REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN 1 MAGISTRADA PONENTE: LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO Tunja, veintinueve (29) de enero de dos mil veinticinco (2025) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 22 de abril de 2024, mediante la cual el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Duitama negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES DEMANDA1 Declaraciones y condenas 1. El señor Héctor Díaz Pérez, a través de apoderada judicial, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolución No. 129 de 9 de noviembre de 2022, por medio de la cual la entidad demandada le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. 2.
Solicitó además el reconocimiento de relación laboral con el Municipio de Paipa, y con el Departamento de Boyacá, con ocasión de las órdenes de prestación de servicios docente. 3. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la accionada i) reconocer y pagar la pensión de jubilación en cuantía del 75% de los salarios y primas recibidas en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada, efectiva a partir del 30 de agosto de 2019; ii) acumular como tiempo de servicios a efectos pensionales los laborados por contratos de prestación de servicios iii) ajustar las sumas adeudadas, en virtud de lo establecido en el artículo 192 del CPACA; iv) reconocer y pagar los 1 Documento 2, archivo 1, anotación 2 – SAMAI (primera instancia).
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 15238-33-33-001-2022-00305-01 DEMANDANTE: HÉCTOR DÍAZ PÉREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS TEMA: RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE CON TIEMPOS OPS - ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.
No. 15258-33-33-001-2022-00305-01 Sentencia de segunda instancia 2 intereses moratorios, a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia y hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados, iv) condenar en costa a la entidad demandada. 4. Finalmente, pidió que se dé cumplimiento al fallo en los términos en los artículos 192 y 195 del ibídem y que condene en costas a la entidad demandada, conforme a lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
Fundamentos fácticos 5. La apoderada de la parte demandante señaló que el señor Héctor Díaz nació el 7 de junio de 1958 y que ha laborado al servicio de la docencia oficial en los siguientes periodos: 6. Secretaría de Educación de Boyacá: del 26 de abril de 1991 al 28 de febrero de 1994, y del 1 de diciembre de 1994 al 31 de julio de 1995. Municipio de Paipa: del 1 de marzo al 30 de noviembre de 1994 7.
Dijo además que el demandante laboró como docente a través de órdenes de prestación de servicios para la Secretaría de Educación de Boyacá, del 5 de febrero al 15 de junio de 2001, y del 11 de septiembre al 30 de noviembre de 2002. Y a partir del año 2004 fue nombrado en la Secretaría de Educación de Duitama. 8. Indicó que el 1 de octubre de 2021, con radiado DUI2021ER006859 elevó solicitud de reconocimiento de pensión de jubilación ante la Secretaría de Educación de Duitama, con 20 años de servicio y 55 años de edad (a partir del 30 de agosto de 2021), petición que fue negada a través de la Resolución No. 129 de 9 de noviembre de 2022, bajo el argumento de que no le asiste derecho en virtud de la Ley 812 de 2003.
Fundamentos de derecho 9. Señaló como normas violadas los artículos 1-2 de la Ley 33 de 1985; 15, numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. 10. En síntesis, refirió que el acto acusado se expidió con infracción a las normas en que debía fundarse, pues, teniendo en cuenta que su vinculación se efectuó antes de la fecha de entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, debía reconocérsele una pensión de jubilación conforme a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985. 11.
Así mismo, indicó que el demandante tiene derecho a devengar sueldo y pensión por no ser incompatibles. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15258-33-33-001-2022-00305-01 Sentencia de segunda instancia 3 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA FOMAG2 12. La apoderada de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda, y de manera específica a la nulidad de un acto administrativo diferente al demandado. 13.
Precisó que el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial se aplica dependiendo de la fecha de vinculación a la docencia oficial. Citó sobre el particular la sentencia el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia del 25 de abril de 2019, radicado 680012333000201500569-01 con ponencia de. Cesar Palomino Cortes, en la que se indicó que los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 son destinatarios del régimen previsto en la Ley 33 de 1985, por lo que factores a tener en cuenta son solo sobre los que se hubieren efectuado aportes, conforme el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, sin que resulte posible incluir factores diferentes a los enlistados.
Y que, para el caso de los docentes vinculados posterior a esa fecha, les resulta aplicable el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad. 14. Refirió a la incompatibilidad del pago de la pensión y el salario, en virtud de artículo 128 constitucional, y al régimen aplicable al demandante (docente de vinculación territorial). 15.
