REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN CUARTA Magistrado Ponente DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMENEZ Tunja, veintinueve (29) de enero de dos mil veinticinco (2025). REFERENCIA REPARACION DE LOS PERJUICIOS CAUSADOS A UN GRUPO DEMANDANTES: GLADYS ABELLA CRISTANCHO y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE SOGAMOSO e INSTITUTO COLOMBIANO DE ANTROPOLIGIA E HISTORIA en adelante ICANH RADICACIÓN: 15759-3333-002-2019-00004-02 ==================================== 1.
La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por el apoderado del municipio de Sogamoso y del ICANH contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Sogamoso que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES I.1. LA DEMANDA. 2. Los demandantes: Gladys Abella Cristancho, Olga Barrera Ariza, Ana Fructuosa Castro Rodríguez, Guillermo Alfonso Diaz Carrero, Martha Liliana Fernández Álvarez, María Gladys Lagos Amézquita, María Esmeralda Lagos Amézquita, Lucía León Cusba, María Cristina Martínez Molano, Carmen Rosa Medina Álvarez, Elba Margoth Moreno Avella, Helena Pérez Barrera, Nydia Milena Piragauta Ojeda, José Pulido Ardila, Luz Mery Rangel Nossa, Alba Paola Rodríguez Barrera, Edgar Telesforo Tapias Cusba, Cesar Alexander Vargas Chaparro, Martha Isabel Vargas Pinto, Jeidy Lorena Vega Fonseca, Clara Yaneth Zorro Pulido, Ana Victoria Cárdenas Aguirre y la asociación de vivienda de interés social –Las Rocas- a través de apoderado, interponen el medio de control de REPARACION DE LOS PERJUICIOS CAUSADOS A UN GRUPO, para obtener la reparación de los perjuicios ocasionados conforme a los FALLO 2ª INSTANCIA Acción de Grupo No. 2019-00004-01 Gladys Abella Cristancho y otros Vs. Municipio de Sogamoso y el ICANH [2] siguientes hechos: ▪ El 15 de agosto de 2007, un grupo de familias sin vivienda propia formó la "Asociación de Vivienda de Interés Social Las Rocas" (AVIS Las Rocas).
Esta asociación está debidamente formalizada e inscrita como una entidad sin ánimo de lucro, con el objetivo principal de proporcionar una vivienda digna a cada uno de sus miembros. ▪ Gracias a los recursos obtenidos a través de actividades y aportes de los asociados, el 17 de junio de 2010, la asociación adquirió un terreno identificado con la matrícula inmobiliaria No. 095-21183 de la ORIP de Sogamoso, con una extensión de 4.894 m², ubicado en la carrera 4 No. 7-73 transversal 4 No. 6C-66.
Posteriormente, compraron el predio colindante, identificado con la matrícula inmobiliaria No. 095-80800 de la ORIP Sogamoso, con una extensión de 980 m² y ubicado en la diagonal 6 No. 4- 64. Ambos terrenos se encuentran en el municipio de Sogamoso. ▪ Luego de efectuarse los estudios respectivos y cumplir con los requisitos legales y técnicos exigidos, adjuntando la documentación necesaria, el 17 de septiembre de 2015, mediante Resolución 0144, el señor Curador Urbano No. 1 de Sogamoso expidió la licencia de construcción No. 250 en la modalidad de obra nueva.
Esta licencia cumplía con los requisitos establecidos por la planeación municipal y la Curaduría Urbana, en conformidad con el Plan de Ordenamiento Territorial (POT). ▪ Señaló que dicho POT no fue reglamentado por el alcalde municipal de la época (año 2000), ni por sus sucesores, ni por el Concejo Municipal de Sogamoso. Además, no se armonizó el desarrollo legal en materia de patrimonio arqueológico, según lo establecido en el Decreto 833 de 2002, Ley 1185 de 2008, Decreto 763 de 2009, Ley 1675 de 2013, Decreto 1698 de 2014, y Decreto 1080 de 2015.
Esta omisión reiterada implicó no incorporar las exigencias y requisitos necesarios para otorgar licencias de construcción. ▪ Dicha omisión generó una falla en el servicio, causando perjuicios materiales y morales a los miembros de la asociación desde el 12 de mayo de 2016. En esa fecha, por orden del Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICANH), la Oficina de Planeación Municipal suspendió la construcción de las casas de los asociados de AVIS Las Rocas y selló la obra debido al hallazgo de material arqueológico en el predio.
Este predio se encuentra en el área establecida en el artículo 129 del POT, que no fue reglamentado. ▪ En la demanda se afirma que la obra quedó a la deriva sin que se haya solucionado el problema surgido, afectando a los actores, FALLO 2ª INSTANCIA Acción de Grupo No. 2019-00004-01 Gladys Abella Cristancho y otros Vs. Municipio de Sogamoso y el ICANH [3] quienes perdieron todo su esfuerzo y sacrificio de tantos años para obtener una vivienda propia.
Se reitera que el Concejo y la administración de Sogamoso debían reglamentar el POT y brindar apoyo a las familias para proporcionar una vivienda digna. También debían crear un fondo de compensación para indemnizar a las familias que, debido a la reglamentación o restricciones por motivos de interés cultural o histórico, ven restringidos sus derechos y no deben asumir la carga económica de dicha restricción, la cual indujo a error en el momento de tramitar la licencia de construcción. 3.
Se solicitó que se declare al municipio de Sogamoso administrativamente responsable por los daños y perjuicios, tanto materiales como inmateriales, causados a los miembros de la Asociación de Vivienda de Interés Social Las Rocas. Estos perjuicios surgieron debido a la falla en el servicio del ente territorial, cuyas acciones y omisiones indujeron a error a los propietarios de la asociación al adquirir terrenos y construir 23 casas y un salón social basándose en una licencia de construcción otorgada.
El municipio no reglamentó el POT 096 del año 2000 entre los años 2000 y 2015 ni incorporó la normatividad relacionada con el patrimonio histórico. La suspensión de la obra ha durado más de dos años y el perjuicio persiste sin solución concreta por parte del municipio, que es responsable por no aplicar las leyes y decretos en materia arqueológica. 4.
Adujo que, se configuró una falla en el servicio por la omisión y acción negligente del municipio de Sogamoso al no incorporar las normas vigentes, permitiendo otorgar una licencia de construcción a la Asociación de Vivienda de Interés Social Las Rocas, perjudicando a sus miembros. 5. Solicitó el pago de los daños materiales e inmateriales ocasionados a los demandantes, en la modalidad de daño emergente y perjuicios morales, ya que la licencia de construcción No. 250 se otorgó para un predio con limitantes legales y reglamentarias por la presencia de asentamientos indígenas, induciendo así a error a los demandantes.
I.2. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. 6. En sentencia del 31 de mayo de 2022 el Juzgado Segundo Administrativo de Sogamoso resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, resolviendo: “Primero. - Declarar no fundadas las excepciones denominadas: “Falta de legitimación en la causa”, Inexistencia de relación de causalidad entre la suspensión de la licencia de construcción, sellamiento de la obra y perjuicios supuestamente ocasionados por el municipio de Sogamoso”, “El desconocimiento de la ley no es excusa para la aplicación de la norma” FALLO 2ª INSTANCIA Acción de Grupo No. 2019-00004-01 Gladys Abella Cristancho y otros Vs. Municipio de Sogamoso y el ICANH [4] propuestas por el municipio de Sogamoso, como tampoco prospera la eximente de responsabilidad de “Culpa de la víctima”.
Segundo. - Declarar no fundadas las excepciones denominadas: las excepciones denominadas “Inexistencia del daño por parte del ICANH”, y falta de legitimación por pasiva de la entidad formuladas por el INSTITUTO COLOMBIANO DE ANTROPOLOGIA E HISTORIA – ICANH, tampoco la eximente de responsabilidad de “Culpa exclusiva de la víctima” Tercero. - Declarar administrativa y patrimonialmente responsable a los demandados MUNICIPIO DE SOGAMOSO y al INSTITUTO COLOMBIANO DE ANTROPOLOGIA E HISTORIA – ICANH, por el daño material y moral causado con ocasión de la suspensión de la construcción de las obras del proyecto de vivienda “Las Rocas” implantado en el municipio de Sogamoso, a los accionantes del presente proceso.
Cuarto. - Condenar al MUNICIPIO DE SOGAMOSO y al INSTITUTO COLOMBIANO DE ANTROPOLOGIA E HISTORIA – ICANH, al pago de una indemnización colectiva, cuyo monto se entregará al FONDO PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de la presente sentencia, el cual será administrado por el Defensor del Pueblo.
La suma a pagar por título de indemnización por daño emergente y daño moral, corresponde a la suma de SETECIENTOS VEINTISIETE MILLONES TRECIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y CUATRO PESOS $727.369.184, que corresponde a la sumatoria de cada concepto de daño material y moral discriminado la tabla “TABLA RESUMEN” elaborada en la parte motiva de esta providencia. Cada entidad condenada responde por el 50% del total de la condena.
Quinto. - Devolver los excedentes a las entidades demandadas en sus debidas proporciones, si llegaren a existir, luego de finalizado el pago de las indemnizaciones individuales. Sexto. - Negar las demás pretensiones de la demanda, al igual que las pretensiones de los llamamientos en garantía. Séptimo. - Condenar en costas al Municipio de Sogamoso y al Instituto Colombiano de Antropología e Historia ICANH, teniendo en cuenta las expensas necesarias para la publicación del extracto de la sentencia, quienes responderán por el porcentaje al cual fueron condenados.
Por Secretaría liquídense. Octavo. - En virtud de lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 65 de la Ley 472 de 1998, ordenar la publicación de la parte resolutiva de esta sentencia en un medio masivo de comunicación que efectivamente garantice el principio de publicidad para la comunidad afectada dentro del mes siguiente a su ejecutoria.” 7.
Para adoptar la anterior decisión, el a quo consideró que, aunque la suspensión de las obras fue emitida por la autoridad competente en cumplimiento de los deberes constitucionales y legales, inicialmente por el Municipio de Sogamoso como autoridad en control urbanístico y posteriormente por el ICANH como autoridad para la protección del patrimonio arqueológico de la Nación, esto, en beneficio de la colectividad, implicó el sacrificio del derecho a la propiedad privada de los asociados al proyecto de vivienda de interés social las Rocas.
Por lo tanto, en virtud de la aplicación del principio "iura novit curia," tesis aplicada desde FALLO 2ª INSTANCIA Acción de Grupo No. 2019-00004-01 Gladys Abella Cristancho y otros Vs. Municipio de Sogamoso y el ICANH [5] antaño y que se mantiene en plena vigencia en la resolución de casos por esta jurisdicción. 8. Bajo este enfoque, estudió el elemento de imputación del daño antijurídico a título de daño especial, el cual se basa en el principio fundamental de la igualdad de los ciudadanos frente a las cargas públicas.
Consideró que, según este principio, si un ciudadano soporta las mismas cargas públicas que los demás, no tiene derecho a reclamar al Estado. Sin embargo, si llega a soportar una carga especial, surge para el Estado el deber de indemnizar, configurándose relevante el concepto de equidad, ya que se deben reparar los perjuicios sufridos por los asociados, incluso si la actuación de la administración no es reprochable en sí misma, por lo que, la antijuricidad del daño dependerá exclusivamente de tal desequilibrio y deberá tener las características de anormalidad y especialidad, en cuanto coloca al accionante en circunstancias que lo apartan del estándar o lo diferencian de manera negativa respecto de los demás ciudadanos. 9.
Además, consideró que, cuando los demandantes, a través de la Asociación de Vivienda de Interés Social las Rocas, adquirieron dos inmuebles en el barrio La Florida de Sogamoso, sabían que el área estaba contemplada en el POT como zona de posibles hallazgos arqueológicos. A pesar de esta expectativa, los hallazgos arqueológicos fortuitos en el sitio resultaron de gran importancia para el patrimonio histórico y cultural de la nación, lo que requiere su recuperación y conservación según la ley y las regulaciones administrativas. 10.
Señaló que la normativa exige que, si se encuentra un hallazgo arqueológico durante la ejecución de obras, el interesado debe formular y ejecutar medidas de manejo aprobadas por el Instituto Colombiano de Antropología e Historia. Esto impone una restricción al derecho de propiedad privada en favor de proteger el patrimonio histórico y cultural, bajo el principio de que los derechos no son ilimitados y deben ceder ante el interés general. 11.
Estimó que, el artículo 58 de la Carta Política reconoce la propiedad como un derecho subjetivo con función social y ecológica, cuyo núcleo esencial incluye los atributos de goce y disposición. Si estos se limitan, debe evaluarse si se mantiene el equilibrio ante las cargas públicas impuestas. 12. Consideró que, en este caso, la suspensión de las obras por parte de la administración, legítima y amparada por la normativa vigente, impone a los demandantes la carga de elaborar un plan de manejo arqueológico para continuar la construcción. Esto crea un desequilibrio frente a otros ciudadanos con propiedad privada en Sogamoso, quienes no tienen esta obligación, limitando el goce y disposición del bien de los demandantes y generándoles una carga FALLO 2ª INSTANCIA Acción de Grupo No. 2019-00004-01 Gladys Abella Cristancho y otros Vs. Municipio de Sogamoso y el ICANH [6] excepcional y mayor sacrificio, evidenciado en los gastos de arrendamiento y desvalorización de los inmuebles. 13.
Concluyó que, aunque la actuación del Municipio de Sogamoso y del ICANH fue lícita, causó un daño que los particulares no están obligados a soportar. Por lo tanto, se debe ordenar la correspondiente indemnización por los perjuicios sufridos. I.3. RECURSO DE APELACIÓN. - Parte demandada. - Municipio de Sogamoso. 14. Manifiesta su inconformidad con la decisión de primera instancia al considerar que no fueron adecuadamente probados los perjuicios a que fue condenado el ente territorial, pues no se verificó la autenticidad del contenido de los contratos de arrendamiento que fueron aportados por los integrantes de la parte demandante, dado que no se constató la realidad de los pagos efectuados por arriendos. 15.
Que no se tuvo en cuenta que, se había pactado por mutuo acuerdo con el constructor que la entrega de las viviendas se efectuaría en una fecha establecida, pero que se podía suspender la ejecución del contrato ante eventos de fuerza mayor o caso fortuito, el cual se presentó por el hallazgo de los restos arqueológicos. 16. Respecto de la aplicación del principio “iura novit curia”, para argumentar el pago de los perjuicios solicitados por la parte demandante, considera que, revisados lo hechos y en especial las pretensiones de la demanda se refieren a que se indujo al error a los propietarios de estos predios con la expedición de la licencia de construcción, sin que el municipio hubiera reglamentado el POT 096 de 2000, pero nunca se hizo referencia que deben ser indemnizados por efecto de la suspensión de las obras ordenadas por el municipio y por el ICANH. 17.
Bajo el principio señalado, el A quo atribuye el daño antijurídico como un daño especial. Considera que, aunque las entidades demandadas actuaron conforme a la ley y no hubo fallos en el servicio, la suspensión de la obra causó un daño que los particulares no estaban obligados a soportar. Por tanto, se deben reparar los perjuicios causados al grupo demandante.
Sin embargo, no se tiene en cuenta que los propios demandantes generaron el daño con sus acciones, ya que desde 2014, antes de obtener la licencia de construcción, eran conscientes de las implicaciones que tendría la construcción de las viviendas en ese terreno, y aun así decidieron continuar. FALLO 2ª INSTANCIA Acción de Grupo No. 2019-00004-01 Gladys Abella Cristancho y otros Vs. Municipio de Sogamoso y el ICANH [7] 18.
Además, señala que, ni el constructor ni los dueños de los predios han adelantando hasta la fecha el plan de manejo arqueológico, señalado en la ley, lo cual ratifica que ellos son los únicos responsables de los perjuicios que se alegan. - Instituto Colombiano de Antropología e Historia - ICANH. 19. Manifiesta que, existe un error grave en la interpretación y aplicación de la responsabilidad administrativa en la sentencia, fundamentada en el régimen del daño especial, el cual es tratado como una especie de responsabilidad objetiva.
En este caso, no se puede afirmar la existencia de un evento de dicha naturaleza, ya que el daño imputado a los agentes estatales, ya sean municipales o del orden nacional, no corresponde a la realidad. De existir ese daño, sería única y exclusivamente consecuencia de la decisión y acciones de los demandantes; por lo tanto, se puede determinar una causal de exoneración de responsabilidad derivada de las actuaciones de terceros o de la culpa propia. 20.
Estima que el A quo incurre equivocadamente en varios juicios de valor: ▪ En primer lugar, concluye equivocadamente que existe un daño que debe repararse. La orden de suspensión de la obra impartida por el Instituto Colombiano de Antropología e Historia no impide que el proyecto se complete con éxito por los interesados. ▪ El expediente muestra claramente que, tras la orden de suspensión del ICANH, los interesados en el proyecto debían formular y desarrollar un Programa de Arqueología Preventiva según las instrucciones del ICANH.
Cumplidos estos requisitos, la obra podría continuar sin restricciones. ▪ Los accionantes presentaron una solicitud ante la entidad para tramitar un Programa de Arqueología Preventiva, el cual fue autorizado por la institución. Sin embargo, los interesados renunciaron expresamente a este programa. Por lo tanto, la no culminación del proyecto de construcción se debió exclusivamente a la decisión de los interesados, quienes optaron por no cumplir con el deber constitucional y legal de proteger el patrimonio arqueológico para continuar con su actividad constructiva.
En consecuencia, si se demuestra la existencia de un perjuicio, este sería exclusivamente resultado de la voluntad de los interesados, quienes decidieron no llevar a cabo el Programa de Arqueología Preventiva autorizado por la institución, al cual renunciaron explícitamente. ▪ Es incorrecto afirmar que a los accionantes se le impuso una FALLO 2ª INSTANCIA Acción de Grupo No. 2019-00004-01 Gladys Abella Cristancho y otros Vs. Municipio de Sogamoso y el ICANH [8] carga excepcional no aplicada al resto de la comunidad.
El Programa de Arqueología Preventiva, como instrumento de protección del patrimonio arqueológico, está regulado para todos los ciudadanos y se aplicó a los accionantes conforme a la normativa vigente en la fecha de los hechos. ▪ No puede afirmarse que una entidad pública es responsable de indemnizar a un grupo de ciudadanos al haberse presentado un incumplimiento de obligaciones legales, bajo el argumento de que constituye una carga excepcional. 21.
Señala que el juez considera que, se ha vulnerado el derecho de propiedad de los accionantes por el actuar del Estado. Sin embargo, esta afirmación es una clara y evidente aplicación errónea del derecho de propiedad según las normas y la jurisprudencia constitucional. 22. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el derecho de propiedad no es absoluto y tiene limitaciones y cargas, como la función social (reconocida en la sentencia C-589 de 1995).
Estas limitaciones y cargas no deben interpretarse como actos arbitrarios de la autoridad. La función social del derecho de propiedad se caracteriza de diversas maneras, determinadas por la naturaleza de los bienes, su tipo, la entidad titular de los derechos, y la posición económica de los propietarios. La función social modera y restringe el alcance del derecho de propiedad, al mismo tiempo que implica una mayor afirmación de ciertas clases de propiedad. 23.
Asimismo, considera que, la Constitución de 1991 reconoce la necesidad de proteger los bienes con valor de patrimonio arqueológico (art. 63), los cuales también están amparados por tratados internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad. La sentencia no explica por qué estos precedentes jurisprudenciales no se aplican en el caso concreto. 24.
El fallo se basa en una teoría clásica de la propiedad que ignora estos elementos, llegando a determinar la existencia de un daño que no es real ni probado según la Constitución Política de 1991. 25. Señala que el juez, basándose en el principio de "iura novit curia", estudió la controversia bajo el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado y consideró que el daño antijurídico debía imputarse como daño especial, imponiendo cargas excesivas al administrado que deberían ser indemnizadas por equidad.
Aunque es cuestionable la aplicación de este principio, la teoría del daño especial en este caso es inapropiada. El análisis ignora que hubo una lesión al patrimonio arqueológico de la Nación y un incumplimiento de las normas constitucionales y legales. Por tanto, no es un caso de cargas especiales impuestas a los particulares. FALLO 2ª INSTANCIA Acción de Grupo No. 2019-00004-01 Gladys Abella Cristancho y otros Vs. Municipio de Sogamoso y el ICANH [9] 26.
Argumenta que el juez de primera instancia afirmó categóricamente que el hallazgo de patrimonio arqueológico fue fortuito y que las consecuencias para el proyecto de vivienda fueron imprevistas. Sin embargo, si los responsables del proyecto hubieran cumplido con la normativa de protección del patrimonio arqueológico, el hallazgo no habría sido fortuito.
El expediente muestra que ya existía información sobre el potencial arqueológico de la zona desde 2014 y 2015, proporcionada por el arqueólogo Sebastián Fajardo. La Ley 397 de 1997, modificada por la Ley 1185 de 2008, establece el Programa de Arqueología Preventiva, una herramienta jurídica para evitar la paralización de obras por hallazgos imprevistos, proporcionando información previa sobre el potencial arqueológico de la zona. 27.
Afirma que el ICANH advirtió que era obligatorio formular un Programa de Arqueología Preventiva, el cual, de haber sido aplicado oportunamente, habría evitado el hallazgo imprevisto y la paralización de las obras. En el caso del hallazgo fortuito, no se observó un actuar responsable por parte de los encargados del proyecto, ya que la noticia del hallazgo llegó al ICANH por un tercero y se constató que se había intervenido y manipulado contextos arqueológicos sin notificar a las autoridades competentes. 28.
El juez de primera instancia erróneamente atribuye un daño especial que debe ser indemnizado por las autoridades públicas, a pesar de que el expediente muestra que la carga excesiva para los administrados fue causada por: - La violación de las normas constitucionales y legales vigentes en el momento del hallazgo. - La omisión de formular un Programa de Arqueología Preventiva que hubiese evitado que el hallazgo fuera fortuito. - La omisión de dar aviso oportuno y diligente a las autoridades competentes cuando se produjo el hallazgo. - La omisión a formular posteriormente las medidas de manejo necesarias para dar tratamiento al hallazgo. 29.
Concluye que, un daño es antijurídico cuando quien lo sufre no estaba obligado a soportarlo. En el caso analizado, no se trata de un daño antijurídico, ya que las circunstancias del hallazgo y su manejo debieron ser previstas y planeadas con la aprobación del ICANH. No se puede responsabilizar al ICANH por las consecuencias de la negligencia de los responsables del proyecto, quienes debieron cumplir con la normativa de protección del patrimonio arqueológico, que ofrece instrumentos para manejar los hallazgos sin suspender las obras.
FALLO 2ª INSTANCIA Acción de Grupo No. 2019-00004-01 Gladys Abella Cristancho y otros Vs. Municipio de Sogamoso y el ICANH [10] 30. Argumenta que, la protección del patrimonio arqueológico no está condicionada a su incorporación en el POT, pues estima que, el cumplimiento de la normativa de protección del patrimonio, como la Constitución, la Ley 397 de 1997 (modificada por la Ley 1185 de 2008) y los decretos reglamentarios, no está condicionado a su inclusión en el POT.
