REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN 1 MAGISTRADA PONENTE: LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO Tunja, veintisiete (27) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes, contra la sentencia proferida el 22 de febrero de 2024, mediante la cual el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Tunja accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES DEMANDA1 Declaraciones y condenas 1. El señor Hernando Suárez Cano, a través de apoderado judicial, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, con el objeto de que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones No. GNR 16017 del 24 de enero de 20152 y SUB 270885 del 15 de octubre de 20213, por medio de las cuales dispuso el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. 2.
Solicitó la nulidad de las Resoluciones SUB 344913 del 27 de diciembre de 2021 y DPE 34 del 4 de enero de 2022, mediante las cuales la entidad demandada resolvió los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la decisión 1 Anotación 02 – SAMAI (primera instancia). 2 Dispuso el reconocimiento pensional condicionada al retiro del servicio del demandante 3 Reliquidó la pensión con efectividad al 1 de julio de 2015, en tanto el retiro del servicio del demandante fue el 30 de junio de 2015 DEMANDANTE: HERNANDO SUÁREZ CANO DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES REFERENCIA: 15001-33-33-009-2023-00024-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO TEMA: RELIQUIDACIÓN PENSION-RAMA JUDICIAL ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.
No. 15001-33-33-009-2023-00024-01 Sentencia de Segunda Instancia contenida en la Resolución N° SUB 270885 del 15 de octubre de 2021, esta última que modificó la cuantía de la mesada pensional. 3. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la demandada a i) reajustar la pensión de vejez incluyendo en su ingreso base de liquidación la totalidad de lo devengado en los 10 últimos años de prestación de sus servicios, comprendidos entre el 1 de julio de 2005 al 30 de junio de 2015, actualizados anualmente con base en el IPC; ii) pagar el reajuste de la prestación con base en los incrementos anuales que ordena el Gobierno Nacional; iii) dar cumplimiento a la sentencia, conforme lo establecen los artículos 192 y 193 del C.P.A.C.A; y, iv) condenar en costas a la demandada.
Fundamentos fácticos 4. El apoderado del demandante señaló que cuenta con más 55 años edad, dado que nació el 13 de febrero de 1956, que ha prestó sus servicios en la Contraloría General de Boyacá entre el 16 de enero de 1978 y el 15 de febrero de 1980, y para la Rama Judicial del 16 de febrero de 1980 y el 30 de junio de 2015. Que efectuó cotizaciones a la Caja de Previsión del Municipio de Chiquinquirá, a la extinta Cajanal y a la Administradora Colombiana de Pensiones. 5.
Precisó que para el 1° de abril de 1994, contaba con 15 años de servicios, siendo beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, de manera que le es aplicable las previsiones del Decreto 546 de 1971. 6. Dijo que mediante la Resolución N° GNR 16017 del 24 de enero de 2015, Colpensiones ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez con efectos fiscales a la fecha del retiro del servicio. 7.
Expuso que el 21 de junio de 2021, solicitó la revisión de la cuantía de la mesada pensional, a fin de que le fueran incluidos en el ingreso base de liquidación todos los valores devengados en los últimos 10 años de servicio; petición que fue desatada por medio de la Resolución SUB 270885 del 15 de octubre de 2021, reliquidando la prestación. Decisión frente a la cual interpuso recurso de reposición y apelación siendo desatados con la expedición de la Resolución SUB 344913 del 27 de diciembre de 2021 y de la Resolución DPE 34 del 4 de enero de 2022. 8.
Indicó que Colpensiones no ha tenido en cuenta la totalidad de lo devengado entre el 1 de julo de 2005 y el 30 de junio de 2015, factores sobre los cuales realizó aportes al sistema de seguridad social y que son: asignación básica mensual, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-33-33-009-2023-00024-01 Sentencia de Segunda Instancia bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad, incrementos del 2.5, prima de productividad y bonificación judicial. 9.
Aludió que la entidad previsora demandada solo ha tenido en cuenta para efectos de liquidar la pensión, los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, desconociendo los que se encuentran enlistados en los artículos 14 de la Ley 4 de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1 del Decreto 610 de 1998; 1 del Decreto 1102 de 2012; 1 del Decreto 2460 de 2006; 1 del Decreto 3900 de 2008; 1 del Decreto 383 de 2013.