Expuso que, de accederse a lo pretendido en la demanda, se desconocería el principio de sostenibilidad presupuestal. 16. Formuló como argumentos de defensa: i) «legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad» y ii) «condena en costas no es objetiva, se debe desvirtuar la buena fe de la entidad» DEPARTAMENTO DE BOYACÁ3 17.
A través de apoderado judicial, la entidad territorial se opuso a las pretensiones, argumentando que no participó en la producción del acto administrativo impugnado ni es el responsable del reconocimiento de la pensión solicitada. Precisó que la vinculación de la entidad territorial con la parte demandante estuvo ajustada a derecho conforme la Ley 80 de 1993 y no generaron relación laboral que otorgaran el derecho a recibir prestaciones sociales. 2 Índice 14 – SAMAI (primera instancia) 3 Índice 12 – SAMAI (primera instancia) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.
No. 15258-33-33-001-2022-00305-01 Sentencia de segunda instancia 4 18. Propuso como excepciones de mérito i) «falta de legitimación en la causa por pasiva» y el argumento de defensa ii) «de la vinculación legal del demandante y el departamento de Boyacá» MUNICIPIO DE PAIPA4 19. El apoderado de este ente territorial señaló que no les asistía legitimación en la causa por pasiva aduciendo, de un lado, que el acto impugnado fue expedido por el Municipio de Duitama, y de otro, que, si bien existió una vinculación del demandante a una institución educativa de su jurisdicción, esta se dio a través de la Junta Administradora de Deportes de Boyacá. 20.
Precisó igualmente que la parte demandante no solicitó ante el municipio el reconocimiento de una relación laboral. 21. Formuló como excepciones y argumentos de defensa: “falta de legitimación en la causa por pasiva” y las de mérito denominadas “ausencia de causa petendi”, “obligaciones administrativas y de infraestructura de los municipios certificados (Duitama, Tunja y Sogamoso) obligaciones administrativas y de infraestructura del departamento de Boyacá y del Ministerio de Educación nacional (de los municipios no certificados -120 municipios-)”.
INDEPORTES BOYACÁ5 22. Sostuvo que no expidió el acto administrativo cuya nulidad se pretende y que no las pretensiones de la demanda no se dirigen a declarar la responsabilidad de esa entidad. 23. Agregó que es una entidad diferente a la Junta Administradora Seccional de Deportes de Boyacá, para la cual laboró el demandante y que, en consecuencia, no está legitimada para efectuar pago alguno. 24.
Alegó "falta de legitimación en la causa por pasiva", "de la inexistencia de elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial a cargo de INDEPORTES BOYACÁ por el no reconocimiento de la pensión de vejez a favor de Héctor Díaz", "Inexistencia de la obligación o carga impositiva", "cobro de lo no debido", "Enriquecimiento sin causa" y "Buena del demandado" SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6 25.
El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Duitama, mediante sentencia proferida el 22 de abril de 2024, resolvió: «PRIMERO. - Declarar fundada la excepción denominada legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, propuesta por la defensa de la Nación – 4 Índice 17 – SAMAI (primera instancia) 5 Índice 16 – SAMAI (primera instancia) 6 Anotación 37 – SAMAI (primera instancia).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15258-33-33-001-2022-00305-01 Sentencia de segunda instancia 5 Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; así como las propuestas por la defensa del el Instituto Departamental del Deporte de Boyacá - Indeportes Boyacá, que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva; de la inexistencia de elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial a cargo de Indeportes Boyacá, por el no reconocimiento de la pensión de vejez a favor de Héctor Díaz Pérez; inexistencia de la obligación o carga impositiva; cobro de lo no debido; buena fe del demandado.
Y como no fundada la de enriquecimiento sin causa propuesta por la misma entidad.
SEGUNDO. - Negar las pretensiones de la demanda.
TERCERO. - Sin condena en costas.» (Negrita del texto original). 26. Frente al régimen pensional de los docentes indicó que se determina con la fecha de la vinculación a la docencia oficial, aplicando la normativa anterior de la Ley 812 de 2003 sin la vinculación se da antes de su vigencia, o el régimen de prima media con prestación definida, si la vinculación a la docencia oficial se dio después de su entrada en vigor.
El régimen de los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, es la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988. 27. Respecto de la prestación del servicio docente a través de órdenes de prestación de servicios, acogió la postura según la cual esos tiempos pueden ser tenidos en cuenta siempre que sobre los mismo se hubiesen realizado las respectivas cotizaciones7.
