TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 3 MAGISTRADO PONENTE: DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Tunja, trece (13) de mayo de dos mil veinticinco (2025). 1. Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala procede a resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 22 de julio de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, mediante la cual, se negaron las pretensiones de la demanda.
I.- ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Las pretensiones 2. En ejercicio del medio de control de nulidad, el señor Gustavo Rodríguez Rojas presentó demanda en contra del municipio de Samacá, en la que solicitó que se declarara la nulidad del pliego de condiciones licitación pública MS-LP-004-2020 cuyo objeto era: “MEJORAMIENTO Y CARACTERIZACIÓN DE LA VÍA TERCIARIA QUE CONDUCE DE LA INTERSECCIÓN SAMACÁ – GUACHETA AL COLEGIO DE LA VEREDA SALAMANCA DEL MUNICIPIO DE SAMACÁ, BOYACÁ” 1.2 Los hechos 3.
La demanda se edificó, en síntesis, en las siguientes afirmaciones: 3.1 La alcaldía del municipio de Samacá, publicó en el portal único de contratación del Estado –www.colombiacompra.gov.co – entre otros, el proyecto de pliego de condiciones y ordenó la apertura del proceso de licitación -licitación pública MS-LP-004-2020. 3.2 Dentro del expediente publicado en el SECOP, la alcaldía de Samacá, omitió insertar en el pliego de condiciones lo dispuesto por la Resolución 0312 de 2019, emitida por el Ministerio de Trabajo, que establecía los estándares mínimos del Sistema de Gestión de Seguridad en el Trabajo (SG-SST). 3.3 Esa omisión, trasgredió el principio de economía, conforme con el cual, se debían cumplir los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable.
Radicación: 15001-33-33-005-2020-00144-01 Medio de control: Nulidad Demandante: Gustavo Rojas Rodríguez Demandados: Alcaldía Municipal de Samacá Asunto: Sentencia de segunda instancia 15001-33-33-015-2020-00144-01 2 3.4 El artículo 25 de la Ley 80 de 1993 señaló que dichos requisitos debían cumplirse con anterioridad a la apertura de los procesos licitatorios o invitaciones a proponer, pero, nunca después de la suscripción de los contratos. 3.5 La alcaldía de la entidad territorial demandada, desde la publicación del pliego de condiciones no exigió a los futuros oferentes, la presentación en físico del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo SG-SST. 3.6 No contar con ese documento, dejó a la administración municipal expuesta a un riesgo financiero y jurídico. 3.7 La administración debió exigir como requisito habilitante en los pliegos de condiciones el certificado de acreditación en Seguridad y Salud en el Trabajo, que no era otra cosa que el reconocimiento oficial que realizaba el Ministerio del Trabajo a las empresas, entidades, empleadores y contratantes con excelente calificación en el cumplimiento de los Estándares Mínimos de SST, que aportaban valor agregado, ejecutaban de manera permanente actividades adicionales a las establecidas en la normativa de riesgos laborales, que impactaban positivamente en la salud y bienestar de los trabajadores, estudiantes y contratistas. 3.8 El municipio no desarrolló el principio de planeación como medio de estructuración del proceso contractual, pues la revisión y previsión de los riesgos futuros evitaría de declaratoria de nulidad futura. 3.9 La jurisprudencia había dicho que la inadecuada estructuración del pliego de condiciones conllevaba consecuencias como sobrecostos administrativos, adquisición de bienes o servicios de mala calidad o innecesarios, así como la nulidad de los actos precontractuales y como consecuencia de ello, la nulidad del contrato, lo que, a su vez, generaba lesiones en la administración y en los co- administrados por cuanto no se satisfacía de forma adecuada la necesidad. 3.10 No se trataba de exigir en los pliegos de condiciones el requisito a los oferentes que contaran con un Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST), un certificado por un profesional en el área de la Salud Ocupacional, o un certificado por la ARL, sino, de cumplir a cabalidad con el artículo 22 de la Resolución 312 de 2019. 