestación, fue notificada el 12 de abril de 2023, y la demanda fue presentada el 13 de marzo de 2023, todas actuaciones efectuadas con anterioridad al vencimiento del plazo de prescripción (20 de julio de 2024). 122.
Por lo tanto, es claro que en el asunto bajo examen no ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción, toda vez que el actor ejerció oportunamente su derecho mediante solicitud administrativa y posterior demanda dentro del término legal, lo que obliga a la jurisdicción contencioso administrativa a entrar a analizar de fondo la controversia planteada respecto del régimen pensional aplicable y el reconocimiento de la pensión de jubilación. CONCLUSION 123.
Al prosperar los argumentos de disenso formulados por la parte demandante en sede de apelación, la Sala revocará la sentencia apelada, que denegó las pretensiones de la demanda. E. DE LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA. 124. De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA (adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021), en concordancia con los numerales 1.º y 8.º del artículo 365 del CGP, no se dictará condena en costas en esta instancia, al no evidenciarse su causación y en la medida que no prosperó el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-3333-010-2023-00042-01 JOSE ARTURO CHAPARRO CHAPARRO vs FOMAG Sentencia de segunda instancia 26 En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 23 de septiembre de 2024, por el Juzgado Décimo Administrativo de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la resolución 002004 del 10 de abril de 2023, mediante la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, negó al demandante la pensión de jubilación.
TERCERO: Como restablecimiento del derecho, se ordena al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, RECONOCER y PAGAR la pensión de jubilación al señor JOSE ARTURO CHAPARRO CHAPARRO, conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y la ley 62 de 1985. Para tal efecto el ingreso base de liquidación - IBL, se calculará incluyendo todos y cada uno de los factores salariales, sobre los cuales aporto para pensión, devengados por el señor JOSE ARTURO CHAPARRO CHAPARRO, durante el año inmediatamente anterior a la fecha de consolidación de su status pensional, desde el 20 de julio de 2020 al 19 de julio de 2021.
CUARTO: DECLARAR que el tiempo laborado por el demandante como docente bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios con la Secretaría de Educación de Boyacá, desde el 7 de abril de 1997 hasta el 30 de noviembre de 2002, salvo sus interrupciones, se debe computar para efectos pensionales.
QUINTO: Autorizar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el recobro de los aportes pensionales que como contratista empleador debió efectuar la Secretaría de Educación de Boyacá, durante el tiempo comprendido entre el 7 de abril de 1997 y el 30 de noviembre de 2002 (excluyendo del cómputo el lapso de interrupción ocurrido entre cada uno de los periodos de ejecución contractual), teniendo como ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), por lo que la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.
No. 15001-3333-010-2023-00042-01 JOSE ARTURO CHAPARRO CHAPARRO vs FOMAG Sentencia de segunda instancia 27 la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.
SEXTO: Sin condena en costas en esta instancia.
SEPTIMO: Ejecutoriada la presente sentencia, devuélvase el expediente al despacho de origen, previo registro en el sistema SAMAI. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de Sala de Decisión Cuarta, según acta de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMENEZ Magistrado Firmado electrónicamente LALO ENRIQUE OLARTE RINCON Magistrado Firmado electrónicamente ANGELICA ALEXANDRA SANDOVAL AVILA Magistrada