Precisó además que el Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia de 22 de febrero de 20238, moduló la postura de incluir los tiempos de docencia OPS para el reconocimiento de la pensión de jubilación, precisando que se podrá acceder a ello en los eventos en los que se ha declarado judicialmente la relación laboral. 28. En el caso concreto, encontró probado que el demandante prestó sus servicios como instructor en la Junta Administradora Seccional de Deporte de Boyacá, entre el 26 de abril de 1991 y el 31 de julio de 1995, periodo para el que se efectuaron los aportes a Cajanal conforme con el certificado Cetil. 29.
Así mismo, indicó que, de acuerdo con la certificación expedida por el Colegio Municipal Juan José Rondón del Pantano de Vargas – Paipa, el demandante se desempeñó como docente de medio tiempo en el área de educación física, contratado por la Cooperativa, entre el 1 de marzo y el 30 de noviembre de 1994. Para dicho periodo, Talento Humano del Municipio de Paipa certificó que no se encontró acto de nombramiento o información contractual de prestación de servicios. 30.
Encontró acreditado que el señor Héctor Díaz prestó sus servicios como docente al servicio del Departamento de Boyacá, con vinculación contractual, para los siguientes periodos: 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia del 18 de marzo de 2021, Radicado No. 63001-23-33-000-2014- 00249-01(0249-16), Consejero Ponente doctor William Hernández Gómez. 8 a, radicado número 15238-33-33-001-2021-00071-01 M.P. Luis Ernesto Arciniegas Triana Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.
No. 15258-33-33-001-2022-00305-01 Sentencia de segunda instancia 6 No. de orden Institución educativa desde gasta total Aporte a pensión 168 del 5 de febrero de 2001 (pág.51-57 archivo 01, índice 00003 Samai) Colegio Nacionalizado de Palermo (Paipa) 5 de febrero de 2001 15 de junio de 2001 4 meses y 11 días No 2126 del 16 de septiembre de 2002 (pág. 59, 61, 63 a 65 Concentración General Santander (Duitama) 16 de septiembre de 2002 30 de noviembre de 2002 2 meses y 15 días Sí, Colpensiones 31.
Dijo además que, conforme el certificado de historia laboral expedido por el FOMAG, el demandante se encuentra vinculado a la Secretaría de Educación de Duitama desde el 18 de marzo de 2004, con un acumulado de 19 años, 8 meses y 11 días, a la fecha de expedición del documento (28 de noviembre de 2023). 32. Sostuvo que el demandante cotizó a Colpensiones un total de 448 semanas, con ocasión de las siguientes vinculaciones: sociedad Peñaranda Jiménez y CIA LTDA (1984-1985), el Colegio San José de Calasanz (1996 -2000), como independiente (2001-2007) y con la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia (2003) (índice 00037 Samai). 33.
Sobre la pretensión de existencia de relación laboral del demandante con el Municipio de Paipa y el Departamento de Boyacá con ocasión de las órdenes de prestación de servicios, indicó el juez de instancia que no se acreditó que tal petición se hubiese realizado en sede administrativa, lo que hacía improcedente su análisis. 34. En el caso concreto señaló que no se acreditó de manera plena la vinculación del demandante como docente del Municipio de Paipa del 1 de marzo y el 30 de noviembre de 1994, pues para ese periodo se encontraba nombrado como instructor código 4085 grado 10 en la Junta Administradora Seccional de Deportes de Boyacá, esto es, como servidor público, entidad que realizó lo respectivos aportes a Cajanal (26 de abril de 1991 a 31 de julio de 1995). 35.
Sobre los tiempos servidos como docente a través de OPS a favor del Departamento de Boyacá, concluyó que, dado que no existe declaratoria de existencia de relación laboral, «no puede afirmarse, conforme al artículo 105 de la Ley 115 de 1994, que existió un vínculo del señor Héctor Diaz Pérez con el servicio docente oficial con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, que le permita conservar los derechos del régimen pensional docente de la Leyes 33 de 1985 o 71 de 1988, pues para ello se requiere de un nombramiento mediante decreto en un cargo de la planta docente, o la declaratoria judicial de la relación laboral para suplirlo».