3.11 La certificación de acreditación en Seguridad y Salud en el Trabajo expedida por el Ministerio de Trabajo, se mantendría vigente siempre que la empresa, entidad o empleador mantuviera la evaluación del cumplimiento de estándares mínimos de SST y continuara con las labores, programas y actividades que superaran los requisitos normativos y aprobara la visita de verificación que se realizaba cada cuatro (4) años. 15001-33-33-015-2020-00144-01 3 3.12 El pliego de condiciones incumplió las reglas jurídicas, técnicas, económicas y financieras a las cuales debía sujetarse tanto el correspondiente procedimiento administrativo de selección del contratista como la posterior relación contractual. 3.13 Era obligación de la entidad consignar en los pliegos de condiciones, con claridad, los requisitos y la forma de acreditarlos, tal como se estableció en los artículos 24, 25 y 30 de la Ley 80 de 1993. 3.14 No podía aceptarse que en los pliegos de condiciones se consagraran como requisitos habilitantes o criterios ponderables, cláusulas, disposiciones o factores que no permitieran medir o evaluar sustancialmente el mérito de una propuesta frente a las necesidades concretas del municipio de Samacá. 3.15 El pliego de condiciones era totalmente huérfano en relación con el Sistema de Garantía de Calidad en Riesgos Laborales y el Plan de Aseguramiento de Calidad que se debió exigir con fundamento en las normas NTC-ISO 9001:2008, NTCISO 10005 y las normas técnicas tales como NSR-10, RETIE, RAS 2000, entre otras. 3.16 En el pliego de condiciones, posterior a la firma del contrato algunos requisitos serían exigidos al contratista, lo que, en su criterio, trasgredía todos los principios de la contratación pública, pues era en el proceso precontractual, en donde se debía exigir los requisitos que demostraran que quien se presentara a licitar, cumpliera con lo requerido por la ley. 3.17 Si bien la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, rechazó la solicitud de la implementación del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo como requisito habilitante dentro de los procesos de contratación, esa situación no tenía fuerza vinculante. 1.3 Las normas violadas 4.
Invocó como normas violadas las previstas en las siguientes disposiciones: • Artículo 25 de la Constitución Política. • Resolución No. 312 de 2019 • Artículos 1° y 14 de la Ley 1562 de 2012 • Capítulo 7 del Título 4 de la parte 2 del Libro 2 del Decreto 1072 de 2015 • Artículos 2.2.4.7.4 y 2.2.4.7.5. del Decreto 1072 de 2015 • Numeral 5 del artículo 2.2.4.6.8 y artículo 26 del Decreto 1295 de 1994 • Artículos 3 y 25 de la Ley 80 de 1993 1.4 El concepto de la violación 15001-33-33-015-2020-00144-01 4 5.
La demanda se refirió a que, con la certificación emitida por el Ministerio de Trabajo, la acreditación del Sistema de Garantía de Calidad del Sistema General de Riesgos Laborales y el Plan de Gestión de Calidad a la empresa oferente, se evaluaba su capacidad de cara a desarrollar las actividades requeridas para gestionar la seguridad y la salud de los trabajadores. 6.
El pliego de condiciones en ninguno de sus apartes hizo referencia a la Resolución 312 de 2019 y menos a la certificación emitida por el Ministerio de Trabajo, ni la acreditación del Sistema de Garantía de Calidad del Sistema General de Riesgos Laborales y el Plan de Gestión de Calidad. 7. Esa exigencia no era un capricho legal ni una medida burocrática, pues se pensó y se consolidó como respuesta a la necesidad fundamental de contar con un entorno de trabajo seguro para todos los que entraran en contacto con él. 8.
Todas las entidades del territorio nacional tenían la obligación de constatar que tanto sus proveedores como sus contratistas y subcontratistas contaran con un sistema de gestión que se ajustara plenamente a las normas establecidas para la Seguridad y Salud en el Trabajo y cumplieran con lo establecido en la Resolución 312 de 2019, medida que no era opcional, sino obligatoria. 9.