Fundamentos de derecho 10. Consideró como normas violadas i) constitucionales: artículos 4, 13, 25, 48, 53 y 58 y ii) legales: artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 (art. 10), el Decreto 691 de 1994, el Decreto 1158 de 1994, el Decreto 546 de 1971, Ley 4 de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; el Decreto 610 de 1998; el Decreto 1102 de 2012; el Decreto 2460 de 2006; el Decreto 3900 de 2008; el Decreto 383 de 2013. 11.
Adujo que al no incluirse en la base de liquidación los factores devengados durante los diez años anteriores al retiro del servicio, se vulneran por parte de la entidad demandada las normas y garantías previamente enunciadas, debiéndose entonces procurar su restablecimiento. 12. Preciso que al ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le resultan aplicables las previsiones del Decreto 546 de 1971, de manera que el ingreso base de liquidación no solo debe atender los factores salariales previsto en el Decreto 1158 de 1994, sino los previstos en los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, concordante con la sentencia de unificación proferida el 11 de junio de 2020 por el Consejo de Estado.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA4 13. El apoderado judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones se opuso a la totalidad de las pretensiones invocadas, y precisó que los beneficiarios de la Ley 100 de 1993, para efectos de liquidar el monto pensional debe atender las reglas fijadas en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 8 de agosto de 2018, por lo que, los únicos factores salariales que se deben 4 Anotación 09 – SAMAI (primera instancia).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-33-33-009-2023-00024-01 Sentencia de Segunda Instancia incluir en el Ingreso base de liquidación son aquellos sobre los cuales efectivamente se hayan efectuado aportes al sistema general de pensiones. 14. Luego de referir la forma en que se efectúo la liquidación de la mesadas pensional del demandante, precisó que para la misma se tuvo en cuenta las previsiones del Decreto 546 de 1971 liquidando la prestación con base en el promedio de lo devengado por el afiliado durante los últimos 10 años anteriores a la causación del derecho y atendiendo el promedio de lo cotizado durante toda su vida laboral, resultando más favorable la aplicación del Ingreso base de liquidación a los 10 últimos años, con una tasa de reemplazo equivalente al 75%. 15.
Por último, propuso como argumentos de defensa y excepciones: «Inexistencia del derecho y la obligación», «Cobro de lo no debido», «Buena fe de Colpensiones», y «Prescripción» SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5 16. El Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Tunja, mediante sentencia proferida el 22 de febrero de 2024, resolvió: «PRIMERO. DECLARAR probada la excepción de “PRESCRIPCIÓN”, propuesta por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, sobre las diferencias de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 21 de junio de 2018, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO. DECLARAR la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. GNR 16017 de 24 de enero de 2015, SUB 270885 de 15 de octubre de 2021 y SUB 344913 de 27 de diciembre de 2021 y la nulidad total de la Resolución No. DPE 34 de 4 de enero de 2022, proferidas por COLPENSIONES, por cuanto los actos administrativos demandados no se ajustaron a los parámetros establecidos por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, por lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO. A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, RELIQUIDAR la pensión de jubilación reconocida al señor HERNANDO SUAREZ CANO, identificado con C.C. No. 7.300.748, en cuantía del 75% del promedio de lo cotizado durante los diez (10) últimos años de servicio, teniendo en cuenta los factores salariales consignados en el Decreto 1158 de 1994 (Asignación básica, Prima de antigüedad, Bonificación por servicios prestados) incluyendo además los factores correspondientes a la prima de productividad ordenada mediante Decreto 2460 de 2006, el INCREMENTO DEL 2.5% MENSUAL o sobresueldo del 2.5 % previsto por el Decreto 57 de 1993 y la bonificación judicial prevista por el Decreto 0383 de 2013, y sobre los cuales se efectuaron los descuentos pensionales respectivos, conforme a la liquidación realizada en la parte motiva de esta providencia, cuya liquidación arrojó un valor de mesada pensional de $2.489.086 efectiva a partir del 1° de julio de 2015.
CUARTO. CONDENAR a COLPENSIONES a pagar al demandante, la diferencia entre las sumas que percibió como mesada pensional y las que legalmente le correspondían, desde 5 Anotación 23 – SAMAI (primera instancia). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-33-33-009-2023-00024-01 Sentencia de Segunda Instancia el (21 DE JUNIO DE 2018) en adelante atendiendo el fenómeno de prescripción; las sumas resultantes deberán actualizarse a partir de la citada fecha hasta la ejecutoria de la sentencia, conforme a lo dispuesto en inciso final del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, para lo cual deberá tener en cuenta la fórmula de matemática financiera acogida por el Consejo de Estado: R = Rh x Índice Final_ Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de diferencias de las mesadas pensionales desde el veintiuno (21) de junio de 2018, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió hacerse el pago.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes a mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de las diferencias de las mesadas desde el veintiuno (21) de junio de 2018 y teniendo en cuenta los reajustes anuales con base en el IPC que por ley se aplican a las pensiones como se estableció en el cuadro de la parte motiva.