Adicionalmente, dijo que no se acreditó el pago de aportes respecto del periodo comprendido entre el 5 de febrero y el 15 de junio de 2001 (ops docente con el Colegio Nacionalizado Palermo). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15258-33-33-001-2022-00305-01 Sentencia de segunda instancia 7 36. Concluyó que el demandante se vinculó a la docencia oficial el 18 de marzo de 2004, con nombramiento provisional a través del Decreto 105 de la fecha como docente del Colegio Salesiano de Duitama, lo que lo hace destinatario del régimen pensional previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, lo que permite tener en cuenta los aportes realizados con ocasión de las órdenes de prestación de servicios con el Departamento de Boyacá. 37.
No obstante, teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda se dirigían a el reconocimiento de la pensión bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, indicó el juez de instancia, bajo el principio de congruencia (art. 281 CGP y 187 CPACA), no podía analizar el derecho pensional a la luz de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 38. Precisó que al no estar acreditado el ingreso del demandante al servicio de la docencia oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la ley 812 de 2003, (…) el acto administrativo acusado no se encuentra incurso en causal de nulidad que afecte su presunción de legalidad.
RECURSO DE APELACIÓN9 39. La apoderada del demandante apeló la sentencia de primer grado, centrando su inconformismo en la falta de inclusión de los tiempos laborados por el actor al servicio docente a través órdenes de prestación de servicios antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, los cuales, en su dicho, deben ser tenidos en cuenta aun cuando no se haya declarado respecto de ellos una relación laboral, sin que sea dable exigir otros requisitos además de la demostración de la "vinculación", la cual se acreditó, pues el demandante fue nombrado para cubrir una licencia de maternidad y comisiones como docente oficial. 40.
Adujo también que la sentencia desconoce el linaje constitucional de los aportes pensionales de los tiempos laborados por OPS, al señalar que no se acreditaron, olvidando que, posterior a que se determine el vínculo laboral, se deben adoptar las medidas jurídicas necesarias para su restablecimiento, máxime cuando el ente territorial estaba vinculado al proceso. 41.
Precisó que el demandante es beneficiario de las Leyes 33 y 62 de 1985, al vincularse a la docencia oficial el 1 de marzo de 1994 (antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 – 27 de junio de 2003), como puede corroborarse con las OPS y las certificaciones emitidas por la entidad territorial, cumpliendo el requisito de edad y de tiempo de servicios. 42.
Solicitó en consecuencia revocar la decisión de primera instancia y acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación por cuotas parte, dando aplicación al régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985. 9 índice 47 - SAMAI (primera instancia). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15258-33-33-001-2022-00305-01 Sentencia de segunda instancia 8 43.
Insistió en la compatibilidad entre el pago de la pensión de jubilación y el salario como docente oficial. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA 44. El recurso de apelación interpuesto por el demandante fue concedido mediante auto del 16 de mayo de 202410 y admitido por esta Corporación por auto de 12 de septiembre de 202411. 45.
Teniendo en cuenta que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado para alegar de conclusión, en atención al artículo 67-5 de la Ley 2080 de 2021. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 46. El agente del Ministerio Público con funciones de intervención ante esta Corporación no se pronunció en esta oportunidad. II. CONSIDERACIONES CONTROL DE LEGALIDAD 47.
De conformidad con lo establecido en el artículo 207 del CPACA, la Sala no encuentra que se haya configurado alguna causal de nulidad que pueda invalidar la actuación realizada dentro del proceso. PROBLEMA JURÍDICO 48. Corresponde a la Sala establecer: ¿El demandante es beneficiario del régimen pensional de la Ley 33 de 1985, como se alega en la demanda, dada la prestación del servicio docente a través de órdenes de prestación de servicios con anterioridad a la Ley 812 de 2003 o, como lo señaló el juez de primera instancia, dichos tiempos no son computables para la pensión al no haberse acreditado el reconocimiento de relación laboral en sede judicial? 49.
La Sala de Decisión concreta la tesis argumentativa del caso e igualmente anuncia la posición que asumirá, así: Tesis argumentativa propuesta por la Sala 50. La Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. El demandante se vinculó al servicio docente oficial, mediante relación legal y reglamentaria, después de la vigencia de la Ley 812 de 10 Índice 49 – SAMAI (primera instancia). 11 Índice 4 – SAMAI (segunda instancia).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15258-33-33-001-2022-00305-01 Sentencia de segunda instancia 9 2003. Si bien obra certificación según la cual prestó sus servicios en diferentes planteles educativos oficiales para los años 2001 y 2002, lo fue en virtud de órdenes de prestación de servicios, tiempos respecto de los cuales no se acreditó que mediante sentencia u otra providencia con fuerza de cosa juzgada se declarara la existencia de una relación laboral subyacente a las órdenes de prestación de servicios.