No se trataba de tener afiliados al sistema de Salud a los Trabajadores del contratista, sino de contar con el cumplimiento de la Resolución 312 de 2019, pues ante la ocurrencia de un siniestro laboral, el primer documento que exigirían las ARL y los Fondos de Pensión era el SG-SST que desde sus inicios debió haber sido exigido. 2.
Contestación de la demanda. 10. La entidad territorial contestó a la demanda en oportunidad y se opuso a las pretensiones, para tal efecto, señaló que la Resolución No. 312 de 2019 del Ministerio del Trabajo, mediante la cual se definieron los estándares mínimos del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo SGSST del Ministerio de Trabajo, no era un requisito habilitante, por lo que no se podía pedir de forma previa a quienes tuvieran una expectativa frente a un proceso de selección no adjudicado. 11.
Indicó que no era cierto que el municipio hubiera olvidado dar aplicación a la Resolución No. 312 de 2019, por cuanto ese requisito se catalogó como de ejecución, tampoco era cierto que no se hubiera realizado un adecuado ejercicio de planeación, por cuanto se evidenció, a través del proceso contractual, que se agotó esa etapa a través de las convocatorias, aviso, estudios previos, estudios del sector entre otros. 12.
Aseguró que dentro del pliego de condiciones se encontraba inmerso expresamente como obligación del contratista la observancia de los reglamentos relativos a seguridad del trabajo, seguridad industrial y gestión ambiental. Además, 15001-33-33-015-2020-00144-01 5 la obligación del contratista de observar los reglamentos relativos a seguridad del trabajo, seguridad industrial y gestión ambiental. 13.
Expuso que, si bien era cierto que en los pliegos no se aceptó la implementación del sistema de gestión de calidad como requisito habilitante, no era menos que esa prohibición estaba directamente relacionada con los criterios de selección objetiva contemplados en la Ley 1150 de 2007 y los principios constitucionales de la administración establecidos en el artículo 209 superior. 14.
Postuló las excepciones que denominó “i) ineptitud de la demanda por indebida configuración de los hechos como requisito formal del contenido del medio de control, ii) Ausencia de fundamento sobre el incumplimiento de las normas referentes al SGSST iii) Prohibición de exigir requisitos que trasgredan la selección objetiva y iv) Mala fe procesal”. 3.
La sentencia de primera instancia 15. El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Tunja, mediante sentencia proferida el 22 de julio de 2021: i) negó las pretensiones de la demanda; y ii) se abstuvo de condenar en costas. 16. El a quo desarrolló el marco normativo aplicable respecto del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo SG - SST. 17.
Dijo que si bien el artículo 2.2.4.6.28 del Decreto 0172 de 2015, disponía que el empleador debía incluir los aspectos de seguridad y salud en el trabajo en la evaluación y selección de proveedores y contratistas, tal circunstancia no imponía que las entidades públicas debieran incluir en el acto de invitación a contratar el requisito conforme con el cual los interesados debían acreditar el cumplimiento de tales aspectos. 18.
A continuación, mencionó que el parágrafo 2 del artículo 2.2.4.6.4 del Decreto 1072 de 2015 refirió que dentro de los parámetros de selección y evaluación de proveedores y contratistas el contratante “podr[ía]” incluir criterios que le permitieran conocer que la empresa a contratar contaba con el sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo, con lo que se demostraba que no se imponía como una obligación y/o deber legal como criterio habilitante dentro del pliego de condiciones. 19.
Precisó que el pliego de condiciones establecía, en forma obligatoria, definitiva y segura, las características precisas, concluyentes y determinadas tanto del proceso de selección como del negocio jurídico; dentro de los asuntos que debía contener los pliegos de condiciones sin condición, se encontraba la habilitación jurídica, técnica y financiera. 20.
Revisó el pliego de condiciones y dio cuenta de que se adecuaba a lo fijado 15001-33-33-015-2020-00144-01 6 por la norma en la medida que en el Capítulo III fijó lo relacionado con los requisitos básicos y exigencias propias exigidas a los participantes e interesados en el proceso, entre los que se encontraba: la capacidad jurídica, la existencia y representación legal, la certificación de pagos de seguridad social y aportes legales, experiencia, la capacidad financiera, de trabajo y organizacional. 21.