QUINTO. Sin condena en costas.
SEXTO. La condena se cumplirá en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Por tanto, la entidad tendrá diez (10) meses, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia para pagar las sumas de dinero ordenadas en esta, previa inclusión en nómina de pensionados, para lo cual el beneficiario deberá presentar la solicitud de pago correspondiente ante la entidad obligada.
De conformidad con el art. 195 del C.P.A.C.A., las cantidades líquidas aquí reconocidas devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la presente sentencia a una tasa equivalente al DTF, no obstante, una vez vencido el término de los diez (10) meses de que trata el inciso segundo del artículo 192 del C.P.A.C.A., sin que la entidad obligada hubiese realizado el pago efectivo del crédito judicialmente reconocido, las cantidades líquidas adeudadas causarán un interés moratorio a la tasa comercial.
Cumplidos tres (3) meses desde la ejecutoria de la providencia, sin que el beneficiario haya acudido ante la entidad responsable para hacer efectiva la condena, cesará la causación de intereses desde entonces hasta cuando se presente la solicitud. Parámetros de obligatorio cumplimiento para que no se incurra en un detrimento patrimonial por indebida liquidación de la sentencia.
SÉPTIMO. En firme esta providencia, expídase copia auténtica de la misma a la parte demandante con la constancia de encontrarse debidamente ejecutoriada, con el fin de hacer efectivos los derechos reconocidos, conforme lo dispuesto en el artículo 114 del C.G.P. De igual forma, envíesele copia a la entidad demandada para que dé cumplimiento a la sentencia en los términos ordenados.
(…)» (Negrita del texto original). 17. Para adoptar tal decisión, la juez de instancia se refirió a los medios probatorios allegados y concluyó entre otras cosas que: i) el demandante es beneficiario del régimen de transición estipulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dado que al 1º de abril de 1994, contaba con más de 16 años 2 meses y 15 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.
No. 15001-33-33-009-2023-00024-01 Sentencia de Segunda Instancia días de servicios, ii) que prestó sus servicios como empleado de la Rama Judicial entre el 16 de febrero de 1980 y el 30 de junio de 2015, por más de 35 años, iii) el régimen de transición aplicable para efectos del reconocimiento de su pensión es el consagrado en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971, iv) que el estatus de pensionado lo consolidó el 13 de febrero de 2011 al contar con 55 años de edad, v) que para el 25 de julio de 2005 (vigencia del acto legislativo 01/05) había prestado sus servicios por el lapso de 25 años y 9 días, conservando su régimen de transición. 18.
Indicó que la pensión del demandante se debe reconocer y liquidar atendiendo el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los 10 anteriores al reconocimiento pensional, por cuanto le hacían falta más de 10 años para consolidar el estatus pensional con respecto a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y para ello se deben tener en cuenta los factores previstos el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994, y el artículo 14 de la Ley 4ª. de 1992 con sus modificaciones con una tasa de reemplazo del 75% y la reglas de la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020. 19.
Por lo anterior, ordenó liquidar la pensión del demandante y para ello dijo que el ingreso base de liquidación debe liquidarse en cuantía del 75%, teniendo en cuenta el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, esto es, la asignación básica, prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados, prima de productividad, incremento del 2.5% mensual o sobresueldo del 2.5 % y la bonificación judicial.
Por su parte, en cuanto al factor “vacaciones” dijo que no constituye factor salarial al hacer referencia al descanso remunerado del trabajador. Finalmente concluyó que habría lugar a declarar la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 21 de junio de 2018. RECURSOS DE APELACIÓN Parte demandante6 20. Apeló la sentencia solicitando que se incluya para liquidar el ingreso base de liquidación de la mesada pensional, el factor denominado vacaciones, ello por cuanto de acuerdo a la certificación electrónica de tiempo de servicios- CETIL- el demandante realizó aportes al sistema general de pensiones respecto del «factor vacaciones», de manera que debe incluirse para la liquidación de la prestación pensional y cita para reforzar su argumento la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018. 6 Anotación 028- SAMAI (primera instancia).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-33-33-009-2023-00024-01 Sentencia de Segunda Instancia Colpensiones7 21. Reiteró los argumentos expuestos con la contestación de la demanda y agregó que no es viable realizar la reliquidación de la pensión del demandante conforme a los factores salariales y la asignación básica devengada en el último año de servicio, por cuanto el «modo de promediar la base de liquidación quedo excluida del régimen de transición» conforme a lo señalado por la «Corte Constitucional», dado que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA 22.