Por tanto, no es posible abordar el estudio de la pensión que se reclama bajo el amparo de regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993. ANÁLISIS DE LA SALA Régimen pensional de los docentes 51. La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta del presupuesto Nacional, que se encargaría del reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de los docentes vinculados al momento de su expedición y de los vinculados a partir del 1° de enero de 1990.
Así mismo, el artículo 15 de la mencionada ley dispuso que los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos Nos. 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan a futuro; manteniendo a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el régimen pensional vigente que tenían en su respectiva entidad territorial. 52.
Posteriormente, con la expedición de la Ley 812 de 2003 se definió el régimen pensional aplicable al personal docente estatal, en los siguientes términos i) los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que están vinculados al servicio público educativo oficial al momento de entrar en vigencia la ley (27 de junio de 2003), su régimen pensional es el establecido por las normas que los regían para esa fecha (como las Leyes 33 y 62 de 1985) y, ii) el régimen pensional de los docentes vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 es el de prima media establecido en la Ley 100 de 1993, Decreto 1158 de 1994 y la Ley 797 de 2003, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. 53.
Lo expuesto fue reiterado en el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 “por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. 54. El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por ello, es sólo hasta la vigencia de la Ley 812 de 2003 que resulta aplicable a los docentes oficiales las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y, por ello, también, la aplicación de las normas anteriores a esta última se hace en virtud de la remisión que hace la Ley 91 de 1989 y la Ley 812 de 2003 y no del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15258-33-33-001-2022-00305-01 Sentencia de segunda instancia 10 55. La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, reiteró que los regímenes pensionales que regulan la pensión de jubilación para docentes vinculados al servicio público oficial son los siguientes: Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de1993. Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985.
(…) Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
De la pensión de jubilación con la Ley 33 de 1985 56. La Ley 33 de 1985, en su artículo 1°, reguló el régimen pensional de los empleados oficiales: aquellos que hubiesen prestado 20 años de servicio, continuos o discontinuos y cumpliesen 55 años de edad, tendrían derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 57.
Del anterior régimen se excluyeron a los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran una excepción previamente determinada por la ley o, a quienes disfrutaran de un régimen especial en pensiones. 58. Por su parte, el artículo 3 ibídem, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, estableció que la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estaría constituida por los siguientes factores: «asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio», indicando que, en todo caso «[…] las pensiones de los Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.
No. 15258-33-33-001-2022-00305-01 Sentencia de segunda instancia 11 empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.» 59. Mediante sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, referida en el acápite precedente, el Consejo de Estado precisó que los factores que hacen parte del IBL en el régimen de pensiones de los docentes oficiales consagrado en la Ley 33 de 1985, «son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.» Al respecto, estableció la siguiente regla: «(…) a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
(…) Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.» Pensión de jubilación por aportes 60.
Además de la pensión de jubilación regulada en las Leyes 33 y 62 de 1985, otro de los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993 es el previsto en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, según el cual «(…) Los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o Distrital y en el Instituto de Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación, siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.» 61.
El Decreto 2709 de 1994, que reglamentó la Ley 71 de 1988, estableció en su artículo 1º que la pensión a que se refiere el artículo 7° de la Ley 71, se denomina pensión de jubilación por aportes, así «Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.» 62.
La pensión por aportes es diferente a la pensión de jubilación que contempla la Ley 33 de 1985, pues en esta última el tiempo de servicios solo puede acreditarse en el sector público, mientras que en aquella se acumulan tiempos de servicio oficial y en el sector privado Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15258-33-33-001-2022-00305-01 Sentencia de segunda instancia 12 63.
La pensión por aportes ha sido reconocida a los docentes que acreditan acumulación de aportes en el sector público y del privado, siempre y cuando se encontraran vinculados al servicio de la docencia oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, en virtud de la remisión que hace su artículo
81. CASO CONCRETO 64. De cara a los argumentos de apelación invocados por la parte demandante, la Sala de Decisión procede a su estudio, con fundamento en los enunciados fácticos que se encuentran acreditados: 65. El señor Héctor Díaz nació el 7 de junio de 195812, lo que significa que al momento de presentación de la demanda (16/12/2022) contaba con más de 60 años de edad. 66.