Refirió que el pliego de condiciones era tipo, lo que reforzaba que no se habían violado las referidas normas. 22. Puso en conocimiento que, en el Anexo No. 5 del pliego de condiciones, en la cláusula novena, referente a las obligaciones generales del contratista se aludió que además de las derivadas de la esencia y naturaleza del contrato, la ley, las obligaciones y condiciones señaladas en el pliego de condiciones y demás documentos del proceso, vigente durante la ejecución del contrato, el municipio de Samacá contempló lo relativo al cumplimiento de los estándares de Seguridad y Salud en el Trabajo, al referirlo como una de las obligaciones del contratista, quien debía cumplir con las disposiciones legales aludidas en la demanda. 23.
Citó dos pronunciamientos de Colombia Compra Eficiente en los que indicó que, en los requisitos habilitantes no se incluyó la necesidad de que el proponente contara con el SG-SST y concluyó que, el cumplimiento de los Estándares Mínimos del Sistema de Gestión de SST en el marco del Sistema de Garantía de Calidad del Sistema General de Riesgos Laborales no era una cuestión que debiera exigirse con el pliego de condiciones y que de no hacerse se violaban normas superiores y/o que afectara de ilegalidad el acto acusado.
Por todo lo anterior, negó las pretensiones de la demanda. 4. La apelación1 24. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos: 25. Expresó que si bien la redacción del parágrafo del artículo 2.2.4.6.4. del Decreto 1072 de 2015, permitía aseverar que defería una facultad, lo cierto era que imponía un deber, tal como se corroboraba con la regla del parágrafo del artículo 2.2.4.6.28 ibidem. 26.
Refirió que el juez de instancia se equivocó al confundir las dos normas, en la medida que el artículo 2.2.4.6.28 del Decreto 1072 de 2015, contenía el deber de incluir los aspectos de seguridad y salud en el trabajo en la evaluación y selección de proveedores y contratistas, dependiendo las labores a ejecutar en el desarrollo del contrato licitatorio en caso de ser adjudicatario. 1 Índice 46 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI, expediente 15238-33-33-002-2021-00084-01 15001-33-33-015-2020-00144-01 7 27.
Esgrimió que la sentencia no tuvo en cuenta la Resolución 312 de 2019, el Decreto 1072 de 2015 y la circular 071 de 2020, y el Plan de Aseguramiento de Calidad que se debió exigir a la alcaldía del municipio de Samacá, por cuanto debió haberse basado en las normas NTC-ISO 9001:2008, NTCISO 10005 y las normas técnicas NSR-10, RETIE, RAS 2000 y las demás normas aplicables. 28.
Aseguró que conforme con el oficio emitido por la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente en respuesta a un derecho de petición que radicó se podía abstraer que no era si el ente Territorial quería o no aplicar, la Resolución 312 de 2019 y el Decreto 1075 de 2015, sino que era obligatorio aplicarla. 29.
Finalmente solicitó se vinculara al trámite al contratista. 5. El concepto del Ministerio Público 30. En esta oportunidad, el agente delegado del Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Asunto para resolver y decisión de la Sala 31. De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, la Sala deberá determinar si hay lugar a revocar o confirmar la sentencia de primera instancia. En particular, la Sala estudiará si es viable declarar la nulidad del pliego de condiciones de la convocatoria pública modalidad de licitación publica No. MS-LP-004–2020, elaborado por el municipio de Samacá – Boyacá, al no exigir a los proponentes acreditar el cumplimiento de las normas de Seguridad y Salud en el Trabajo, lo que a juicio del demandante desconoció los artículos 25 y 87 de la Constitución Política de Colombia, 2.2.4.6.28 del Decreto 1072 de 2015, 22, 23 y 25 de la Resolución 0312 de 2019, proferida por el Ministerio del Trabajo. 32.