El anterior recurso fue concedido mediante auto del 19 de marzo de 20248 y fue admitido por esta Corporación mediante proveído del 17 de mayo de 20249, procediendo a la notificación en debida forma. No se registran alegaciones finales en esta instancia. CONCEPTO MINISTERIO PÚBLICO 23. El agente del Ministerio Público con funciones de intervención ante esta Corporación no emitió concepto.
II. CONSIDERACIONES CONTROL DE LEGALIDAD 24. De conformidad con lo establecido en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dentro del trámite surtido hasta este momento procesal no ha encontrado la Sala causal de nulidad alguna que pueda invalidar la actuación realizada. PROBLEMAS JURÍDICOS 25.
Corresponde a esta Sala de Decisión establecer lo siguiente: ¿el recurso de apelación propuesto por Colpensiones contiene sustento argumentativo contra las razones de la decisión adoptada por el juez de primera instancia, que haga posible el análisis de fondo del asunto?. 7 Anotación 027 – SAMAI (primera instancia). 8 Anotación 30 – SAMAI (primera instancia). 9 Anotación 4 – SAMAI (segunda instancia).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-33-33-009-2023-00024-01 Sentencia de Segunda Instancia ¿al ser reconocida la pensión del demandante conforme el Decreto Ley 546 de 1971, en virtud de la transición de la Ley 100 de 1993, en atención a los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, es procedente el reconocimiento del emolumento “vacaciones” para liquidar la pensión de jubilación del demandante? 26.
La Sala de Decisión concreta la tesis argumentativa del caso e igualmente anuncia la posición que asumirá, así: Tesis argumentativa propuesta por la Sala 27. En este caso, se observa en primer lugar que los argumentos expuestos por Colpensiones en el recurso de apelación, no guardan relación con lo dispuesto en la sentencia de primera instancia; por ello, dicha apelación se considera fallida. 28.
En cuanto al recurso de la parte demandante, se confirmará la sentencia, en tanto, no es procedente la reliquidación de la prestación pensional con la inclusión de las “vacaciones”, en cuanto, al calcular la mesada pensional, la sentencia de primera instancia incluyó lo devengado por ese concepto para calcular la doceava de la asignación básica.
ANÁLISIS DE LA SALA 29. La Sala de Decisión procede a analizar cada uno de los problemas jurídicos en el orden en que fueron planteados en precedencia, de cara a los argumentos de apelación expuestos por las entidades demandadas, así: Apelación fallida 30. Esta figura se ha utilizado jurisprudencialmente cuando los argumentos de reparo que presenta el apelante con respecto a la decisión recurrida, no guardan congruencia con lo esbozado por el juez, es decir, las razones que se exponen como reproche frente a la providencia proferida no tienen relación con el tema debatido. 31.
Al respecto, el Consejo de Estado ha reiterado lo siguiente10: «(…) el recurso de apelación demarca la competencia del juez de segunda instancia y, por lo mismo, cuando los fundamentos de la apelación son extraños al debate del sub judice por no corresponder a los mismos hechos analizados por el a quo, se 10 CE. S2. Sub. A. Sentencia del 18 de agosto de 2022.
Rad. No. 25000-23-42-000-2016-05717-01 (3427-2019). C.P. William Hernández Gómez. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-33-33-009-2023-00024-01 Sentencia de Segunda Instancia entiende como una apelación fallida, según lo ha sostenido el Consejo de Estado11, así: “[…] En conclusión, se observa que los argumentos esgrimidos por el recurrente como sustentación del recurso, en verdad, no están dirigidos contra el fondo de la sentencia apelada, por no corresponder al caso que se juzga, lo cual impide en el fondo desatar la apelación, es decir, ésta resulta fallida porque es imposible confrontar la sentencia con una apelación de la misma que no lo es.
Así, realmente no existe apelación de la sentencia. Y esta situación impide conocer de fondo el caso por la vía de la apelación. […]». (Subraya fuera de texto). 32. Así, cuando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen contra el fondo de la decisión recurrida, al no existir correspondencia con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia. 33.