De acuerdo con las certificaciones expedidas por las entidades accionadas y copia de las OPS aportadas, el demandante prestó sus servicios como docente a través de contratos de prestación de servicios al Departamento de Boyacá para los siguientes periodos: OPS OBJETO PERIODO 168 de 5 de febrero de 200113 Prestar servicios en materia educativa (educación física) en el Colegio Nacionalizado de Palermo del Municipio de Paipa en reemplazo de Alba Lucía Cepeda, 5 de febrero de 2001 al 15 de junio de 2001 SIN PRUEBA DE PAGO DE APORTES 2126 de 16 de septiembre de 200214 Prestar servicios en materia educativa (educación física) en el Establecimiento Concentración General Santander del Municipio de Duitama, en reemplazo de Aura Nelly Ángel Castañeda Del 1 de septiembre al 20 de noviembre de 2002.
Se registraron aportes a Colpensiones para ese periodo15. 67. La información anterior fue certificada igualmente, a través del Formato Único para la expedición de Certificado de Historia Laboral, de fechas 23 de septiembre de 202116 expedido por el FOMAG. 68. Se encuentra probado que el demandante prestó sus servicios como instructor código 4095 grado 10 en la Junta Administradora Seccional de Deportes de Boyacá, entre el 26 de abril de 1991 al 31 de julio de 199517, periodos para el cual se acreditó el pago de aportes a Cajanal18. 12 Índice 3 - SAMAI, archivo 1 (demanda) fl. 34. -cédula de ciudadanía demandante. 13 Índice 3 – SAMAI, archivo 1, fls. 53 a 58 14 índice 3 – SAMAI, archivo 1 (demanda) fls. 59 a 61. 15 índice 37 – SAMAI (primera instancia). 16 Folios 44 a 47, índice 2, archivo 3 (demanda) – SAMAI (primera instancia). 17 índice 3 – SAMAI, archivo 1 (demanda) fls. 49 a 51. 18 Índice 13 – SAMAI (primera instancia) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.
No. 15258-33-33-001-2022-00305-01 Sentencia de segunda instancia 13 69. De acuerdo con el Formato Único para la expedición de Certificado de Historia Laboral, de 28 de noviembre de 202319 del FOMAG, el demandante se vinculó a través de relación legal y reglamentaria a la docencia oficial desde el 18 de marzo de 2004, a través de Decreto 105.
Para un total de 19 años, 8 meses y 11 días certificados a la fecha de la constancia. 70. Mediante Resolución No 129 de 9 de noviembre de 2022, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó al señor Héctor Díaz Pérez su solicitud de reconocimiento de pensión de jubilación20, 71. Sostuvo el juez de instancia que no podía aplicarse al demandante el régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, al no acreditar vinculación como docente oficial antes del 27 de julio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, teniendo en cuenta que los periodos de prestación del servicio docente con el Departamento de Boyacá no contaron con reconocimiento judicial de relación laboral, ni se acreditó respecto de uno de los contratos el pago de aportes por el demandante. 72.
La apoderada del demandante recurrió la sentencia señalando que, a efectos de aplicar el régimen docente anterior a la Ley 812 de 2003, se exige únicamente acreditar la vinculación a la docencia oficial, lo cual cumplió el señor Héctor Diaz a través de órdenes de prestación de servicios como docente, periodos que no requerían ser declarados como relación laboral, pues el servicio docente, independiente del tipo de contratación, se entiende que comporta el ejercicio de funciones propias de la docencia estatal.
Agregó que tampoco debía exigirse el pago de aportes para los periodos contractuales en comento. 73. Considera la Sala de Decisión que el demandante no tiene derecho a la pensión de jubilación en los términos de los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, esto es, a la Ley 33 de 1985 y Ley 71 de 1988 (pensión por aportes) en cuanto no estuvo vinculado de manera legal y reglamentaria a la docencia oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, ni acreditó el reconocimiento judicial de relación laboral de las vinculaciones contractuales como docente con el Departamento de Boyacá, actual postura de esta Corporación, como se señaló en el marco normativo. 74.
Los tiempos de servicios laborados por el demandante como docente a través de órdenes de prestación de servicios, entre el 5 de febrero de 2001 al 15 de junio de 2001 y del 1 de septiembre al 20 de noviembre de 2002, no fueron objeto de declaración de relación laboral, ni se acreditó respecto del primer periodo el pago de las cotizaciones al sistema pensional. 75.