Con el objeto de resolver el problema jurídico planteado por la Sala, se hará un breve recuento normativo y jurisprudencial sobre el tema objeto de análisis bajo el siguiente entendido: 2. Del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST) 33. El Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST), tiene como objeto desarrollar un proceso lógico y por etapas, basado en la mejora continua, lo que incluye la política, organización, planificación, aplicación, evaluación, auditoría y acciones de mejora para anticipar, reconocer, evaluar y 15001-33-33-015-2020-00144-01 8 controlar los riesgos que puedan afectar la seguridad y la salud en los espacios laborales.
Esa medida fue implementada por el Ministerio de Trabajo y es obligatorio para los empleadores. 34. El artículo 2° de la Resolución 0312 de 2019, prescribe que el sistema de gestión aplica a todos los empleadores públicos y privados, los trabajadores dependientes e independientes, los trabajadores cooperados, los trabajadores en misión, los contratantes de personal bajo modalidad de contrato civil, comercial o administrativo, las organizaciones de economía solidaria y del sector cooperativo, las empresas de servicios temporales, las agremiaciones u asociaciones que afilian trabajadores independientes al Sistema de Seguridad Social Integral, las administradoras de riesgos laborales, la Policía Nacional en lo que corresponde a su personal no uniformado y al personal civil de las Fuerzas Militares. 35.
Sobre el particular, el Decreto 1072 de 2015 define al Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST) de la siguiente manera: “Artículo 2.2.4.6.3. Seguridad y salud en el trabajo (SST). La Seguridad y Salud en el Trabajo (SST) es la disciplina que trata de la prevención de las lesiones y enfermedades causadas por las condiciones de trabajo, y de la protección y promoción de la salud de los trabajadores.
Tiene por objeto mejorar las condiciones y el medio ambiente de trabajo, así como la salud en el trabajo, que conlleva la promoción y el mantenimiento del bienestar físico, mental y social de los trabajadores en todas las ocupaciones. Artículo 2.2.4.6.4. Sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo (SG- SST). El Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST) consiste en el desarrollo de un proceso lógico y por etapas, basado en la mejora continua y que incluye la política, la organización, la planificación, la aplicación, la evaluación, la auditoría y las acciones de mejora con el objetivo de anticipar, reconocer, evaluar y controlar los riesgos que puedan afectar la seguridad y la salud en el trabajo.
El SG-SST debe ser liderado e implementado por el empleador o contratante, con la participación de los trabajadores y/o contratistas, garantizando a través de dicho sistema, la aplicación de las medidas de Seguridad y Salud en el Trabajo, el mejoramiento del comportamiento de los trabajadores, las condiciones y el medio ambiente laboral, y el control eficaz de los peligros y riesgos en el lugar de trabajo.
Para el efecto, el empleador o contratante debe abordar la prevención de los accidentes y las enfermedades laborales y también la protección y promoción de la salud de los trabajadores y/o contratistas, a través de la implementación, mantenimiento y mejora continua de un sistema de gestión cuyos principios estén basados en el ciclo PHVA (Planificar, Hacer, Verificar y Actuar).
PARÁGRAFO 1. El Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SG- SST) debe adaptarse al tamaño y características de la empresa; igualmente, puede ser compatible con los otros sistemas de gestión de la empresa y estar integrado en ellos.
PARÁGRAFO 2. Dentro de los parámetros de selección y evaluación de proveedores y contratistas, el contratante podrá incluir criterios que le permitan conocer que la empresa a contratar cuente con el Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SGSST)”. (Negrilla no es del 15001-33-33-015-2020-00144-01 9 texto original)”. 36.
En tratándose de la contratación, el artículo 2.2.4.6.28 es del siguiente tenor: “Artículo 2.2.4.6.28 Contratación. El empleador debe adoptar y mantener las disposiciones que garanticen el cumplimiento de las normas de seguridad y salud en el trabajo de su empresa, por parte de los proveedores, trabajadores dependientes, trabajadores cooperados, trabajadores en misión, contratistas y sus trabajadores o subcontratistas, durante el desempeño de las actividades objeto del contrato.
