REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN N.6 MAGISTRADO PONENTE: FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Tunja, diez (10) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ROSA OJEDA OJEDA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE BOYACÁ RADICADO: 15001 33 33 011 2023 00090 - 02 CUADERNO DE MEDIDAS CAUTELARES 1.
ASUNTO A RESOLVER 1. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, en contra del auto proferido el día 25 de octubre de 2024 por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante el cual se revocó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del artículo 3° del Decreto No. 055 del 30 de enero de 2023 expedido por el Departamento de Boyacá. 2.- De la demanda1 2.
Mediante apoderado judicial la Señora ROSA OJEDA OJEDA presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ con el propósito de que se declare la Nulidad del Decreto No. 055 del 30 de enero de 2023, por medio del cual el Departamento de Boyacá declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad de la demandante y en consecuencia a título indemnizatorio se ordene su reintegro a un cargo de igual o mayor 1 Índice número 0002 del expediente digital en SAMAI al interior del radicado 15001333301120230009000 2 jerarquía y a cancelar los salarios y demás acreencias laborales dejadas de percibir. 3.- Del trámite en primera instancia 3.
Mediante auto de fecha 03 de agosto de 2023, el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Tunja resolvió admitir la demanda (SAMAI índice 4) y por auto de la misma fecha dictado en el cuaderno de medidas cautelares (SAMAI índice 5) el A quo resolvió correr traslado de la medida cautelar solicitada por la parte demandante para que la entidad demandada DEPARTAMENTO DE BOYACÁ se pronunciara; cumplido el término de traslado, el juzgado de primer grado resolvió la medida cautelar por auto del 21 de septiembre de 2023 (SAMAI índice 19) disponiendo su decreto, esto es, suspendiendo provisionalmente los efectos del Art. 3° del Decreto 055 del 30 de enero de 2023 expedido por el Departamento de Boyacá. 4.
Como consecuencia del decreto de dicha cautela, el A quo ordenó al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ que con el objeto de precaver la existencia de un perjuicio irremediable, mantenga la vinculación de la señora ROSA OJEDA OJEDA en la planta global de esa entidad y la reubique en un cargo equivalente o de superior jerarquía al de Profesional Universitario 219 Grado 05, que no se encuentre provisto de manera definitiva ni por una persona con mayor derecho al que le asiste a la actora en calidad de sujeto de especial protección Constitucional como prepensionada, hasta tanto cumpla con la totalidad de 1.150 semanas que hacen falta para consolidar el requisito de tiempo de cotización según su historia laboral que reposa en el fondo de pensiones PORVENIR S.A. como aportante al régimen de ahorro individual con solidaridad - RAIS. 5.
Siguiendo con el trámite procesal, en el curso de la primera instancia y una vez agotada la etapa de admisión y contestación de la demanda, se llevó a cabo audiencia inicial el día 20 de agosto de 2024, diligencia que fue aplazada por solicitud de parte; a su turno, dentro del cuaderno de medidas cautelares se dictó auto el día 25 de octubre de 2024, revocando la cautela decretada previamente. 3 4.
Del auto recurrido2 6. Mediante auto proferido el día 25 de octubre de 2024 el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja revocó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del artículo 3° del Decreto No. 055 del 30 de enero de 2023 expedido por el Gobernador del Departamento de Boyacá. 7. Como fundamento de la decisión, el A quo señaló que la cautela decretada consistió en la reubicación de la demandante en un cargo equivalente o de superior jerarquía al de Profesional Universitario 219 Grado 05, que no se encuentre provisto de manera definitiva ni por una persona con mayor derecho al que le asiste a la actora en calidad de sujeto de especial protección Constitucional como prepensionada, hasta tanto cumpla con la totalidad de 1.150 semanas que hacen falta para consolidar el requisito de tiempo de cotización según su historia laboral que reposa en el Fondo de Pensiones PORVENIR S.A. como aportante al régimen de ahorro individual con solidaridad – RAIS. 8.