Lo anterior materializa el debido proceso, teniendo en cuenta que la decisión que debe adoptar el fallador de segundo grado, necesariamente debe guardar congruencia con lo resuelto por el juez de primera instancia, razón por la cual los argumentos que se presenten en el recurso de apelación son los que eventualmente darán lugar a que la providencia sea confirmada, revocada o modificada, según el caso. 34.
También resulta importante hacer referencia al artículo 328 del CGP, el cual consagra que la competencia del superior solo se enmarca en los argumentos expuestos por el apelante. 35. La competencia del superior se supedita o limita al estudio de aquellos argumentos que fueron expuestos por el apelante, de ahí que, si esos planteamientos no hacen referencia al tema de fondo que decidió el juez, no puede en segunda instancia efectuarse pronunciamiento alguno, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida. 36.
En efecto, el interesado debe señalar cuáles fueron los yerros o desaciertos en los que incurrió el juez de instancia al resolver la litis, es decir, lo que la ley impone es que se ataquen los fundamentos de hecho o de derecho que sirvieron de sustento a la providencia en aquello que se considere desfavorable, no solo porque la decisión sea contraria a los intereses de quien la impugna, sino porque exista en realidad, a su juicio, una razón por la que piense que lo fallado en primera instancia 11 CE.
Sentencia del 25 de mayo de 2006. Rad. No. 15001-23-31-000-2000-0208601 (2273-2005). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-33-33-009-2023-00024-01 Sentencia de Segunda Instancia no corresponde, en derecho, a la decisión acertada, la cual, por tanto, delimita el marco al que sebe sujetarse el juez al revisar la sentencia recurrida.12 37.
En este caso, se advierte que en la sentencia de primera instancia el juez determinó que el objeto del proceso consistía en establecer si al demandante le asiste el derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación de la que es beneficiario, incluyendo en su ingreso base de liquidación la asignación básica mensual, bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad, incrementos del 2.5, prima de productividad, bonificación judicial y las vacaciones, devengados en los últimos diez (10) años de servicio. 38.
En la sentencia recurrida, dispuso la liquidación pensional en cuantía del 75% del promedio de lo cotizado durante los diez (10) últimos años de servicio, teniendo en cuenta los factores salariales consignados en el Decreto 1158 de 1994, incluyendo además los factores correspondientes a la prima de productividad ordenada mediante Decreto 2460 de 2006, el sobresueldo del 2.5 % previsto por el Decreto 57 de 1993 y la bonificación judicial prevista por el Decreto 0383 de 2013, 39.
Sin embargo, en el escrito de apelación allegado por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones, resulta evidente que los argumentos expuestos, hacen referencia a que la reliquidación pensional ordenada en la decisión de instancia correspondió a lo devengado en el último año de servicio, y es torno a este supuesto que gira el recurso. 40.
Así entonces, al advertirse la incongruencia de las razones expuestas por la entidad recurrente, debe señalarse que en el presente asunto dicha apelación es fallida, lo que impide pronunciarse sobre los argumentos que contiene. 41. Ahora bien, conforme al recurso interpuesto por la parte demandante y conforme a las previsiones del artículo 328 del C.G.P. se desatará su censura que es objeto de debate.
Postura unificada frente al Ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 546 de 1971 cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 42. La sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de Unificación CE-SUJ-S2-021-20 del 11 de junio de 2020, fijó reglas jurisprudenciales frente al ingreso base de liquidación de las pensiones de los servidores y ex servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público regulados por el Decreto 546 de 1971, que constituyen un procedente vinculante y obligatorio en la resolución de 12 CE.
S3, Sub. A, Sentencia del 7 de mayo de 2021, Rad. No. 25000-23-26-000-2009-00784-01 (51497), reiterado por la S2, Sub. A, Sentencia del 7 de abril de 2022, Rad. No. 47001-23-33-000-2018-00134-01 (0980-2021). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-33-33-009-2023-00024-01 Sentencia de Segunda Instancia casos fáctica y jurídicamente iguales. 43.
En tal sentido, precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos: «[…] (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración; (ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado. En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada.
En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables. […]» 44. En cuanto al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 546 de 1971, cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la sentencia de unificación definió que son beneficiarios del régimen especial de pensiones para la Rama Judicial o Ministerio Público quienes cumplan con las condiciones impuestas por los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 6 del Decreto 546 de 1971 en los siguientes términos: «[…] 4.1.