Para este propósito, el empleador debe considerar como mínimo, los siguientes aspectos en materia de seguridad y salud el trabajo: 1. Incluir los aspectos de seguridad y salud en el trabajo en la evaluación y selección de proveedores y contratistas…” 37. Ahora bien, la Resolución No. 312 de 2019, expedida por el Ministerio de Trabajo, específicamente, el artículo 14, definió que para la selección y evaluación de proveedores y contratistas el contratante “podr[ía]” incluir criterios con los que pudiera identificar que el contratista cumplía con los estándares mínimos de dicha resolución. 38.
Seguidamente, el artículo 22 de la mencionada resolución definió el certificado de acreditación en seguridad y salud en el trabajo, así: “Artículo 22. Acreditación en SST. El certificado de acreditación en seguridad y salud en el trabajo es el reconocimiento oficial que realiza el Ministerio del Trabajo a las empresas, entidades, empleadores y contratantes con excelente calificación en el cumplimiento de los Estándares Mínimos de SST, que aportan valor agregado, ejecutan de manera permanente actividades adicionales a las establecidas en la normativa de riesgos laborales, que impactan positivamente en la salud y bienestar de los trabajadores, estudiantes y contratistas.
Las entidades, empresas y empleadores que deseen acreditarse en excelencia en Seguridad y Salud en el Trabajo deberán: 1. Tener dos (2) o más planes anuales del Sistema de Gestión de SST, con cumplimiento del cien por ciento (100%) en los Estándares Mínimos de SST. 2. Programa de auditoría para el mejoramiento de la calidad de la atención en SST, con más de dos (2) años de funcionamiento e implementación. 3.
Presentar bajos indicadores de frecuencia, severidad y mortalidad de los accidentes de trabajo, de prevalencia e incidencia respecto de las enfermedades laborales y de ausentismo laboral por causa médica conforme se establecen en la presente Resolución, comparados con dos (2) años anteriores a la presentación de la solicitud del certificado de acreditación. 15001-33-33-015-2020-00144-01 10 4.
Allegar los programas, planes y proyectos que aportan valor agregado o superior al cumplimiento normativo, los cuales deben ser ejecutados de manera permanente y en periodos superiores a dos (2) años. 5. Aprobar la visita de verificación que realizará personal con licencia en SST vigente y certificado de aprobación del curso virtual de cincuenta (50) horas en SST, designado por el Ministerio del Trabajo o la visita de la administradora de riesgos laborales ARL.
La certificación de acreditación en seguridad y salud en el trabajo se mantendrá vigente siempre que la empresa, entidad o empleador mantenga la evaluación del cumplimiento de Estándares Mínimos de SST en el cien por ciento (100%), y continúe con las labores, programas y actividades que superen los requisitos normativos y apruebe la visita de verificación que se realizará cada cuatro (4) años.
Parágrafo. La acreditación en seguridad y salud en el trabajo es gratuita para las empresas, entidades y empleadores, se dará a conocer en acto público o mediante publicación de la acreditación en la página web del Ministerio del Trabajo. La certificación se tendrá como referente para efectos de la disminución de la cotización al Sistema General de Riesgos Laborales y podrá ser utilizado por las empresas públicas y privadas como referente en seguridad y salud en el trabajo para efectos de la contratación pública o privada” (Negrillas no corresponden al texto original) 39.
Por otra parte, el artículo 23 de la misma Resolución estableció como obligaciones del empleador o contratante, entre otras, cumplir con todos los Estándares Mínimos del Sistema de Gestión de SST en el marco del Sistema de Garantía de Calidad del Sistema General de Riesgos Laborales. En todo caso, la implementación de los estándares no eximía a los empleadores del cumplimiento de las obligaciones y requisitos contenidos en otras normas del Sistema General de Riesgos Laborales vigentes. 3.
Cuestión previa – naturaleza del acto demandado. 40. La Sala debe destacar que el Consejo de Estado ha tenido 3 posiciones respecto de la naturaleza del pliego de condiciones, a saber: i) la que pregona por un acto administrativo de carácter general; ii) la que sostiene que se trata de un reglamento; y (iii) la que afirma que tiene una naturaleza jurídica mixta, como acto administrativo –en la etapa precontractual– y como estipulación contractual –una vez celebrado el contrato–. 41.
Para la Sala, el pliego de condiciones es de carácter general, debido a que se trata de una manifestación unilateral de la administración con efectos jurídicos y con un contenido normativo que regula la selección del contratista y la formación del contrato. En efecto, el acto, nace y subsiste con posterioridad a la adjudicación del contrato debido a su carácter normativo e intangible. 15001-33-33-015-2020-00144-01 11 42.
El pliego de condiciones “se trata de un acto administrativo de carácter definitivo en tanto contiene, de una parte, las reglas generales, impersonales y abstractas que guiarán el procedimiento de selección y, de otra, las condiciones propias del negocio jurídico que se espera celebrar, entre ellas, como es natural, el objeto a contratar.”2 Bajo esa definición, dadas las condiciones que regula el pliego de condiciones, la presunción de legalidad es un asunto que interesa a la generalidad por cuanto contiene una decisión publica que propende por la materialización del objeto de la contratación y con ello los fines del Estado. 43.
Por lo anterior, el medio de control de nulidad, en este caso es procedente, por lo que la Sala hará el respectivo estudio. 4. Caso concreto 44. La Sala es del criterio de que no resulta imperativo prever en el pliego de condiciones el cumplimiento del Sistema de Seguridad y Salud en el Trabajo, ya que, conforme al marco normativo expuesto, las únicas condiciones obligatorias son las estrictamente ligadas a la capacidad jurídica, experiencia, capacidad financiera y de organización que los proponentes deben acreditar como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección, conforme a la naturaleza del contrato a suscribir y su valor. 45.
Los anteriores requisitos refieren únicamente a la capacidad jurídica, financiera y técnica y materialmente, son los que pueden restringir la participación de los oferentes, porque dan cuenta de su idoneidad. 46. Refiere el apelante que la sentencia de primera instancia confundió el artículo 2.2.4.6.28 del Decreto 1072 de 2015 con el 2.2.4.6.4 del mismo decreto, caso en el cual la Sala debe señalar que la primera norma refiere a que el empleador debe adoptar y mantener las disposiciones que garanticen el cumplimiento de las normas de seguridad y salud en el trabajo de su empresa, para este propósito, debe considerar como mínimo, incluir los aspectos de seguridad y salud en el trabajo en la evaluación y selección de proveedores y contratistas. 47.
Mientras que el artículo 2.2.4.6.4 del anotado Decreto 1072, desarrolla la noción del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo, y lo establece como el desarrollo de un proceso lógico y por etapas, basado en la mejora continua, que incluye la política, la organización, la planificación, la aplicación, la evaluación, la auditoría y las acciones de mejora con el objetivo de anticipar, reconocer, evaluar y controlar los riesgos que puedan afectar la seguridad y la salud en el trabajo.
El anterior proceso debe ser liderado e implementado por el empleador o contratante, 2 Expediente: 11001032600020170015100 (60291), 27 de octubre de 2023, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” 15001-33-33-015-2020-00144-01 12 con la participación de los trabajadores y/o contratistas, garantizando, a través de dicho sistema, la aplicación de las medidas de Seguridad y Salud en el Trabajo, el mejoramiento del comportamiento de los trabajadores, las condiciones y el medio ambiente laboral, y el control eficaz de los peligros y riesgos en el lugar de trabajo. 48.
De lo anterior se infiere que, el cumplimiento del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo se debe realizar durante la ejecución del contrato, debido a que está supeditado a la existencia y nivel de los riesgos, el ambiente laboral y las condiciones propias del lugar del trabajo en que se desarrolla la labor contratada. 49.
Para la Sala, no es admisible la interpretación que el apelante hace del artículo 2.2.4.6.28 del Decreto 1072 de 2015, referido al deber del empleador de incluir los aspectos de seguridad y salud en el trabajo en la evaluación y selección de proveedores y contratistas, en el sentido que debe aplicarse en la etapa de selección del contratista para verificar que el oferente posea la acreditación del cumplimiento del Sistema de seguridad y Salud en el Trabajo, en la medida que fue el propio Ministerio de Trabajo que lo previo como potestativo. 50.
Si se revisa con detenimiento la Resolución No. 312 de 2019, el artículo 14 consagra dentro de los parámetros de selección y evaluación de proveedores y contratistas, que el contratante podrá incluir criterios que le permitan identificar que cumplen con los estándares mínimos establecidos en dicha disposición para empresas de once (11) a cincuenta (50) trabajadores. 51.
Incluso, si se ahonda en la mentada resolución, se observa que el artículo 22, refirió al certificado de acreditación en seguridad y salud en el trabajo como reconocimiento oficial que realiza el Ministerio del Trabajo a las empresas, entidades, empleadores y contratantes con excelente calificación en el cumplimiento de los Estándares Mínimos de SST, y previó en el parágrafo que “podr[ría]” ser utilizado por las empresas como referente en seguridad y salud en el trabajo para efectos de la contratación pública. 52.
No obstante, si en gracia de claridad lo anterior no fuera suficiente, considera la Sala que, le asiste razón al juez de la primera instancia, en cuanto consideró que, en el Anexo No. 5 del pliego de condiciones, que corresponde a la minuta del contrato a suscribirse, en la cláusula novena, se dispuso como obligaciones generales del contratista: “Opción 1: (…) “12.
Durante la ejecución del contrato deberá observar las leyes y los reglamentos relativos a Salud Ocupacional y Seguridad Industrial y tomar todas aquellas precauciones necesarias para evitar que se produzcan en las zonas de sus campamentos de trabajo, accidentes o condiciones insalubres; así como dotar a su personal y asegurar el uso adecuado de los elementos de protección personal (EPP).” (…) Opción 2: (…) “8.
Cumplir con las normas de gestión ambiental, así como con las normas de seguridad y salud en el trabajo que rijan durante la vigencia del presente contrato y atender las acciones y evidencias que deben presentarse de conformidad con los anexos del contrato.” 15001-33-33-015-2020-00144-01 13 53. De ese modo, aun cuando el pliego de condiciones incorpora algunas disposiciones relacionadas con el cumplimiento del Sistema de seguridad y Salud en el Trabajo, de una interpretación de las normas antes citadas, no se exige de manera imperativa que los proponentes deban aportar con la oferta, el cumplimiento del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo.
En todo caso, esa circunstancia no configura el vicio de nulidad que se alega. 54. Por lo anterior, los argumentos señalados en el recurso de apelación no tienen vocación de prosperidad, lo que impone que se deba confirmar la sentencia de primera instancia. 55. Finalmente, en lo que compete a la vinculación de las entidades que se puedan ver afectadas con esta decisión, incluido el contratista, la Sala recuerda al apelante, que el medio de control de nulidad tiene por objeto i) hacer control de legalidad de actos administrativos de carácter general y ii) proteger el orden jurídico objetivo, por lo que la decisión recae exclusivamente en decidir sobre el retiro o no del ordenamiento jurídico del acto general sin que se pueda hacer declaración adicional y sin que en dicho análisis se debatan pretensiones de carácter particular y concreto, pues el juicio debe hacerse únicamente frente a las normas en que ha debido sujetarse el acto demandado. 5.
Costas 56. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, previó que salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso. 57. En el presente caso, el medio de control de nulidad se dirige contra un acto administrativo general y busca restaurar el ordenamiento jurídico, por lo que no es posible realizar una condena en costas a la parte demandante.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 22 de julio de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: No se condena en COSTAS a la parte demandante. 15001-33-33-015-2020-00144-01 14 TERCERA: Una vez en firme esta providencia, por Secretaría envíese al juzgado de origen, dejando las anotaciones correspondientes. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de Decisión N° 3 del Tribunal Administrativo de Boyacá, en sesión de la fecha.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Firmado electrónicamente DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Magistrado Firmado electrónicamente LALO ENRIQUE OLARTE RINCÓN Magistrado