La suspensión de las obras, que es la causa del daño alegado, se originó en el incumplimiento de estas normas. Si se hubieran cumplido, el hallazgo no habría sido fortuito, y las medidas de manejo y la planificación del proyecto habrían considerado el potencial arqueológico de la zona desde el inicio. 31. Además, señala que, es importante destacar que las normas de protección del patrimonio cultural están establecidas en la legislación y la Constitución, las cuales tienen un rango superior a las normas locales y no dependen de las disposiciones del POT municipal.
En consecuencia, el daño alegado por los accionantes se debe directamente a la negligencia de los responsables del proyecto en el cumplimiento de sus obligaciones de protección del patrimonio arqueológico. 32. Por último, solicita que, teniendo en cuenta los argumentos dados, solicita se revoque en su totalidad el fallo de primera instancia recurrida y en su lugar se profiera decisión por medio de la cual se DENIEGAN la totalidad de las pretensiones de la demanda en cuanto hace relación al ICANH.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 33. Con el fin de exponer un razonamiento claro y lógico de la temática en discusión, la Sala abordará, en su orden, i) lo que se debate en segunda instancia y la formulación del problema jurídico, ii) fundamentos jurídicos de la decisión y, finalmente, iii) el estudio y la solución del caso en concreto. 1.- LO DEBATIDO EN SEGUNDA INSTANCIA Y EL PROBLEMA JURÍDICO. 1.1.
Tesis del juez de primera instancia. 34. Accedió a las pretensiones de la acción de grupo al considerar que El artículo 58 de la Constitución reconoce la propiedad como un derecho con función social y ecológica, que incluye los atributos de goce y disposición. Si estos se limitan, se debe evaluar si las cargas públicas impuestas mantienen el equilibrio, por lo que, la suspensión de las obras por parte de la administración, aunque legítima y conforme a la normativa vigente, obliga a los demandantes a elaborar un plan de manejo arqueológico para continuar la construcción. Esto genera un desequilibrio en comparación con otros FALLO 2ª INSTANCIA Acción de Grupo No. 2019-00004-01 Gladys Abella Cristancho y otros Vs. Municipio de Sogamoso y el ICANH [11] propietarios en Sogamoso que no enfrentan tal obligación, limitando el goce y disposición del bien de los demandantes y causándoles una carga excepcional y mayores sacrificios, como gastos de arrendamiento y desvalorización de los inmuebles, pues no obstante que la actuación del Municipio de Sogamoso y del ICANH fue legal, causó un daño que los particulares no están obligados a soportar.
Por lo tanto, aplicando el principio de iura novit curia, decidió imputar el daño antijurídico a título de daño especial, a las entidades demandas, ordenando una indemnización a favor del grupo demandante, por los perjuicios sufridos. 1.2. Tesis de la apelación. - Parte accionada. Municipio de Sogamoso. 35. Cuestiona la condena impuesta porque no se verificaron adecuadamente los perjuicios reclamados, ya que no se constató la autenticidad de los contratos de arrendamiento presentados ni la realidad de los pagos efectuados, y no se consideró que la entrega de las viviendas se pactó para una fecha específica susceptible de cambios por fuerza mayor, como ocurrió en el presente caso, el hallazgo de restos arqueológicos, además de que la demanda no argumentó correctamente la indemnización por la suspensión de las obras.
El A quo atribuye el daño antijurídico como un daño especial que debe ser reparado, a pesar de que las entidades demandadas actuaron conforme a la ley, argumentando que la suspensión de la obra causó un perjuicio que los particulares no debían soportar; sin embargo, no se considera que los demandantes eran conscientes de las implicaciones antes de obtener la licencia y no cumplieron con el plan de manejo arqueológico, siendo ellos los responsables de los perjuicios alegados.
Instituto Colombiano de Antropología e Historia - ICANH 36. Existe un grave error en la interpretación y aplicación de la responsabilidad administrativa en la sentencia, pues se fundamenta incorrectamente en el régimen del daño especial como una responsabilidad objetiva, cuando el daño atribuido a los agentes estatales no corresponde a la realidad y, de existir, sería consecuencia exclusiva de las decisiones y acciones de los demandantes, lo que exoneraría de responsabilidad a los entes estatales.
El juez considera erróneamente que el Estado ha vulnerado el derecho de propiedad de los accionantes, sin tener en cuenta que este derecho no es absoluto y está sujeto a la función social, la protección de bienes de valor arqueológico y otras limitaciones establecidas por la Constitución de 1991 y tratados internacionales, resultando en una aplicación incorrecta de las normas y jurisprudencia constitucional que determina un daño FALLO 2ª INSTANCIA Acción de Grupo No. 2019-00004-01 Gladys Abella Cristancho y otros Vs. Municipio de Sogamoso y el ICANH [12] inexistente.
El juez aplicó incorrectamente el principio de "iura novit curia" y la teoría del daño especial para imputar al Estado la responsabilidad patrimonial y ordenar la indemnización por cargas excesivas a los administrados, sin considerar que el hallazgo arqueológico, que no fue fortuito, se debió a la negligencia de los responsables del proyecto que omitieron formular un Programa de Arqueología Preventiva y no notificaron oportunamente a las autoridades competentes, lo que invalidaría la existencia de un daño antijurídico y exoneraría al ICANH de responsabilidad.
La protección del patrimonio arqueológico no depende de su inclusión en el POT, ya que el cumplimiento de la normativa de protección del patrimonio, establecida en la Constitución y la Ley 397 de 1997 (modificada por la Ley 1185 de 2008), no está condicionada por el POT; la suspensión de las obras y el daño alegado se originaron en el incumplimiento de estas normas por parte de los responsables del proyecto, quienes debieron prever y gestionar el potencial arqueológico de la zona, por lo que se solicita revocar el fallo de primera instancia y denegar las pretensiones de la demanda en relación al ICANH. 1.3.
Planteamiento del problema jurídico y tesis general de la Sala. 37. Atendiendo los argumentos expuestos por los apoderados de las entidades accionadas en sus recursos de apelación, corresponde a la Sala determinar: ¿Si fue adecuada la decisión del a quo basada en la aplicación del principio "iura novit curia" (el juez conoce el derecho) y la teoría del daño especial para imputar responsabilidad patrimonial a las entidades demandadas y ordenar la indemnización por cargas excesivas a los administrados? Si la respuesta es negativa, se deberá establecer: Si la aplicación de este principio y teoría fue adecuada en el caso dado que las entidades demandadas consideran que el daño no es antijurídico.
Si el hallazgo arqueológico no fue fortuito y se debió a la negligencia de los responsables del proyecto quienes omitieron formular un Programa de Arqueología Preventiva y no notificaron oportunamente a las autoridades competentes. Si la negligencia de los responsables del proyecto excluye la existencia de un daño antijurídico y, por lo tanto, la responsabilidad patrimonial y la indemnización. Si incide en la decisión que la entrega de las viviendas estaba FALLO 2ª INSTANCIA Acción de Grupo No. 2019-00004-01 Gladys Abella Cristancho y otros Vs. Municipio de Sogamoso y el ICANH [13] pactada para una fecha específica que era susceptible de cambios por causas de fuerza mayor, como el hallazgo de restos arqueológicos. 38.
La Sala revocará la decisión de primera instancia teniendo en cuenta que, los demandantes, a pesar de conocer la posibilidad de hallazgos arqueológicos en sus terrenos, no cumplieron con las normas de protección exigidas. Esta omisión limita su capacidad para reclamar un daño especial, ya que las restricciones legales eran claras y predecibles.
El supuesto desequilibrio frente a otros propietarios no justifica una indemnización, pues los demandantes asumieron el riesgo al adquirir terrenos en una zona arqueológica. Por tanto, la imputación por daño especial no es procedente, ya que las restricciones impuestas por el Estado eran justificadas y no generan un daño excepcional que deba ser indemnizado.
2. LAS PROPOSICIONES SOBRE LOS HECHOS. 39. A efecto de abordar el análisis del caso concreto, la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos relevantes: 40. De acuerdo con los certificados de tradición de los folios de matrícula inmobiliaria No. 095-80800 del predio urbano ubicado en Diagonal 6 No. 4-64 y No. 095-21183 del predio rural La Esmeralda, se observa la anotación de la propiedad a favor de la Asociación de Vivienda de Interés Social “Las Rocas”. 41.
Mediante la Resolución No. 0144 del 17 de septiembre de 2015, la Curaduría Urbana No. 1 de Sogamoso aprobó el proyecto urbanístico y arquitectónico de la Asociación de Vivienda de Interés Social Las Rocas. Se otorgó licencia de urbanismo y construcción para 25 lotes destinados a 23 unidades VIS, ubicados en la carrera 4 No. 7-27 / Carrera 4 No. 7-73 de Sogamoso.
Las obras incluyen urbanismo e infraestructura, y los lotes cuentan con servicios públicos de acueducto, alcantarillado y energía eléctrica. 42. El 15 de febrero de 2016, la AVIS Las Rocas suscribió los siguientes contratos: a. Contrato de Construcción: Para la construcción de 23 unidades de vivienda unifamiliares con la Constructora Hema S.A.S., por un valor de $972.433.100.
El plazo de ejecución es de nueve meses a partir de la firma del acta de inicio, extendiéndose la vigencia del contrato hasta su liquidación. El contrato puede ser suspendido temporalmente por mutuo acuerdo en casos de fuerza mayor o caso fortuito (archivo 043, pág. 17 a 31). FALLO 2ª INSTANCIA Acción de Grupo No. 2019-00004-01 Gladys Abella Cristancho y otros Vs. Municipio de Sogamoso y el ICANH [14] b. Contrato de Interventoría: Para la interventoría de 23 unidades de vivienda unifamiliares con la arquitecta Policarpa Cerón. El plazo de ejecución es de nueve meses a partir de la firma del acta de inicio, con posibilidad de prórroga por acuerdo mutuo.
La vigencia del contrato se extiende hasta su liquidación y puede ser suspendido temporalmente por mutuo acuerdo en casos de fuerza mayor o caso fortuito (archivo 043, pág. 10 a 16). 43. El 5 de mayo de 2016, la Coordinadora de la Unidad de Patrimonio Arqueológico UPTC - Museo Arqueológico "Eliecer Celis Silva" de Sogamoso - UPTC informó al ICANH que en los predios cercanos al museo se estaba construyendo viviendas de interés social y se habían encontrado vestigios arqueológicos removidos sin la respectiva licencia. Además, informó que, en 2014, un estudiante de ingeniería geológica de la UPTC, utilizando equipos de prospección no intrusiva, encontró anomalías confirmadas por el arqueólogo Sebastián Fajardo.
Se ubicaron numerosos enterramientos prehispánicos y se informó a los propietarios que no se podía intervenir sin un plan de manejo arqueológico aprobado por el ICANH. Este trabajo fue socializado con la comunidad en 2014 y 2015, advirtiendo la necesidad de autorización por parte del ICANH. La oficina de Planeación de Sogamoso otorgó una licencia de construcción que está dañando los vestigios arqueológicos.
Se solicita la pronta intervención del ICANH para proteger este patrimonio (archivo 001, págs. 147 y 148). El museo contactó al Jefe de la Oficina de Planeación Municipal, Alexander Manrique, para informarle que las obras en dicha urbanización deben suspenderse de inmediato, ya que se trata de un área arqueológica con importantes restos humanos y vestigios culturales.
Las actividades deben detenerse hasta que el ICANH intervenga en la zona afectada. 44. El 6 de mayo de 2016, el Grupo de Arqueología del ICANH envió un correo electrónico al Alcalde de Sogamoso y al Jefe de Planeación, adjuntando una denuncia y datos técnicos sobre la grave afectación al patrimonio arqueológico. Solicitó la suspensión inmediata de las actividades en el área afectada hasta que se implementen medidas de protección, ya que el hallazgo ocurrió en una zona de alto potencial arqueológico y la obra no cumplió con los requisitos de arqueología preventiva ni con la documentación exigida por la Ley 1185 de 2008 (archivo 001, pág. 128). 45.
Ese mismo día, el Director General del ICANH pidió al alcalde información sobre el proyecto de construcción cercano al Parque Arqueológico de Sogamoso, dado el posible impacto en el patrimonio arqueológico y el hallazgo fortuito de materiales. Señaló que, según la base de datos del ICANH, no se había autorizado ninguna intervención, y que se requería un trámite previo para evitar la detención de las obras.
Solicitó detalles sobre las acciones del municipio para la conservación del patrimonio arqueológico y las FALLO 2ª INSTANCIA Acción de Grupo No. 2019-00004-01 Gladys Abella Cristancho y otros Vs. Municipio de Sogamoso y el ICANH [15] licencias otorgadas para el proyecto. Además, recordó la obligación de cumplir con la Ley General de Cultura y las disposiciones relacionadas, destacando que el programa de arqueología preventiva y el plan de manejo debían ser elaborados por profesionales autorizados por el ICANH, y que la entidad encargada de la ejecución debía contar con recursos adecuados para financiar estas actividades (archivo 052, págs. 6 y 7). 46.
Mediante el memorando interno 393 del 13 de mayo de 2016, el investigador del Grupo de Arqueología del ICANH presentó a la Coordinación de Arqueología del instituto un Informe de Comisión- Visita Técnica de Evaluación sobre las denuncias de afectación al patrimonio arqueológico en la "Urbanización Las Rocas", Barrio La Florida, Sogamoso, Boyacá. El informe incluye el siguiente registro: ▪ El 12 de mayo de 2016, se visitó el predio de la "Urbanización Las Rocas", confirmando que las obras han dañado depósitos arqueológicos de los períodos prehispánicos Herrera, Muisca Temprano y Muisca Tardío. ▪ El lote afectado, ubicado en la Kra 4 No. 7-27 a 7-73, está a 140 metros al sur del Parque Arqueológico de Sogamoso "Eliecer Silva Célis" y en el Barrio La Florida, una zona protegida según el artículo 129 del Acuerdo No. 096 de 2000.
Este acuerdo designa áreas de protección del patrimonio histórico y cultural, que incluyen barrios como La Florida, sujetos a prospección arqueológica y manejo paisajístico. ▪ La Curaduría Urbana No. 1 otorgó la Licencia de Construcción 250 el 17 de septiembre de 2015, basada en un "estudio geológico" proporcionado por la "Asociación Vivienda de Interés Social Las Rocas", sin resultados de prospección arqueológica. ▪ El arqueólogo Sebastián Fajardo, como parte de su tesis doctoral, realizó una prospección en el lote, detectando evidencias arqueológicas.
Sin embargo, el informe aún no ha sido presentado al ICANH ni se han tramitado permisos basados en él. Durante las obras, se encontraron restos arqueológicos como tiestos, lascas y huesos. Testigos informan que también se excavaron tumbas por guaqueros no identificados. Además, había piedras de moler en la superficie del lote antes de comenzar la construcción, que están actualmente en poder de los propietarios.
No se notificó a la Alcaldía ni a otras autoridades sobre estos hallazgos arqueológicos. ▪ El área afectada por la remoción de capas del subsuelo que contenían restos arqueológicos cubre aproximadamente 2,300 metros cuadrados, lo que representa el 35% del total del área. De esta, un 10% ya estaba construida previamente. El restante 55% del área, equivalente a unos 3,500 metros cuadrados, aún contiene depósitos arqueológicos densos que no han sido completamente destruidos.
Las tierras excavadas se han acumulado en un montículo de unos 200 metros cuadrados en la esquina noroeste del lote, donde se encuentran numerosos restos arqueológicos, incluidos fragmentos cerámicos, artefactos líticos y restos óseos humanos. FALLO 2ª INSTANCIA Acción de Grupo No. 2019-00004-01 Gladys Abella Cristancho y otros Vs. Municipio de Sogamoso y el ICANH [16] ▪ En el lote se han erigido estructuras de cemento para 23 casas de aproximadamente 100 metros cuadrados cada una.
Algunas casas ya tienen paredes de ladrillo y otras muestran la tierra original. Las excavaciones para las viviendas están completas, pero la mitad de los apisonados pendientes afectarían depósitos arqueológicos. ▪ Las obras no realizadas antes de la suspensión incluyen la construcción de una nueva vía y la instalación de acueducto, que cubrirían otros 600 metros cuadrados.
Se recomienda un rescate arqueológico con excavación horizontal si se reinicia el proyecto. ▪ El denunciante, miembro del consejo municipal de patrimonio, entregó una bolsa con restos arqueológicos a la directora del Parque Arqueológico, que el museo mantiene en custodia como evidencia. Algunos artefactos recogidos durante la visita también fueron entregados al museo para su inclusión en la colección. ▪ Se informó sobre el incumplimiento de la normativa vigente, las posibles implicaciones legales, y la necesidad de detener las obras hasta que se presente un Plan de Manejo Arqueológico aprobado por el ICANH. 47.
El 23 de mayo de 2016, el jefe de la Oficina de Planeación del Municipio de Sogamoso informó al Ingeniero Henry Mesa Preciado, representante legal de Constructora HEMA SAS, que la suspensión preventiva del proyecto "Las Rocas" fue implementada debido a requerimientos del ICANH. Se solicitó al ICANH un concepto sobre la viabilidad de reiniciar las obras de mampostería y estructuras. 48.
El 20 de junio de 2016, el ICANH indicó que se debía examinar el montículo en el sitio de "Urbanización Las Rocas", recuperar y analizar los bienes muebles allí depositados, y aplicar metodologías arqueológicas para caracterizar los depósitos arqueológicos en el área no afectada. Además, cualquier remoción de tierras para la continuación o inicio de nuevas obras requeriría un rescate arqueológico mediante excavaciones en área. 49.
El 27 de junio de 2016, el jefe de la Oficina de Planeación informó a la representante legal de AVIS Las Rocas que el ICANH, como máxima autoridad en materia de patrimonio arqueológico, decidió suspender todo proceso constructivo según el Decreto Nacional 1080 de 2015. 50. El 28 de junio de 2016, se realizó una reunión en la Oficina Asesora de Planeación del Municipio de Sogamoso con el contratista, interventora, representantes de la urbanización, Personero Municipal y profesionales de la Oficina de Planeación. Se acordó realizar un inventario de las áreas intervenidas y solicitar el acompañamiento del ICANH para determinar los procedimientos a seguir y las guías correspondientes.
FALLO 2ª INSTANCIA Acción de Grupo No. 2019-00004-01 Gladys Abella Cristancho y otros Vs. Municipio de Sogamoso y el ICANH [17] 51. El 6 de julio de 2016, se levantó un acta de control de obra por parte de la Oficina Asesora de Planeación, donde se registraron avances de la obra, intervención arqueológica, trámites ante el ICANH, y propuestas para continuar la obra. 52.
El 31 de enero de 2017, se levantó una nueva acta de control de obra indicando que no se habían realizado excavaciones en varias casas del proyecto debido a las indicaciones del arqueólogo del ICANH para proteger las áreas de excavación. Las casas 1, 2 y 3 tenían instalaciones sanitarias, pero no se podía fundir la placa de contrapiso.
Las casas 18 a 23 no presentaban instalaciones sanitarias y tampoco se podía fundir la placa de contrapiso. 53. El 24 de febrero de 2017, el Arqueólogo Sebastián Fajardo Bernal presentó al Grupo de Arqueología del ICANH una solicitud para evaluar la propuesta titulada “Estudio Arqueológico a escala local del asentamiento nucleado de SOG-A, Sogamoso Boyacá: Plan de Manejo Arqueológico Las Rocas”, destacándose: 54.
Al comenzar la construcción, se detectó que el predio del proyecto tenía un alto potencial arqueológico. Debido a la falta de un Plan de Manejo Arqueológico, el avance de las obras afectó el registro arqueológico. Como resultado, el ICANH suspendió las actividades de remoción de tierras y exigió la implementación de un programa de arqueología preventiva.
Esto incluye el diseño de un PMA, el rescate de los vestigios encontrados y el análisis de los materiales arqueológicos. El proyecto "Las Rocas", al ser comunitario, no cuenta con los recursos necesarios para financiar el programa de arqueología preventiva, por lo que se deben gestionar los fondos adecuados para su ejecución. 55. Entre sus objetivos se establecieron, entre otros, diseñar y ejecutar un programa de arqueología preventiva que permita, a pesar de la intervención realizada en el predio, recolectar la mayor cantidad de datos arqueológicos posibles.
Esto se logrará mediante monitoreos y excavaciones controladas, y se debe definir un plan de manejo arqueológico, gestionar los recursos necesarios para llevar a cabo el programa de arqueología preventiva (PMA). Esto permitirá proteger el patrimonio arqueológico, tanto alterado como intacto, recolectar la mayor cantidad de datos del sitio y asegurar la viabilidad del proyecto de vivienda de interés social "Las Rocas". 56.
Antes de iniciar el rescate arqueológico, se diseñará un plan de trabajo en colaboración con el contratista de las viviendas, otros contratistas, y las entidades municipales responsables de las obras en las áreas destinadas para vías de acceso e instalación de servicios públicos básicos (acueducto, alcantarillado y gas). 57. El costo estimado del proyecto es de $737.788.234, con fuentes de financiación que incluyen el ICANH, FIAN, Gobernación FALLO 2ª INSTANCIA Acción de Grupo No. 2019-00004-01 Gladys Abella Cristancho y otros Vs. Municipio de Sogamoso y el ICANH [18] de Boyacá, Museo Arqueológico de Sogamoso, AVIS Las Rocas y recursos propios. 58.
El ICANH, mediante oficio del 27 de marzo de 2017, informó al arqueólogo Sebastián Fajardo Bernal sobre la autorización de intervención arqueológica No. 6474, para realizar trabajos de intervención de bienes arqueológicos en el proyecto mencionado, entre el 31 de marzo de 2017 y el 31 de marzo de 2018. Sin embargo, el 14 de julio de 2017, Sebastián Fajardo solicitó la cancelación de la autorización debido a motivos personales que le impedían continuar con el proyecto "Estudio arqueológico a escala local del asentamiento nucleado de SOG-A, Sogamoso Boyacá: Plan de manejo arqueológico Las Rocas." En su solicitud, aclaró que no se había realizado ninguna actividad arqueológica o movimiento de tierras en el área de estudio. 59.
El ICANH canceló la autorización de intervención 6474 el 14 de agosto de 2017, informando a la comunidad y a la Asociación de Vivienda de Interés Social Las Rocas y la Alcaldía de Sogamoso que cualquier futura obra civil, actividad extractiva o investigativa en el área requeriría una nueva autorización de intervención arqueológica, de acuerdo con la legislación vigente. 60.
El 30 de agosto de 2017, la Curaduría Urbana No. 1 de Sogamoso aprobó la licencia de modificación No. 179, que ajusta la licencia de urbanismo y construcción No. 250 del 17 de septiembre de 2015, para el proyecto Asociación de Vivienda de Interés Social Las Rocas, considerando necesarios los ajustes en los lotes, dimensiones y áreas de vías. 61.
La Secretaría de Infraestructura de Sogamoso informó el 28 de noviembre de 2017 a la representante legal de AVIS Las Rocas que el municipio no puede intervenir en predios privados. Para que el municipio pueda intervenir en las vías internas de la asociación de vivienda de interés social Las Rocas, es necesario legalizar la cesión predial y demostrar que las vías son de uso público. 62.
El 29 de noviembre de 2017, la Secretaría de Cultura y Patrimonio de Sogamoso informó a AVIS Las Rocas que se tomaría en cuenta su solicitud para realizar convenios con universidades para el rescate arqueológico y se gestionaría lo pertinente. 63. El 12 de julio de 2018, AVIS Las Rocas presentó un derecho de petición ante la Alcaldía Municipal de Sogamoso, solicitando que el municipio realizara el rescate arqueológico mediante convenios con alguna universidad pública o privada.
Esto era necesario para despejar las zonas destinadas a acueducto y alcantarillado y terminar la construcción de las viviendas. También solicitaron apoyo para la adecuación de vías, jardines y zonas verdes, informando que FALLO 2ª INSTANCIA Acción de Grupo No. 2019-00004-01 Gladys Abella Cristancho y otros Vs. Municipio de Sogamoso y el ICANH [19] estaban en trámite la cesión de zonas verdes y vías internas al municipio. 64.
Con oficio del 18 de julio de 2018, el jefe de la Oficina Asesora de Planeación informó a AVIS Las Rocas que la escritura pública No. 21183 del 2 de marzo de 2019 debía incluir la cesión de áreas destinadas a espacio público al municipio. Si no se entregaban materialmente estas áreas al municipio, el predio sería considerado no urbanizado. 65.
El 27 de julio de 2018, la Secretaría de Cultura y Patrimonio del Municipio de Sogamoso informó a AVIS Las Rocas que para el rescate arqueológico debían seguirse las directrices del ICANH. Se sugirió realizar convenios y actualizar el presupuesto del rescate, aclarando que la Secretaría no tenía recursos para ello. En cuanto a la adecuación de vías, sardineles, zonas verdes, acueducto y alcantarillado, se indicó que no era competencia de la Secretaría y que debía acudirse a la Secretaría de Infraestructura.
Además, se mencionó que según las indicaciones del ICANH, debía realizarse el rescate arqueológico en las áreas proyectadas para vías, acueducto y alcantarillado. 66. Con oficio radicado el 23 de agosto de 2018 en la Alcaldía Municipal de Sogamoso, AVIS Las Rocas informó su decisión de ceder las vías, teniendo en cuenta el levantamiento parcial de los sellos de suspensión por parte de Planeación. Se solicitó la colaboración de la administración para avanzar en el rescate arqueológico. 67.
De la prueba testimonial practicada se extrae: 68. Arquitecto Henry Antonio Molina Chaparro. Explicó que en 2016 apoyó la revisión del POT de Sogamoso y tuvo conocimiento de la suspensión del proyecto Las Rocas debido a hallazgos arqueológicos en el predio. Aunque no participó directamente, indicó que el proyecto tenía licencia de urbanización del Curador Urbano No. 1 y que, a solicitud del ICANH, se descubrió material residual en el lugar.
Al revisar las normas del POT del 2000, encontró que el artículo 129 señalaba que el barrio La Florida, donde se encuentra el proyecto, era de interés patrimonial y debía cumplir con las normas de preservación arqueológica. Sin embargo, el artículo 197, que menciona la preservación del patrimonio histórico y arqueológico, no hacía referencia específica al barrio La Florida.
El ICANH es la autoridad competente en cuanto al patrimonio arqueológico, y la suspensión de la obra se hizo a solicitud de esta entidad. El municipio actuó para proteger el patrimonio arqueológico que aún persiste debido a la falta de rescate arqueológico. 69. El arquitecto explicó que, aunque la urbanización Las Rocas continuó parcialmente, la suspensión de actividades afectó solo FALLO 2ª INSTANCIA Acción de Grupo No. 2019-00004-01 Gladys Abella Cristancho y otros Vs. Municipio de Sogamoso y el ICANH [20] ciertas áreas.
En 2017, la Secretaría de Cultura asumió la responsabilidad del proyecto de recuperación del patrimonio arqueológico. El ICANH indicó que las obras podrían continuar una vez se rescate el patrimonio arqueológico. No tenía conocimiento sobre las condiciones de expedición de la licencia, ya que su rol se centraba en el seguimiento y control urbanístico.
En 2016, se contrató a un arqueólogo para apoyar la revisión del POT, que aprobó lineamientos para futuros desarrollos urbanísticos, supeditando estos a estudios arqueológicos previos. 70. Para el rescate de hallazgos arqueológicos, mencionó que se debe informar al ICANH y seguir el Decreto 1080 de 2015, aunque desconocía aspectos económicos específicos.
Indicó que áreas de protección arqueológica son zonas con certeza de material arqueológico, como en el caso de los asentamientos Muisca, y que la urbanización Las Rocas no tenía una declaratoria de zona de protección, por lo que debía ajustarse a las normas arqueológicas vigentes. El municipio inició la búsqueda de financiamiento para el rescate, considerando que el predio no había sido cedido al Municipio.
Concluyó que, según el POT, la zona era desarrollable con la condición de realizar investigaciones arqueológicas y que el acuerdo del 2000 no prohibía la expedición de la licencia de construcción. 71. Victoria Margarita Silva Montaña Coordinadora Museo Arqueológico Eliecer Silva de Sogamoso: Relató que un hombre llegó al museo con artefactos arqueológicos y comentó que se estaban encontrando objetos similares en una urbanización en construcción cerca del museo.
Al visitar el sitio, se observaron vestigios de enterramientos indígenas. Se informó al ICANH, que confirmó la presencia de importantes evidencias arqueológicas y solicitó la suspensión de las obras hasta realizar los trabajos de arqueología necesarios. 72. Anteriormente, un arqueólogo y un estudiante de geología habían identificado terrenos alrededor del museo con evidencias arqueológicas, indicando la necesidad de precaución al construir en la zona.
La situación arqueológica se socializó con la comunidad y la representante legal de la Asociación de Vivienda Las Rocas antes del inicio de las obras. A pesar de las conferencias organizadas para explicar la suspensión de las obras, la comunidad y los constructores no asistieron. 73. Que el Museo Arqueológico tiene competencia sobre hallazgos arqueológicos solo en los terrenos de la UPTC, un área protegida.
Sin embargo, todos los ciudadanos deben proteger el patrimonio arqueológico y pueden denunciar su mal manejo. Existen áreas de influencia arqueológica fuera del museo, cuya protección es responsabilidad del municipio. FALLO 2ª INSTANCIA Acción de Grupo No. 2019-00004-01 Gladys Abella Cristancho y otros Vs. Municipio de Sogamoso y el ICANH [21] 74.
En el proyecto de vivienda Las Rocas se encontraron asentamientos arqueológicos, tumbas y restos. Al hallar restos arqueológicos, las obras deben suspenderse y se debe informar a las autoridades municipales o al ICANH, quienes se encargarán del procedimiento a seguir. Los constructores y/o dueños del terreno deben realizar el plan de rescate. 75.
Señaló que, tesis y trabajos de prospección arqueológica indicaron que el terreno de Las Rocas es una zona arqueológica, explicando a la Asociación Las Rocas que no podían construir sin estudios previos. Al iniciar las obras sin la autorización adecuada, se informó al ICANH. 76. Raúl Armando Galvis Barrera, se desempeñó como Curador Urbano No 1 de Sogamoso: Relató que la representante legal de la AVIS Las Rocas presentó la solicitud con los documentos exigidos por el municipio y el Decreto 1077 de 2015.
Tras su revisión, se emitió la licencia de construcción del proyecto Las Rocas No. 250 el 17 de septiembre de 2015, basada en la normativa del POT de Sogamoso y la vigente a nivel nacional. 77. Que el POT de Sogamoso mencionaba la zona como de posibles hallazgos arqueológicos, pero solo el ICANH puede declarar zonas arqueológicas protegidas según el Decreto 1080 de 2015.
Estas áreas requieren un plan de manejo arqueológico, que debe registrarse en las oficinas de instrumentos públicos, pero no existía tal declaración para el área del proyecto. Se informó verbalmente a los solicitantes de la licencia que la zona era de posibles hallazgos arqueológicos. 78. Que antes de expedir la licencia, se notificó a los vecinos y terceros a través de vallas, pero no hubo manifestaciones durante el proceso.
La licencia de construcción se emitió sin requerir un plan de manejo arqueológico, ya que no era necesario según la normativa vigente. Los requisitos incluían la cédula del representante legal, certificaciones de servicios públicos, folio de matrícula inmobiliaria, pago de impuesto predial al día, y estudios técnicos de las viviendas. 79.
Todos los predios en zonas arqueológicas protegidas deben inscribirse en el folio de matrícula inmobiliaria, lo que no se ha hecho en Sogamoso porque no existe una zona así declarada. El POT de Sogamoso no requería un plan especial para otorgar licencias en áreas con posibles hallazgos arqueológicos. 80. La licencia para la Asociación de Viviendas Las Rocas se emitió porque en 2015 no se determinó que el área era arqueológica protegida, ni había un plan de manejo registrado.
El curador señaló que la normativa de entonces solo mencionaba la posibilidad de hallazgos arqueológicos, sin una declaración legalmente establecida. A partir de 2018-2019, se añadió una nota en el FALLO 2ª INSTANCIA Acción de Grupo No. 2019-00004-01 Gladys Abella Cristancho y otros Vs. Municipio de Sogamoso y el ICANH [22] paramento indicando que el inmueble está en una zona con posibles hallazgos arqueológicos. 3.- ESTUDIO Y SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO.
3.1. MARCO NORMATIVO RELACIONADO CON EL PATRIMONIO ARQUEOLÓGICO. Constitución Política de Colombia 81. El artículo 72 de la Constitución Política establece que el patrimonio cultural de la Nación, incluido el patrimonio arqueológico, es objeto de protección estatal. Este artículo determina que los bienes arqueológicos son: • Pertenencia exclusiva de la Nación. • Inalienables, inembargables e imprescriptibles. • Su protección incluye mecanismos para su recuperación si se encuentran en manos de particulares, y contempla derechos especiales para grupos étnicos en territorios con riqueza arqueológica. 82.
El artículo 63: Declara la inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad de los bienes públicos, incluyendo el patrimonio arqueológico. 83. Los artículos 79 y 80: Refuerzan la obligación estatal de proteger el medio ambiente y los recursos naturales, integrando el patrimonio arqueológico en los procedimientos de evaluación ambiental.
Ley 397 de 1997 (Ley General de Cultura) 84. Esta norma desarrolla los lineamientos constitucionales sobre el patrimonio cultural y arqueológico. En particular: Artículo 6 - Patrimonio Arqueológico: Define el patrimonio arqueológico como: • Bienes muebles o inmuebles originarios de culturas desaparecidas o pertenecientes a la época colonial. • Restos humanos y orgánicos asociados a dichas culturas. • Elementos geológicos y paleontológicos relacionados con la historia del hombre. • Bienes representativos de identidades culturales de comunidades indígenas actuales, previa declaración del Ministerio de Cultura, en coordinación con dichas comunidades.
Además, establece las siguientes obligaciones: • Aviso inmediato de hallazgos arqueológicos: Los particulares deben informar a las autoridades más cercanas, quienes a su FALLO 2ª INSTANCIA Acción de Grupo No. 2019-00004-01 Gladys Abella Cristancho y otros Vs. Municipio de Sogamoso y el ICANH [23] vez deben notificar al Ministerio de Cultura en un plazo máximo de 24 horas. • El Ministerio de Cultura, en coordinación con el Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICANH), es responsable de declarar áreas arqueológicas y elaborar planes especiales de protección. • Los bienes arqueológicos deben ser considerados en el proceso de licencias ambientales, integrando los planes de protección establecidos.