Precisó el A quo que el alcance de la orden impartida a través de la medida cautelar decretada fue dirigida a salvaguardar los derechos laborales y prestaciones de la demandante ordenando que se garantizara su vinculación en la planta global del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ en un cargo equivalente o de superior jerarquía al de Profesional Universitario 219 Grado 05, que no se encontrara provisto de manera definitiva ni por una persona con mayor derecho al que le asistiera por ostentar la condición de sujeto de especial protección Constitucional como prepensionada, esto específicamente hasta tanto cumpliera con la totalidad de 1.150 semanas que le hacían falta para consolidar el requisito de tiempo de cotización según su historia laboral vigente emitida por el fondo de pensiones PORVENIR S.A. como aportante al régimen de ahorro individual con solidaridad- RAIS, al que aun en la actualidad se encuentra afiliada. 2 SAMAI índice 72 4 9.
Luego, indicó la jueza que de acuerdo al informe de cumplimiento de la medida cautelar proveniente del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, se presenta un hecho sobreviniente toda vez que de conformidad con la certificación fechada el 26 de abril de 2024, la señora ROSA OJEDA OJEDA cuenta con un total de 1.161,1 semanas cotizadas, es decir, que antes que fuera cumplida la orden de medida cautelar dictada por esta instancia y confirmada por el superior jerárquico, la accionante ya consolidó el derecho a pensionarse en el régimen en que efectivamente se halla afiliada, acontecimiento que en tesis de la demanda “…al no cumplirse la premisa que sustentaba la medida provisional, no es posible jurídicamente ubicar a la señora ROSA OJEDA OJEDA en un cargo de planta de la Gobernación de Boyacá”. 10.
Con fundamento en lo anterior, la jueza revocó la cautela decretada previamente, al concluir que desapareció la amenaza a la condición de la demandante al haberse verificado que a la fecha cuenta con 1.161,1 semanas de cotización, superando así las 1.150 que como mínimo requería para configurar el derecho a reclamar su pensión en el régimen en el cual se encuentra afiliada.
Por lo que señaló que de mantenerse la medida cautelar que fue decretada a través de proveído de 21 de septiembre de 2023, se impondría una carga desproporcionada a la entidad demandada a quien se le estaría constriñendo que garantizara que a la actora su permanencia en su planta global para cumplir con un requisito para jubilarse cuando ello ya ocurrió. 5.- Recurso de apelación - Parte demandante3 11.
Inconforme con la decisión adoptada por el A quo, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 25 de octubre de 2024, solicitando su revocatoria para que en su lugar se proceda al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional del artículo 3º del decreto No. 055 de 30 de enero de 2023 y por tanto, se ordene al Departamento de Boyacá a reincorporar a la señora ROSA OJEDA OJEDA al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía dentro de la planta global de la Gobernación de 3 Índice número 078 del expediente digital en SAMAI al interior del radicado 15001333301120230009000 5 Boyacá hasta tanto se reconozca y se le pague la pensión de vejez a la demandante. 12.
Argumentó la parte recurrente que el Juez A quo omitió tener en cuenta que la señora ROSA OJEDA OJEDA no puede solicitar el reconocimiento y pago de la pensión ante el Fondo PORVENIR S.A., toda vez que, se encuentra en curso un proceso ordinario laboral en que se pretende la declaratoria de la ineficacia de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y en consecuencia, el traslado automático al Régimen de Prima Media con Prestación Definida. 13.
Mencionó que, el Tribunal Superior del Distrito judicial de Tunja mediante sentencia del pasado 20 de septiembre de 2024, resolvió confirmar la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Segundo laboral del Circuito de Tunja, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, sin embargo, contra esta decisión el día 26 de septiembre de 2024 la parte demandante presentó recurso de casación, por lo que hasta el momento dicha sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal no se encuentra ejecutoriada ni en firme, siendo aun un asunto litigioso la ineficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual de la señora Rosa Ojeda Ojeda. 14.
Agregó que, la demandante actualmente en virtud del articulo 76 de la Ley 2381 de 2024, se encuentra realizando las acciones pertinentes para trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, toda vez que ostenta la calidad de prepensionada en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, pues le faltan aproximadamente 123 semanas de cotización para cumplir con el requisito de tiempo de servicio. 6.
CONSIDERACIONES 6.1.- Competencia 15. El literal h). del numeral segundo del artículo 125 de la Ley 1437 de 2011 modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021 establece que corresponde a las Salas de Decisión de los Tribunales Administrativos, 6 resolver las apelaciones interpuestas contra las providencias que decretan, niegan o modifican una medida cautelar. 6.2.- Problema jurídico 16.