El funcionario o empleado de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión de jubilación, siempre que se acrediten los siguientes presupuestos: i) Para el 1.º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años de edad si es hombre, 35 años de edad si es mujer o, b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. ii) Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento de la edad de 50 años si es mujer, o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971;7 c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades.» 45.
Destacó la providencia de unificación que el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 no sólo aplica para el grupo que se rige por las normas generales, tales como la Ley 6ª de 1945, el Decreto 3135 de 1968, Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988, sino que también opera cuando se trata de regímenes especiales, como los señalados por los Decreto 546 de 1971, 929 de 1976 y 937 de 1976. 46.
En cuanto, a las condiciones de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo que se deben reunir para el reconocimiento pensional son las estatuidas por el artículo 6 del Decreto 546 de 1971. Así lo señaló: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-33-33-009-2023-00024-01 Sentencia de Segunda Instancia «[…] iii) Por tanto, esa pensión se le debe reconocer con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer, de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75% […]» 47.
En tal sentido puntualizó el Alto Tribunal que el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición pensional, sino que corresponde al señalado por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, indicó: «[…] e) el ingreso base de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso, es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, si faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) El promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) El cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; […] 48.
Para tal efecto, acogió la tesis expuesta por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018; posición que se acompasa con la anunciada por la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-210 de 2017 y SU-023 de 2018, según la cual el propósito del legislador era evitar la aplicación ultractiva de las reglas del ingreso base de liquidación de los regímenes vigentes antes de la expedición de la Ley 100 de 1993. 49.
A lo que toca, a los factores salariales que deben ser parte del ingreso base de liquidación, se deben computar los enlistados en el Decreto 1158 de 1994, además de otros emolumentos que fueron establecidos con posterioridad pero que también tienen incidencia pensional para los empleados y funcionarios de la Rama Judicial y precisó «que se constituyen en factores de salario para efecto de determinar su ingreso base de cotización, siempre y cuando respecto de ellos se hayan efectuado los aportes correspondientes».
La regla se dejó expuesta en los siguientes términos: «[…] con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público, siempre que respecto de ellos se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. […]» 50.
Como fundamento de la anterior regla de unificación, indicó: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-33-33-009-2023-00024-01 Sentencia de Segunda Instancia «[…] Vista la anterior normativa es posible colegir que, aunque a partir del 1.º de abril de 1994 los servidores de la Rama Judicial quedaron incorporados al sistema general de pensiones, y que, en virtud de tal incorporación a través del artículo 6.º del Decreto 691 de 1994 modificado por el artículo 1°17 del Decreto 1158 de 1994, fueron fijados como factores de salario para liquidar su ingreso base de cotización la asignación básica mensual; los gastos de representación; la prima técnica, cuando sea factor de salario; las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; la remuneración por trabajo dominical o festivo; la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y la bonificación por servicios prestados, lo cierto es que estos servidores, precisamente en desarrollo de la Ley 4ª. de 1992, que a su vez dio cumplimiento a lo establecido por el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta Política, tienen derecho a que se computen como factores salariales en la liquidación de su pensión los siguientes: Prima especial de que trata por la Ley 332 de 1996, que modificó la Ley 4ª. de 1992, para los magistrados y agentes delegados ante la Rama Judicial; la bonificación por compensación creada por el Decreto 610 de 1998 para los magistrados y por el Decreto 1102 de 2012 para los magistrados y agentes del Ministerio Público ante magistrados de tribunales; la prima de productividad para los empleados judiciales ordenada por el Decreto 2460 de 2006; la bonificación por actividad judicial establecida por el Decreto 3900 de 2008 para los jueces y procuradores judiciales 1, y la bonificación judicial instituida por el Decreto 383 de 2013 para los servidores de la Rama Judicial, pues en forma expresa los decretos aludidos dispusieron que se constituyen en factores de salario para efecto de determinar su ingreso base de cotización, siempre y cuando respecto de ellos se hayan efectuado los aportes correspondientes […]» (negrillas del original) 51.
Se advierte que, la providencia en cita consideró que prestaciones tales como las primas de vacaciones, de servicios y de navidad no deben ser incluidas en la liquidación de la pensión, dado que no constituyen factor salarial. 52. Para resolver el cargo de apelación, la Sala de Decisión encuentra acreditados los siguientes enunciados fácticos relevantes: - Según cédula de ciudadanía, el señor Hernando Suarez Cano nació el 13 de febrero de 1956, es decir que cumplió 55 años de edad el 13 de febrero de 201113. - El certificado expedido por la Contraloría General de Boyacá- Subdirector de Bienes y Servicios- da cuenta que el demandante prestó sus servicios del 16 de febrero de 1978 al 15 de febrero de 198014, cotizando al sistema de seguridad social en pensión a la Caja de Previsión Municipal15. 13 Folio 20, Anotación 2 – SAMAI (primera instancia) 14 Folio 8, pdf Indice_10, Anotación 010- SAMAI (primera instancia) 15 Folio 10, pdf Indice_10, Anotación 010- SAMAI (primera instancia) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.
No. 15001-33-33-009-2023-00024-01 Sentencia de Segunda Instancia - Según Formato N° 1- Certificado de información Laboral- el señor Hernando Suarez Cano, prestó sus servicios a la Rama Judicial del 16 de febrero de 1980 al 30 de junio de 2015, lapso en el cual realizó cotizaciones al sistema de seguridad social a la extinta Cajanal (16/2/1980 a 30/6/2009) y a Colpensiones16. - Mediante la Resolución N° GNR 120250 del 7 de abril de 2014, Colpensiones denegó el reconocimiento pensional deprecado por el demandante, por lo que interpuso recurso de reposición el cual fue desatado con la expedición de la Resolución N° GNR 16017 del 24 de enero de 2015, y dispuso el reconocimiento del derecho pensional del demandante, en cuantía de $2.253.050, y se indicó que la liquidación se efectuaría con la asignación mensual más elevada durante el último año de servicio, conforme los factores salariales previsto en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, concordante con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, condicionada al retiro del servicio 17. - Según la Resolución N° GNR 300917 del 20 de septiembre de 2015, la entidad de previsión- Colpensiones- ordenó la inclusión en nómina para el pago de la pensión de vejez del demandante con efectividad del 1° de julio de 2015 y en cuantía de $2.253.05018. - Conforme a la Resolución N° SUB 270885 del 15 de octubre de 2021, proferida por Colpensiones, ordenó la reliquidación de la pensión de vejez, y consideró que el valor de la mesada para el 1 de julio de 2015 era de $2.357.781 y al determinar el IBL tuvo en cuenta los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994 devengados durante los 10 años antes del reconocimiento pensional; lo anterior, en virtud de la petición realizada por el demandante el 21 de junio de 202119 - Contra la decisión anterior, el demandante por intermedio de su apoderado judicial interpuso recurso de reposición y apelación, el primero de ellos desatado a través de la Resolución N° SUB 344913 del 27 de diciembre de 202120 revocando parcialmente la decisión contenida en la Resolución N° SUB 270885 del 15 de octubre de 2021, en tal sentido determinó reliquidar la pensión otorgando un valor de la mesada pensional para el año 2021 de $3.016.128, tuvo en cuenta los 10 últimos años al retiro del servicio conforme 16 Anotación 02- SAMAI (primera instancia) 17 Folios 31 y s.s. Pdf Indice_10-151- SAMAI (primera instancia) 18 Pdf Indice_10-130, Anotación 010- SAMAI (primera instancia) 19 Folios 40 a 48, Anotación 02 - SAMAI (primera instancia) 20 Folios 52-59 Anotación 02- SAMAI (primera instancia) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.
No. 15001-33-33-009-2023-00024-01 Sentencia de Segunda Instancia a los factores indicados en el Decreto 1158 de 1994. Decisión que fue confirmada por la Resolución N° DPE 034 del 4 de enero de 202221. - Según certificación Electrónica de Tiempos Laborados- CETIL- de fecha 17 de septiembre de 2020, se advierte que el demandante, durante su vinculación con la Rama Judicial 16 de febrero de 1980 al 30 de junio de 2015- devengó: asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, incremento 2.5%, prima de navidad, prima de productividad, prima de servicios, prima de vacaciones, vacaciones y bonificación judicial22. 53.
Se advierte que no se discute el régimen pensional que le fue aplicado al demandante, esto es, el previsto en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, del cual es titular por los beneficios otorgados por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto: i) para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con mas de 15 años de servicio, y, ii) al haber prestado sus servicios a la Rama Judicial por más de 35 años.
La discusión gira en torno a las condiciones de aplicación del ingreso base de liquidación para calcular las mesadas pensionales de los servidores públicos de la Rama Judicial beneficiarios del régimen de transición. 54. Ahora bien, encuentra la Sala que la sentencia de primera instancia acertadamente precisó que conforme a las reglas de unificación sentadas en la sentencia del 11 de junio de 2020, en materia del IBL aplicable a los beneficiarios del Decreto 546 de 1971, cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación, no es un aspecto sometido al régimen de transición, por lo que en casos como el que se estudia, no hay lugar aplicar el IBL previsto en el Decreto 571 ibidem, sino que hay lugar considerar lo previsto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. 55.
Es así que, las personas que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, les faltare más de 10 años para adquirir el derecho pensional, el ingreso base de liquidación aplicable es el promedio de los salarios o renta sobren los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento, actualizados anualmente con base en el IPC, y, si faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, el IBL será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si fuere más favorable. 56.
En este sentido, la pensión de jubilación del demandante debe liquidarse atendiendo el ingreso básico de liquidación de que trata el artículo 21 de la Ley 100 21 Folios 61-69, Anotación 010- SAMAI (primera instancia) 22 Folios 72-82 Anotación 02- SAMAI (primera instancia) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-33-33-009-2023-00024-01 Sentencia de Segunda Instancia de 1993, esto es, teniendo en cuenta el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el demandante durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, ello por cuanto le faltaban más de 10 años para consolidar su estatus pensional23 en relación con la vigencia a la Ley 100 de 1993. 57.
Los empleados vinculados a la Rama Judicial y al Ministerio Público que gozan del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los factores que se deben atender son los previstos en el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que en los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 199624; 1° del Decreto 610 de 1998; 1° del Decreto 1102 de 2012; 1° del Decreto 2460 de 2006; 1° del Decreto 3900 de 2008; y 1° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público. 58.
Es así que, en primera instancia se accedió a la inclusión de los siguientes factores salariales, devengados y cotizados por el demandante durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión (1 de julio de 2005 al 30 de junio de 2015): asignación básica, prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados, prima de productividad, incremento del 2.5% mensual o sobresueldo del 2.5 % y la bonificación judicial.
Decisión que cuestiona la parte demandante al considerar que efectúo cotizaciones al sistema general de pensiones respecto del factor «vacaciones», de manera que debe ser incluido en la liquidación de la prestación. 59. Al respecto, se acreditó conforme al certificado electrónico- CETIL que el demandante de forma anual devengó el emolumento denominado vacaciones.
Al revisarse la liquidación de la primera instancia25, por parte del Contador adscrito a esta Corporación, del lapso del 1 de julio de 2005 al 30 de junio de 2015 (fecha de retiro), esto es los 10 anteriores al reconocimiento de la pensión de jubilación, se advierte que a la parte demandante le fue incluida la suma devengada por las vacaciones al momento de liquidar la doceava parte del salario, de manera que aceptar la inclusión de las “vacaciones” que pretende la parte recurrente conllevaría a la inclusión doble de dicho concepto. 60.
En consecuencia, al no prosperar los cargos de la apelación propuesto por la parte demandante, impone confirmar la decisión de instancia. 23 El estatus pensional lo adquirió al cumplir 55 años de edad el 13 de febrero de 2011 y dada la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1 de abril de 1994, el faltaban más de 16 años 24 Artículo 1.° 25 https://etbcsj- my.sharepoint.com/personal/ggomezro_cendoj_ramajudicial_gov_co/Documents/TRIBUNAL%20ADMINISTRATIVO%20DO CTORA%20LAURA%20PATRICIA/2023-00024-01%20reliquidacion%20pension%20Rama%20Judicial/2023- 00024%202%20(1)%20vacaciones.xlsx Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.
No. 15001-33-33-009-2023-00024-01 Sentencia de Segunda Instancia COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA 54. De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA (adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021), en concordancia con el numeral 8 del artículo 365 del CGP, no se dictará condena en costas teniendo en cuenta que aun cuando no prosperó el recurso de apelación, no se evidencia carencia alguna de fundamento legal.
En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 22 de febrero de 2024 por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Tunja, conforme a lo expuesto en precedencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Por Secretaría, REMITIR copia de la presente providencia a la ANDJE, de conformidad con el inciso final del artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.
CUARTO: Ejecutoriada la presente sentencia, DEVOLVER el expediente al despacho de origen para lo de su cargo, previo registro en el sistema Samai. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la Sala de Decisión, según acta de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO Magistrada Firmado electrónicamente LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado Firmado electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma Samai por los magistrados que integran la Sala de Decisión. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.