Modificaciones introducidas por la Ley 1185 de 2008. El artículo 3 redefine y amplía la regulación del patrimonio arqueológico: • Incluye los vestigios producto de actividades humanas y restos orgánicos e inorgánicos que permitan reconstruir trayectorias socioculturales pasadas. • Reconoce al ICANH como la institución competente para la gestión, manejo, conservación y restauración del patrimonio arqueológico. • Permite al ICANH autorizar la tenencia de bienes arqueológicos por particulares, siempre que cumplan con requisitos de registro, manejo y seguridad. • Establece la obligación de registro de bienes arqueológicos por parte de los particulares, siendo el incumplimiento una causal de decomiso.
Parágrafo 1°: • Los hallazgos fortuitos deben ser informados al ICANH o a la autoridad más cercana, la cual tiene un plazo de 24 horas para notificar al Instituto. • El ICANH definirá las medidas de protección y podrá suspender actividades relacionadas con el hallazgo, contando con apoyo de la fuerza pública si es necesario. Decreto 833 de 2002. 85.
Reglamenta aspectos de la Ley 397 de 1997 y establece directrices específicas para la gestión del patrimonio arqueológico. Entre otros: • Criterios de declaratoria de áreas arqueológicas protegidas. • Mecanismos para el decomiso de bienes arqueológicos no registrados. • Procedimientos administrativos para la elaboración de planes de manejo arqueológico.
Decreto 138 de 2019. FALLO 2ª INSTANCIA Acción de Grupo No. 2019-00004-01 Gladys Abella Cristancho y otros Vs. Municipio de Sogamoso y el ICANH [24] 86. Establece los lineamientos sobre el plan de manejo arqueológico para áreas protegidas: • El Artículo 2.6.1.6., establece que todo el territorio colombiano debe considerarse como una posible fuente de patrimonio arqueológico.
Sin embargo, para realizar actividades que involucren exploración o excavación arqueológica, es indispensable la autorización previa del ICANH, aun en ausencia de una declaratoria formal de área arqueológica protegida o de un Plan de Manejo Arqueológico. Esto refuerza la perspectiva de protección preventiva del patrimonio arqueológico, evitando daños irreparables por actividades no autorizadas. • Según el Artículo 2.6.3.4., toda área arqueológica protegida debe contar con un Plan de Manejo Arqueológico como requisito indispensable.
Este plan debe incluir información clave como polígonos georreferenciados y niveles de intervención. Además, el ICANH se encarga de establecer los lineamientos para su formulación, garantizando la integridad de los bienes y contextos arqueológicos. La incorporación de iniciativas comunitarias durante la socialización del plan asegura una gestión más inclusiva, siempre que se respeten los principios de protección establecidos. • Conforme al Artículo 2.6.5.6., la aprobación del Plan de Manejo Arqueológico por parte del ICANH debe basarse en datos obtenidos durante las fases de diagnóstico y prospección, lo que asegura que las decisiones sean técnicamente fundamentadas.
Este proceso busca garantizar tanto la conservación de bienes muebles e inmuebles como el adecuado registro del contexto arqueológico, protegiendo así el valor histórico y cultural asociado a los sitios intervenidos. Competencias institucionales • Ministerio de Cultura: Diseña políticas culturales, declara áreas arqueológicas y supervisa su protección. • ICANH: Es la autoridad científica y administrativa encargada del manejo del patrimonio arqueológico. • Autoridades locales y de policía: Responsables de reportar hallazgos al ICANH y colaborar en las medidas de protección.
3.2. DE LA TEORÍA DEL DAÑO ESPECIAL. 87. La teoría del daño especial es un concepto fundamental en el ámbito de la responsabilidad patrimonial del Estado y de las entidades públicas. Esta teoría busca establecer un equilibrio entre FALLO 2ª INSTANCIA Acción de Grupo No. 2019-00004-01 Gladys Abella Cristancho y otros Vs. Municipio de Sogamoso y el ICANH [25] los intereses del Estado y los derechos de los ciudadanos, garantizando que aquellos individuos que sufren daños como consecuencia de actuaciones administrativas sean adecuadamente compensados. 88.
La teoría del daño especial se basa en el principio de igualdad ante las cargas públicas, consagrado en muchas constituciones y ordenamientos jurídicos. Según este principio, los ciudadanos no deben soportar individualmente las cargas que, en justicia, deben ser asumidas por la colectividad. Cuando una actuación administrativa causa un perjuicio que excede las cargas ordinarias que todos los ciudadanos deben soportar, se genera un daño especial que debe ser indemnizado. 89.
Para que un daño pueda ser considerado especial y, por tanto, indemnizable, debe reunir ciertas características: i) Anormalidad. El daño debe ser anormal, es decir, debe superar los inconvenientes y cargas que normalmente deben soportar los ciudadanos en su convivencia social. Un daño es anormal cuando, por su intensidad o gravedad, excede las molestias ordinarias que todos deben tolerar; ii) Especialidad.
El daño debe afectar de manera particular a un individuo o a un grupo reducido de personas, diferenciándose del perjuicio general que pueda sufrir el conjunto de la sociedad. La especialidad del daño se refiere a su carácter singular y excepcional; y, iii) Antijuridicidad. El daño debe ser antijurídico, lo que implica que la víctima no está obligada a soportarlo conforme al ordenamiento jurídico.
Un daño es antijurídico cuando vulnera derechos o intereses legítimos de los particulares sin que exista una causa de justificación legal. 90. En la jurisdicción administrativa, la teoría del daño especial se aplica principalmente en los casos de responsabilidad patrimonial del Estado y de las entidades públicas. Esta responsabilidad se configura cuando una actuación administrativa, legítima o ilegítima, causa un daño especial a los ciudadanos. Para que se configure la responsabilidad patrimonial, deben concurrir los siguientes elementos: • Actuación Administrativa: Debe existir una actuación administrativa que pueda ser imputable al Estado o a una entidad pública.
Esta actuación puede ser una decisión, una omisión, un hecho o una actividad administrativa. • Daño: Debe haberse causado un daño efectivo, evaluable económicamente y antijurídico. El daño puede ser patrimonial (material) o extrapatrimonial (moral). • Nexo Causal: Debe existir una relación de causalidad entre la actuación administrativa y el daño sufrido.
Esto implica que el FALLO 2ª INSTANCIA Acción de Grupo No. 2019-00004-01 Gladys Abella Cristancho y otros Vs. Municipio de Sogamoso y el ICANH [26] daño debe ser una consecuencia directa e inmediata de la actuación administrativa. • Falta de Justificación: El daño no debe estar justificado por una causa de exoneración de responsabilidad, como puede ser el caso de fuerza mayor o el hecho de la víctima. 91.
En conclusión, la teoría del daño especial en la jurisdicción administrativa tiene como objetivo proteger los derechos de los ciudadanos frente a las actuaciones del Estado y las entidades públicas que causen perjuicios anormales, especiales y antijurídicos. Esta teoría garantiza que los individuos no sean injustamente cargados con daños que deben ser asumidos por la colectividad, asegurando una justa indemnización y el respeto al principio de igualdad ante las cargas públicas.
Así, se refuerza la confianza de los ciudadanos en la administración pública y se promueve una gestión administrativa más equitativa y responsable. 3.2. Caso concreto. Tal como se indicó en párrafos precedentes, a través de la acción de la referencia los demandantes solicitaron la reparación de los perjuicios causados a un grupo, los cuales consideraron que debían ser indemnizados porque en 2007, un grupo de familias sin vivienda formó la "Asociación de Vivienda de Interés Social Las Rocas" (AVIS Las Rocas) para obtener viviendas dignas.
En 2010, compraron dos terrenos en Sogamoso, y en 2015 obtuvieron una licencia de construcción. Sin embargo, la obra fue suspendida en 2016 por el hallazgo de material arqueológico en el terreno. La falta de reglamentación del Plan de Ordenamiento Territorial (POT) por parte del municipio causó errores en la expedición de la licencia, perjudicando a los miembros de la asociación. Se demandó al municipio de Sogamoso por daños materiales y morales debido a su negligencia al no aplicar las normativas vigentes sobre patrimonio arqueológico. 92.
En primera instancia se accedió a las pretensiones de la demanda, al concluir que, aunque la suspensión de las obras fue legal y en beneficio del interés público, esto sacrificó el derecho a la propiedad privada de los miembros de AVIS Las Rocas. Se aplicó el principio de daño especial, según el cual, si un ciudadano soporta una carga excepcional debido a la acción estatal, debe ser indemnizado.
Los demandantes adquirieron terrenos en una zona de posibles hallazgos arqueológicos y, aunque sabían de esta posibilidad, los descubrimientos requerían protección según la ley. Esto impuso restricciones al derecho de propiedad, creando un desequilibrio en comparación con otros propietarios. Aunque la acción del municipio y del ICANH fue legítima, se concluyó que generó un daño que debe ser compensado.
FALLO 2ª INSTANCIA Acción de Grupo No. 2019-00004-01 Gladys Abella Cristancho y otros Vs. Municipio de Sogamoso y el ICANH [27] 93. El apoderado del municipio de Sogamoso, interpuso recurso de apelación cuestionando la condena impuesta porque no se verificaron adecuadamente los perjuicios reclamados, como la autenticidad de los contratos de arrendamiento y la realidad de los pagos.
Además, no se consideró que la entrega de las viviendas estaba sujeta a cambios por fuerza mayor, como el hallazgo de restos arqueológicos. La demanda no argumentó correctamente la indemnización por la suspensión de las obras. Aunque el A quo atribuyó el daño como un daño especial que debe ser reparado, las entidades demandadas actuaron conforme a la ley, y los demandantes eran conscientes de las implicaciones antes de obtener la licencia y no cumplieron con el plan de manejo arqueológico, siendo responsables de los perjuicios alegados. 94.
A su turno la apoderada del ICANH, en su recurso de alzada, argumenta que, la sentencia comete un grave error al aplicar incorrectamente la responsabilidad administrativa bajo el régimen del daño especial, atribuyendo al Estado un daño que no existe o que es responsabilidad exclusiva de los demandantes. El juez equivocadamente concluye que el Estado vulneró el derecho de propiedad, sin considerar que este derecho tiene limitaciones sociales y arqueológicas.
Además, se sostiene que el hallazgo arqueológico, que fue previsible, ocurrió por negligencia de los responsables del proyecto, quienes no cumplieron con la normativa de protección patrimonial. Por tanto, solicita revocar la sentencia y exonerar al ICANH de responsabilidad. 95. Ahora bien, conforme a la decisión del A quo y a los argumentos expuestos en los recursos de apelación, la Sala, con base en las en las pruebas incorporadas al plenario, encuentra que les asiste razón a los recurrentes conforme a las siguientes consideraciones. 96.
En primer término, la Sala observa que las acusaciones presentadas en la demanda se refieren a supuestos perjuicios atribuidos al municipio de Sogamoso, debido a la falta de reglamentación del POT desde el año 2000 y a la expedición de la licencia de construcción que permitió a la AVIS Las Rocas iniciar la edificación de 23 casas en el barrio La Florida de Sogamoso, proyecto que fue suspendido por el hallazgo de material arqueológico en los terrenos. En este contexto, el grupo demandante eligió como título de imputación la falla del servicio.
Sin embargo, la sentencia de primera instancia descartó esta imputación, al no encontrarse que las actuaciones administrativas del municipio de Sogamoso y del ICANH hubieran incurrido en daño antijurídico hacia el grupo demandante bajo dicho título. 97. Para que la acción de grupo prosperara, el juez de primera instancia ordenó la reparación solicitada tras realizar un análisis detallado de algunas de las pruebas aportadas al proceso.
Entre estas pruebas, se destacaron los dictámenes periciales sobre la FALLO 2ª INSTANCIA Acción de Grupo No. 2019-00004-01 Gladys Abella Cristancho y otros Vs. Municipio de Sogamoso y el ICANH [28] depreciación de las casas debido a la suspensión de la obra y las afectaciones psicológicas y de relación de los demandantes. Además, se consideraron pruebas como copias de contratos de arrendamiento que los demandantes suscribieron al no recibir sus viviendas en la fecha establecida, debido a la orden de suspensión emitida por el ICANH y el municipio de Sogamoso conforme a la ley ante el hallazgo arqueológico.
Estas pruebas llevaron al juez a atribuir responsabilidad a los entes estatales demandados bajo el título de imputación de daño especial, por los perjuicios ocasionados a los demandantes como consecuencia de la intervención legal. 98. Pues bien, la Sala no comparte el criterio establecido por el A quo cuando consideró que, aunque la suspensión de las obras fue realizada por las autoridades competentes (el municipio de Sogamoso y el ICANH) en cumplimiento de sus deberes legales y en beneficio de la colectividad, esto implicó un sacrificio del derecho a la propiedad privada de los asociados al proyecto de vivienda de interés social Las Rocas.
Por ello, consideró pertinente aplicar el principio “iura novit curia” para resolver el caso, por lo que analizó el daño antijurídico bajo el concepto de "daño especial," basado en el principio de igualdad frente a las cargas públicas. Si un ciudadano soporta una carga excepcional que lo afecta de manera desproporcionada en comparación con otros, el Estado tiene el deber de indemnizar, incluso si la actuación de la administración no es reprochable.
La antijuricidad del daño dependerá del desequilibrio causado, que debe ser anormal y especial, colocando al afectado en una situación desfavorable en comparación con los demás ciudadanos. 99. Conforme a lo señalado, la Sala considera que en el presente caso, no se puede establecer que el hallazgo arqueológico fue fortuito, como quiera que, de las pruebas aportadas y de los testimonios practicados, se puede establecer: i) En el artículo 129 del POT del año 2000, se estableció que el sector donde se construye el conjunto de viviendas, ubicado en el barrio la Florida era un sitio de interés patrimonial y estaba sujeto a prospección arqueológica; y, ii) en la comunicación que la coordinadora de patrimonio arqueológico de la UPTC dirigió al ICANH, el 5 de mayo de 2016, se puede establecer que desde el año 2014, se identificaron numerosos enterramientos prehispánicos en la zona.
El arqueólogo Sebastián Fajardo, informó personalmente a los propietarios de los terrenos que no podían realizar ninguna intervención hasta que se elaborara y aprobara un plan de manejo arqueológico por el ICANH. Este arqueólogo también socializó su trabajo de tesis ante la comunidad, especialmente con los residentes del sector, en diciembre de 2014 y mayo de 2015, en el auditorio del Museo Arqueológico "Eliécer Silva Celis," reiterando que no se podía intervenir en los terrenos sin la autorización del ICANH. 100.
En consecuencia, es fundamental señalar que si se tenía FALLO 2ª INSTANCIA Acción de Grupo No. 2019-00004-01 Gladys Abella Cristancho y otros Vs. Municipio de Sogamoso y el ICANH [29] conocimiento previo a la obtención de la licencia de construcción Nro. 250 del 17 de septiembre de 2015, emitida por la Curaduría Urbana Nro. 01 de Sogamoso, de que existía la posibilidad de un hallazgo arqueológico en esos predios, tanto los propietarios de los terrenos como el constructor debieron haber solicitado ante la autoridad competente -ICANH- el desarrollo de un programa de arqueología preventiva1 antes de iniciar cualquier intervención o proyecto urbanístico. 101.
En cuanto a la intervención legal del ICANH y el municipio de Sogamoso, para suspender temporalmente las obras de construcción de las viviendas, por el hallazgo de piezas arqueológicas, la Sala considera que, si bien esta suspensión tiene un sustento legal2, no puede pasarse por alto que, en el contrato Nro. 002, suscrito entre la AVIS Las Rocas y la constructora HEMA SAS, cuyo objeto es la construcción de 23 unidades de viviendas unifamiliares para la AVIS las Rocas, se estableció una clausula de suspensión temporal “CLAUSULA SEXTA: SUSPENSION TEMPORAL DEL CONTRATO: Se podrá suspender temporalmente la ejecución del contrato por mutuo acuerdo entre las partes en eventos de fuerza mayor o caso fortuito”, situación que en efecto se presentó por el hallazgo de las piezas arqueológicas en el proceso de construcción de las viviendas. 102.
Esta situación debe considerarse como un hecho sobreviniente que, aunque impactó la ejecución normal del contrato, constituyó una suspensión amparada por la normativa vigente en materia de protección y preservación del patrimonio arqueológico nacional. Además, la entrega de las viviendas estaba sujeta a posibles modificaciones derivadas de eventos de fuerza mayor, según lo estipulado en las cláusulas contractuales suscritas entre la AVIS las Rocas y el constructor.
Por lo tanto, era previsible la posibilidad de retrasos en la entrega de las viviendas debido a la ocurrencia de un caso fortuito o de fuerza mayor, como en este caso. Dichos retrasos y sus consecuencias deben ser asumidos por las partes contratantes, en relación con la demora en la entrega de las viviendas. 103. Respecto al argumento señalado en el recurso de alzada por parte del ICANH, relacionado con que el juez equivocadamente concluyó que el Estado vulneró el derecho de propiedad, sin considerar que este derecho tiene limitaciones sociales y 1 ARTÍCULO 2.6.5.1.
Programa de Arqueología Preventiva. Decreto 1080 de 26 de mayo de 2015. 2 Decreto 1080 de 2015 - ARTÍCULO 2.6.6.3. Suspensión de actividades que puedan afectar el patrimonio arqueológico. El ICANH podrá ordenar la suspensión inmediata de las actividades que puedan afectar el patrimonio arqueológico o que se adelanten sin la respectiva autorización, para lo cual las autoridades de policía quedan obligadas a prestar su concurso inmediato a efectos de hacer efectiva la medida que así se ordene.
FALLO 2ª INSTANCIA Acción de Grupo No. 2019-00004-01 Gladys Abella Cristancho y otros Vs. Municipio de Sogamoso y el ICANH [30] arqueológicas, se hace necesario revisar el marco legal que regula el derecho de propiedad, las limitaciones a este derecho, y cómo deben ser aplicadas e interpretadas. 104. El derecho de propiedad está consagrado en la Constitución Política de Colombia, en su artículo 58, que establece que la propiedad es un derecho inviolable, pero con una función social que implica obligaciones.
El mismo artículo también prevé que el Estado puede imponer limitaciones y gravámenes al ejercicio de la propiedad por razones de utilidad pública o interés social, definidas por el legislador. 105. Las limitaciones al derecho de propiedad no solo responden a necesidades sociales, sino también a la protección del patrimonio cultural, que incluye el patrimonio arqueológico. 106.
La función social de la propiedad consagrada en el artículo 58 de la Constitución establece que la propiedad privada tiene una función social que justifica limitaciones cuando están orientadas al bienestar común. Esto significa que el uso de la propiedad debe estar alineado con las necesidades colectivas y no puede oponerse a ellas. 107.
En cuanto a la protección del patrimonio arqueológico, según la Ley 397 de 1997, conocida como Ley General de Cultura, y el Decreto 763 de 2009, que regula la protección del patrimonio arqueológico en Colombia, el patrimonio cultural y arqueológico de la nación está protegido, y cualquier descubrimiento de bienes arqueológicos en una propiedad privada genera la obligación de conservarlos.
La ley establece que estos bienes pertenecen a la Nación, y su protección puede justificar restricciones al derecho de propiedad para garantizar su preservación. 108. En el sub judice, el A quo concluyó que el Estado vulneró el derecho de propiedad sin considerar las limitaciones sociales y arqueológicas, decisión que esta Sala no comparte, por presentarse un error en la aplicación del derecho, toda vez que, el derecho de propiedad en Colombia no es absoluto.
El juez de primera instancia, al no considerar las limitaciones impuestas por la función social de la propiedad y la necesidad de proteger el patrimonio arqueológico, inaplicó disposiciones constitucionales y legales que son fundamentales para la interpretación y aplicación correcta del derecho de propiedad. 109. Así mismo, el principio de proporcionalidad, señala que, las limitaciones al derecho de propiedad deben ser proporcionales, es decir, deben ser adecuadas, necesarias y no excesivas en relación con el objetivo que buscan proteger.
En la decisión recurrida, no se analizó si las medidas adoptadas por el Estado para proteger el patrimonio arqueológico son proporcionales, y si lo son, no debería FALLO 2ª INSTANCIA Acción de Grupo No. 2019-00004-01 Gladys Abella Cristancho y otros Vs. Municipio de Sogamoso y el ICANH [31] concluir que se ha vulnerado el derecho de propiedad, porque la suspensión es provisional y no definitiva y además lo que se impone es una condición legal de protección al patrimonio arqueológico hallado, a través de un plan de manejo arqueológico, que no fue cumplido por el constructor y los propietarios del terreno. 110.
De igual manera, relacionado con el interés público y social, se encuentra que el juez A quo, debió considerar que la protección del patrimonio arqueológico responde a un interés público superior, que está consagrado en la ley. Este interés público justifica las limitaciones al derecho de propiedad y, por lo tanto, la conclusión de que el Estado vulneró este derecho sería errónea si no se tiene en cuenta la importancia de preservar dicho patrimonio. 111.
Por consiguiente, conforme al ordenamiento jurídico, el derecho de propiedad tiene limitaciones claras derivadas de su función social y de la necesidad de proteger el patrimonio arqueológico. El A quo no consideró estas limitaciones al concluir que el Estado vulneró el derecho de propiedad, por lo que dicha consideración está afectada por una interpretación inadecuada del marco normativo aplicable.
La jurisprudencia, así como la normativa, respaldan las restricciones al derecho de propiedad cuando están justificadas por razones de interés público y protección del patrimonio cultural, por lo que es fundamental que estas sean tenidas en cuenta en cualquier análisis judicial relacionado con la propiedad. 112. Conforme a las consideraciones expuestas, la Sala considera que, en el presente caso, no es posible la imputación de un daño antijurídico que debe ser compensado mediante una indemnización por perjuicios materiales e inmateriales impuesto a las entidades demandadas, bajo el título de daño especial, como quiera que, el principio de daño especial se aplica cuando un ciudadano sufre una carga excepcional debido a la acción legítima del Estado, que debe ser asumida por la colectividad a través de una compensación. Este principio es relevante cuando la actuación estatal, aunque legítima, genera un daño específico y desproporcionado a un particular, desequilibrando su situación frente a otros ciudadanos. 113.
En este caso, los demandantes adquirieron terrenos en una zona identificada como de posible interés arqueológico, lo que implica que tenían conocimiento de las restricciones y obligaciones adicionales que podrían surgir en virtud de la protección del patrimonio arqueológico. El marco normativo colombiano, específicamente la Ley 397 de 1997 y el Decreto 763 de 2009, establece que cualquier hallazgo arqueológico debe ser protegido y que los propietarios de terrenos con potencial arqueológico tienen la obligación de actuar en conformidad con las disposiciones legales para preservar dichos bienes.
FALLO 2ª INSTANCIA Acción de Grupo No. 2019-00004-01 Gladys Abella Cristancho y otros Vs. Municipio de Sogamoso y el ICANH [32] 114. Los demandantes, a pesar de estar informados sobre la posibilidad de hallazgos arqueológicos en sus terrenos, no cumplieron con las normas de protección correspondientes. El incumplimiento de estas obligaciones puede interpretarse como una omisión de su deber de diligencia, lo que limita su capacidad para reclamar un daño especial.
La existencia de normas claras que exigen la protección del patrimonio arqueológico significa que los propietarios estaban obligados a anticipar y aceptar las restricciones derivadas de estos hallazgos. 115. La actuación del municipio y del Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICAN) fue legítima y se enmarcó dentro de las competencias y obligaciones del Estado para proteger el patrimonio arqueológico, un bien de interés público.
La imposición de restricciones al derecho de propiedad, en este caso, no puede ser considerada un daño especial, ya que dichas restricciones estaban previstas en la ley y eran conocidas por los demandantes desde el momento en que adquirieron los terrenos. 116. El supuesto desequilibrio que se alega en comparación con otros propietarios no es suficiente para justificar una indemnización bajo el título de daño especial.
El conocimiento previo de los demandantes sobre las condiciones especiales de la zona arqueológica y su incumplimiento de las obligaciones legales impide que se les considere sujetos a una carga excepcional e injusta que deba ser compensada. 117. Por tanto, la imputación por daño especial no es procedente en este caso porque los demandantes, al no cumplir con las normas de protección del patrimonio arqueológico de las que ya tenían conocimiento, asumieron el riesgo inherente a la adquisición de terrenos en una zona arqueológica.
Las restricciones impuestas por la acción legítima del Estado estaban justificadas y eran previsibles, lo que excluye la posibilidad de considerar que se ha generado un daño excepcional que deba ser indemnizado. En consecuencia, el reclamo de compensación bajo el principio de daño especial carece de fundamento jurídico. 118. De otra parte, la Sala encuentra probado que, la suspensión de las obras quedó condicionada a que el constructor presentara el plan de manejo arqueológico ante el ICANH, lo cual no ocurrió, materializándose de esta forma, una omisión por parte del constructor de la Asociación de Viviendas de Interés Social Las Rocas de elaborar y presentar ante el Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICANH) el Plan de Manejo Arqueológico (PMA), lo cual constituye un incumplimiento directo de la normativa que regula la protección del patrimonio arqueológico, pues según lo establecido en el artículo 2.6.5.6 del Decreto 138 de 2019, el PMA es un requisito indispensable que debe formularse con base en un FALLO 2ª INSTANCIA Acción de Grupo No. 2019-00004-01 Gladys Abella Cristancho y otros Vs. Municipio de Sogamoso y el ICANH [33] diagnóstico y una prospección técnica que garanticen la conservación de los bienes arqueológicos.
La ausencia de este plan impide que el ICANH evalúe y apruebe las condiciones necesarias para mitigar cualquier impacto en los bienes arqueológicos durante la ejecución de las obras civiles. 119. En este contexto, la suspensión de la obra se encuentra plenamente ajustada al marco jurídico vigente, en tanto que las medidas adoptadas tienen como finalidad proteger bienes inalienables, inembargables e imprescriptibles, como lo establece el artículo 72 de la Constitución Política y reiteran las disposiciones de la Ley 397 de 1997 y sus modificaciones introducidas por la Ley 1185 de 2008.
Es responsabilidad del constructor cumplir con las obligaciones establecidas por el ICANH, lo cual incluye la presentación del PMA como una herramienta que permita salvaguardar los bienes arqueológicos que puedan encontrarse en el área de intervención. 120. La falta de acción por parte del constructor no solo constituye un incumplimiento de sus obligaciones legales, sino que también interrumpe el desarrollo del proyecto, al no garantizar las condiciones mínimas exigidas por el ICANH para continuar con las obras.
Este incumplimiento, además, genera una afectación al interés público, pues pone en riesgo la preservación de bienes culturales que forman parte del patrimonio de la Nación y compromete el respeto por el entorno arqueológico del territorio nacional, el cual, conforme al artículo 2.6.1.6 del Decreto 138 de 2019, debe ser considerado como una posible fuente de riqueza arqueológica. 121.
De esta manera, la imposibilidad de imputar el daño antijurídico a las autoridades accionadas encuentra sustento en el hecho de que la suspensión de la obra fue resultado del cumplimiento de la normativa vigente en materia de patrimonio arqueológico. Por el contrario, la responsabilidad recae sobre el constructor de la Asociación de Viviendas Las Rocas, quien incumplió con la obligación de elaborar y presentar el PMA, requisito esencial para garantizar la protección de los bienes arqueológicos y permitir la continuación del proyecto conforme a la normativa aplicable. 122.
La Sala no pasa por alto que en el presente caso tratándose de vivienda de interés social y una vez fue requerido el municipio de Sogamoso, se allegó respuesta informando que: 123. En el caso en cuestión se relacionada con un proyecto de viviendas de interés social promovido en la región. Este proyecto involucró la asignación de subsidios familiares de vivienda por parte del municipio, en cumplimiento de la Resolución No. 160 del 11 de diciembre de 2017, mediante la cual se adjudicaron 18 subsidios de cinco millones de pesos ($5,000,000) cada uno a familias que cumplían con los requisitos establecidos.
La participación del ente FALLO 2ª INSTANCIA Acción de Grupo No. 2019-00004-01 Gladys Abella Cristancho y otros Vs. Municipio de Sogamoso y el ICANH [34] territorial estuvo orientada a garantizar el acceso a la vivienda para grupos específicos, en consonancia con las políticas públicas de interés social. 124. Los subsidios asignados contemplaban estrictas condiciones de uso, entre las que se destacaba el compromiso de los beneficiarios de habitar las viviendas durante un mínimo de 10 años, sin transferir, arrendar o enajenar los inmuebles sin la autorización correspondiente, bajo la advertencia de restitución del subsidio en caso de incumplimiento.
Este marco normativo estuvo fundamentado en la Ley 3 de 1991, modificada por la Ley 1537 de 2012, que regula los subsidios de vivienda de interés social. No obstante, algunos postulantes no lograron cumplir con los requisitos exigidos, lo que derivó en la no asignación definitiva de ciertos subsidios. La Resolución No. 160 de 2017 fue el documento central que respaldó las decisiones adoptadas por las autoridades competentes en el proceso. 125.
Realizando un análisis de fondo de la participación del municipio de Sogamoso en el proyecto de vivienda de interés social promovido por la asociación de vivienda “las Rocas”, la Sala encuentra que, en el presente caso, se concluye que, el Municipio de Sogamoso no es responsable de los perjuicios ocasionados por la suspensión de las obras de construcción en el proyecto de viviendas de interés social en el barrio La Florida, debido a la existencia de hallazgos arqueológicos en el lugar.
La participación del municipio se limitó a la asignación de subsidios para la construcción de viviendas, conforme a la Resolución No. 160 del 11 de diciembre de 2017, pero no incluyó ni la cesión del lote de terreno ni subsidios para la compra del mismo. Esta actuación se enmarca exclusivamente dentro de las políticas públicas de vivienda de interés social y no guarda relación con la propiedad ni con las obligaciones legales de los dueños del terreno y el constructor respecto al cumplimiento de la normativa arqueológica vigente. 126.
De acuerdo con los antecedentes del caso, en el artículo 129 del POT del año 2000 se identificó el sector como un sitio de interés patrimonial sujeto a prospección arqueológica. Además, desde el año 2014, tanto los propietarios de los terrenos como el constructor tenían conocimiento de la existencia de enterramientos prehispánicos en la zona, conforme a las comunicaciones del ICANH y las socializaciones realizadas por el arqueólogo Sebastián Fajardo.
Por lo tanto, recaía sobre ellos la obligación de gestionar un plan de manejo arqueológico previo a la obtención de la licencia de construcción Nro. 250 de 2015, emitida por la Curaduría Urbana Nro. 01 de Sogamoso. 127. La suspensión temporal de las obras por parte del ICANH y del municipio, en cumplimiento de sus competencias legales para la protección del patrimonio arqueológico, no constituye una actuación arbitraria ni generadora de perjuicios imputables al ente territorial.
FALLO 2ª INSTANCIA Acción de Grupo No. 2019-00004-01 Gladys Abella Cristancho y otros Vs. Municipio de Sogamoso y el ICANH [35] Por el contrario, esta medida encuentra sustento en la Ley 397 de 1997 y el Decreto 763 de 2009, que establecen la prioridad de proteger el patrimonio cultural de la Nación. La suspensión, además, estaba prevista en la cláusula sexta del contrato suscrito entre la AVIS Las Rocas y la constructora HEMA S.A.S., como un evento de fuerza mayor o caso fortuito, lo que exime de responsabilidad a las partes externas al contrato. 128.
El principio de proporcionalidad, aplicado a las limitaciones del derecho de propiedad, refuerza la legalidad de las restricciones impuestas para la conservación del patrimonio arqueológico. El marco normativo colombiano establece que el derecho de propiedad tiene una función social que justifica tales limitaciones, y que estas son proporcionales cuando buscan preservar bienes de interés público, como en el caso de los hallazgos arqueológicos.
Por lo tanto, las actuaciones de las entidades demandadas se ajustan al ordenamiento jurídico y no pueden ser interpretadas como generadoras de un daño antijurídico. 129. Asimismo, los propietarios de los terrenos y el constructor, al omitir sus obligaciones de diligencia respecto a la normativa arqueológica, asumieron el riesgo inherente a la ejecución de proyectos en una zona identificada como de interés patrimonial.
Este incumplimiento los despoja de la posibilidad de alegar un daño especial, pues las restricciones eran previsibles y necesarias para garantizar la protección de los bienes arqueológicos hallados. 130. En conclusión, no es posible imputar responsabilidad al Municipio de Sogamoso por los perjuicios ocasionados por la suspensión de las obras.
Su actuación se limitó a la asignación de subsidios para la construcción de las viviendas, cumpliendo estrictamente con su competencia en materia de política pública de vivienda de interés social. Los retrasos y efectos derivados de la suspensión son atribuibles a la omisión de los propietarios y del constructor en el cumplimiento de las normas arqueológicas, y no al actuar del municipio, que se ajustó en todo momento al marco normativo aplicable. 131.
Bajo estos planteamientos, se revocará la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, a través de la cual se condenó a las entidades demandadas al pago de perjuicios materiales e inmateriales al grupo demandante bajo la titulo de imputación de daño especial y en su lugar se denegarán las pretensiones de la demanda. 3.3.
De la condena en Costas Procesales. 132. En relación con la condena en costas en materia de acciones FALLO 2ª INSTANCIA Acción de Grupo No. 2019-00004-01 Gladys Abella Cristancho y otros Vs. Municipio de Sogamoso y el ICANH [36] de Grupo el artículo 38 de la Ley 472 de 1998 preceptúa lo siguiente: “Artículo 38. El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas.
Sólo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe. En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar.” 133.
Así entonces como quiera que la sentencia recurrida fue revocada, resultando vencida la parte demandante, no se condenará en costas, pues como se observa, en el ordenamiento procesal que se aplica (artículo 38 de la ley 472 de 1998), no se observa temeridad ni mala fe en la acción presentada. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Cuarta del Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 31 de mayo de 2022 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Sogamoso, por las razones expuestas.
SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y de ello déjese registro en el Sistema “SAMAI”. Esta Sentencia fue estudiada y aprobada en Sala de Decisión No. 4, de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente en SAMAI) DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMENEZ Magistrado FALLO 2ª INSTANCIA Acción de Grupo No. 2019-00004-01 Gladys Abella Cristancho y otros Vs. Municipio de Sogamoso y el ICANH [37] (Firmado electrónicamente en SAMAI) ANGELICA ALEXANDRA SANDOVAL AVILA Magistrada (Firmado electrónicamente en SAMAI) LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado (E) EAM