De acuerdo con el fundamento jurídico de la decisión recurrida y las razones expuestas por la parte recurrente, le corresponde a la Sala determinar si resultó ajustada a derecho la providencia de fecha 25 de octubre de 2024 proferida por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante la cual se revocó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del artículo 3° del Decreto No. 055 del 30 de enero de 2023 expedido por el Departamento de Boyacá. 6.3.- Generalidades de las medidas cautelares en el proceso contencioso 17.
Uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA – Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. 18.
Es así que el artículo 229 ibidem indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte - debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 19. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a 7 satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.4 • DE LA REVOCATORIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES 20.
El juez de lo contencioso administrativo tiene la facultad de levantar, revocar o modificar una medida cautelar después de haberla decretado, en función de los elementos facticos y jurídicos que surjan dentro del proceso; facultad prevista en el Art. artículo 235 de la Ley 1437 de 2011 -CPACA-, así:
ARTÍCULO 235. Levantamiento, modificación y revocatoria de la medida cautelar. El demandado o el afectado con la medida podrá solicitar el levantamiento de la medida cautelar prestando caución a satisfacción del Juez o Magistrado Ponente en los casos en que ello sea compatible con la naturaleza de la medida, para garantizar la reparación de los daños y perjuicios que se llegaren a causar.
La medida cautelar también podrá ser modificada o revocada en cualquier estado del proceso, de oficio o a petición de parte, cuando el Juez o Magistrado advierta que no se cumplieron los requisitos para su otorgamiento o que estos ya no se presentan o fueron superados, o que es necesario variarla para que se cumpla, según el caso; en estos eventos no se requerirá la caución de que trata el inciso anterior.
La parte a favor de quien se otorga una medida está obligada a informar, dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento, todo cambio sustancial que se produzca en las circunstancias que permitieron su decreto y que pueda dar lugar a su modificación o revocatoria. La omisión del cumplimiento de este deber, cuando la otra parte hubiere estado en imposibilidad de conocer dicha modificación, será sancionada con las multas o demás medidas que de acuerdo con las normas vigentes puede imponer el juez en ejercicio de sus poderes correccionales. -Resalta la Sala 21.
De acuerdo a lo anterior, para modificar o revocar el decreto de la medida cautelar, el juez podrá hacerlo de oficio o a solicitud de parte, siempre que se presente alguna de las siguientes eventualidades: i). 4 Artículo 230 del CPACA. 8 cuando no se cumplan los requisitos establecidos para mantener la medida; ii). cuando los hechos o circunstancias que justificaron la medida hayan desaparecido; iii). cuando no se cumpla el fin para el cual fue dictada. 22.
Al respecto, el Consejo de Estado, en providencia del 11 de agosto de 20155, señaló que la facultad del juez para modificar o revocar el decreto de la medida cautelar, busca garantizar un equilibrio que proteja los derechos de las partes, al expresar que “El artículo 235 procura que en el proceso judicial se mantengan medidas cautelares que sean acordes con el riesgo latente y eficaces para asegurar, así sea provisionalmente, la tutela judicial efectiva.
Pero también son instrumentos para controlar que el juez no imponga cargas inequitativas y desproporcionadas a la parte afectada con la cautela ni haga nugatorias las potestades administrativas ni los derechos de las partes”. 7.- Caso concreto 23. Como se reseñó en precedencia en el presente caso la demandante pretende que se declare la nulidad del Art. 3° del Decreto No. 055 del 30 de enero de 2023 por medio del cual el Departamento de Boyacá declaró insubsistente su nombramiento en provisionalidad. 24.
La Juez de instancia por medio de auto de 21 de septiembre de 2023, decreto la medida cautelar solicitada por la demandante, en los siguientes términos:
PRIMERO: DECRETAR LA MEDIDA CAUTELAR DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL de los efectos del artículo 3º del Decreto No. 055 de 30 de enero de 2023 expedido por el Gobernador del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y cuya legalidad se demanda al interior del presente medio de control, de conformidad con lo motivado.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, se ORDENA al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ con el objeto de precaver la existencia de un perjuicio irremediable, que se mantenga la vinculación de la señora ROSA OJEDA OJEDA, identificada con cédula de ciudadanía No. 40.023.256, en la planta 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.