La parte recurrente cita sentencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero William Hernández Gómez, para respaldar su cargo de apelación, en cuanto a que las órdenes de prestación 19 ÍNDICE n 2 – SAMAI (primera instancia). 20 Índice 3 –SAMAI, archivo 1 (demanda) fls. 23 a 25 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.
No. 15258-33-33-001-2022-00305-01 Sentencia de segunda instancia 14 de servicios le darían la vinculación a la docencia oficial antes de la Ley 812 de 2013. 76. Al respecto, debe precisarse que la posición mayoritaria de esta Corporación, apoyándose en el criterio que sobre el particular ha asumido la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, es que los tiempos servidos a la docencia oficial mediante contratos de prestación de servicios, si fueron anteriores a la Ley 812 de 2003, deben ser tenidos en cuenta para conservar el régimen anterior siempre y cuando se verifique que esta Jurisdicción ha declarado la existencia de la relación laboral mediante sentencia o aprobación de acuerdo conciliatorio y se han hecho aportes para pensión por dichos periodos en virtud de la actividad docente oficial21. 77.
Lo anterior, en atención a que i) la exigencia del artículo 105 de la Ley 115 de 199422, referente a que el personal docente solo podrá efectuarse mediante nombramiento por decreto, se suple cuando la relación laboral al servicio público educativo oficial fue declarada judicialmente; ii) la exigencia de que efectivamente se hayan efectuado los aportes a pensión, parte del carácter de parafiscales de dichos aportes y, por tanto, obligatorios, aún antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, “tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos”23. 78.
De otra parte, debe precisarse a que la vinculación del demandante con la Junta Administradora Seccional de Deportes de Boyacá, entre el 26 de abril de 1991 al 31 de julio de 199524 en calidad instructor código 4095 grado 10 en la Junta Administradora, no puede tomarse como una vinculación docente que valide la inclusión de estos tiempos a la contabilización de su pensión, pues no se manifestó ni acreditó por la parte accionante que la labor desempeñada en ese cargo fuese equiparable a la función docente oficial. 79.
Finalmente, se advierte que en la subsanación de la demanda, la parte demandante incluyó como pretensiones declarativas el reconocimiento de una relación laboral con el Departamento de Boyacá y el Municipio de Paipa en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos. Sin embargo, la parte no identificó ni impugnó acto administrativo alguno que en sede administrativa se pronunciara sobre el particular, como lo advirtió la sentencia de primera instancia. 21 Ver entre otras, sentencias del Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión núm. 2 M.P. Dr. Luís Ernesto Arciniegas Triana, dentro del proceso con número único de radicación 15238-33-33-001-2021-00071-00 y Sala de Decisión núm.1, M.P. Dr. Diego Mauricio Higuera Jiménez, expediente 15238 33-33-001-20210011901. 22 “ARTÍCULO 105.
VINCULACIÓN AL SERVICIO EDUCATIVO ESTATAL. La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial. (negrilla fuera de texto) Únicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales.
( )
PARÁGRAFO 2 o. Los educadores de los servicios educativos estatales tienen el carácter de servidores públicos de régimen especial.” 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 22 de abril de 2021. Expediente 54001-23-33000- 2012- 00182-02 (4134-2016), M.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. En el mismo sentido, los procesos con N.I.: 0681-14, 4169-14, 1038-17 y 3639-1 24 Índice 3 – SAMAI, archivo 1 (demanda) fls. 49 a 51.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15258-33-33-001-2022-00305-01 Sentencia de segunda instancia 15 Por tanto, no podría entenderse como parte del debate procesal la declaratoria de una relación laboral con los señalados entes territoriales.
80. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA 81. De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA (adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021), en concordancia con los numerales 1, 5 y 8 del artículo 365 del CGP, no se dictará condena en costas, pues aun cuando no prosperó el recurso de apelación de la parte demandante, no se evidencia su causación en esta instancia y no puede afirmarse que el recurso carece de fundamentación alguna.
En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 22 de abril de 2024, mediante la cual el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Duitama negó las pretensiones de la demanda, conforme a las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Por Secretaría, REMITIR copia de la presente providencia a la ANDJE, de conformidad con el inciso final del artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021. CUARO]TO: Ejecutoriada la presente sentencia, DEVOLVER el expediente al despacho de origen, previo registro en el sistema SAMAI. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO Magistrada Firmado electrónicamente LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado Firmado electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma Samai por los magistrados que integran la Sala de Decisión. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.