Auto de 11 de agosto de 2015. Radicación: 110010326000201400054 00. M.P.: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas 9 global de esa entidad y en el término de DIEZ (10) DÍAS siguientes a la ejecutoria de la presente providencia proceda a ubicarla en un cargo equivalente o de superior jerarquía al de Profesional Universitario 219 Grado 05, que no se encuentre provisto de manera definitiva ni por una persona con mayor derecho al que le asiste a la actora en calidad de sujeto de especial protección Constitucional como pre pensionada, hasta tanto cumpla con la totalidad de 1150 semanas que hacen falta para consolidar el requisito de tiempo de cotización según su historia laboral que reposa en el fondo de pensiones PORVENIR S.A. como aportante al régimen de ahorro individual con solidaridad- RAIS, a acuerdo las argumentaciones expuestas en la parte considerativa. 25.
Posteriormente, el Juez de primera instancia, mediante auto de fecha 25 de octubre de 2024, revocó la medida cautelar previamente descrita, al considerar que, habiéndose acreditado que la demandante superó las 1.150 semanas de cotización, cumple con los requisitos para pensionarse, y de esta manera desaparece el riesgo inminente en el cual se fundamentó el decreto de la medida cautelar. 26.
Ahora, la parte demandante cuestiona la revocatoria de la cautela decretada, argumentando que la amenaza a los derechos de la señora ROSA OJEDA OJEDA sigue latente, toda vez no puede solicitar el reconocimiento y pago de la pensión ante PORVENIR S.A., hasta que no se resuelva el régimen pensional que reconocerá y pagará la prestación económica, esto, teniendo en cuenta que la aquí demandante adelanta un proceso ordinario laboral en el que se pretende la declaratoria de la ineficacia de afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y en virtud del artículo 76 de la Ley 2381 de 2024 se encuentra realizando acciones pertinentes para que sea trasladada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida. 27.
En el anterior contexto dirá la Sala que la decisión del A quo al revocar la medida cautelar de suspensión provisional decretada amerita ser confirmada en la medida en que al margen del trámite del proceso ordinario a que alude la parte actora en el cual está controvirtiendo la legalidad de su afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, asunto que aún se encuentra en vía judicial ante la jurisdicción ordinaria, su condición de pre pensionada fue determinada por el cumplimiento de 10 los requisitos establecidos para ese régimen; lo anterior dado que para la fecha de expedición del acto acusado -Decreto No. 055 de 2023- la demandante contaba con un total de 1.138,4 semanas de cotización en el Fondo de Pensiones Porvenir, cumpliendo de esa manera la condición de pre pensionada en el citado régimen por faltarle menos de 3 años para adquirir su derecho a la pensión. Conforme a lo anterior, dicha condición de pre pensionada estaría vigente hasta tanto la demandante cumpliera los requisitos para obtener su pensión bajo las previsiones del Régimen de Ahorro Individual, que de acuerdo con las previsiones del Art. 65 de la Ley 100 de 1993 son: “ARTÍCULO
65. GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA DE VEJEZ. Los afiliados que a los sesenta y dos (62) años de edad si son hombres y cincuenta y siete (57) si son mujeres, no hayan alcanzado a generar la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la presente Ley, y hubiesen cotizado por lo menos mil ciento cincuenta semanas (1.150), tendrán derecho a que el Gobierno Nacional, en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión.
PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo previsto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley.” Consecuente con lo anterior, y tal como se resolvió desde el momento del decreto de la cautela de que se trata, la suspensión provisional del acto acusado -Art. 3° del Decreto No. 055 del 30 de enero de 2023- era procedente hasta tanto la demandante cumpliera con la totalidad de 1.150 semanas que hacían falta para consolidar el requisito de tiempo de cotización según su historia laboral que reposa en el fondo de pensiones PORVENIR S.A. como aportante al régimen de ahorro individual con solidaridad- RAIS, cuestión que el A quo encontró verificada documentalmente y que conlleva la confirmación de la providencia recurrida. 8.
DECISIÓN 11 En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido el día 25 de octubre de 2024 por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, de acuerdo con las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, para que provea lo pertinente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, (Firmado electrónicamente) FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Ponente (Firmado electrónicamente en Samai) LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO Magistrada (Firmado electrónicamente en Samai) LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado