Sentencia — Tribunal Administrativo de Boyacá

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN 1 MAGISTRADA PONENTE: LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO Tunja, once (11) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la entidad demandada Colpensiones y por la vinculada UGPP, contra la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2024, mediante la cual el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Tunja accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES DEMANDA1 Declaraciones y condenas 1. El señor Wilson Rolando Barón Uribe, a través de apoderada judicial, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, con el objeto de que se declare la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos:  Resolución No. SUB 165378 del 31 de julio de 2020, a través de la cual le fue reliquidada su pensión de jubilación en la suma de $1.670.342, efectiva a partir del 1 de agosto de 2020.  Resolución No. DPE 13648 de 6 de octubre de 2020, mediante la cual Colpensiones resolvió un recurso de apelación interpuesto contra el acto anterior, confirmándolo en su totalidad 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada i) reliquidar y pagar su pensión de jubilación, con la totalidad de los factores salariales que recibió en el último año de servicio, esto es, del 1 de agosto al 31 de julio de 2020, en virtud a lo dispuesto en las Leyes 32 de 1986, 4ª de 1966, el Decreto 1045 de 1978 y la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado; ii) pagar la diferencia de las mesadas dejadas de cancelar y la indexación de las mismas conforme al IPC; y iii) pagar los 1 Archivo 1, anotación 2 – SAMAI (primera instancia).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 15001-33-33-003-2022-00162-02 DEMANDANTE: WILSON ROLANDO BARÓN URIBE DEMANDADO: COLPENSIONES VINCULADO: UGPP TEMA: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN INPEC – INCLUSIÓN DE FACTORES SALARIALES ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.

No. 15001-33-33-003-2022-00162-02 Sentencia de segunda instancia 2 intereses moratorios, en caso de incumplimiento del fallo, en los términos de los artículos 192, 193 y 195-3 del CPACA. Fundamentos fácticos La apoderada de la parte demandante señaló como hechos relevantes los siguientes: 3. El señor Wilson Rolando Barón Uribe prestó sus servicios al INPEC, del 4 de junio de 1992 al 30 de julio de 2020, fecha del retiro definitivo del servicio por renuncia aceptada por la institución mediante Resolución 1636 de 17 de abril de 2020, siendo el último cargo desempeñado el de dragoneante código 4114 grado 11 del EPCAMS de Cómbita. 4.

Mediante Resolución GNR 3985 del 8 de enero de 2014, Colpensiones reconoció al demandante pensión de jubilación por actividad de alto riesgo, en la suma de $1.087.908, efectiva a partir del 1° de enero de 2014. 5. Posteriormente, la entidad demandada, a través de Resolución GNR 110457 de 17 de abril de 2015, reliquidó la mesada pensional en la suma de $1.442.312, la cual fue revocada en sus artículos quinto a séptimo, por la Resolución SUB218024 de 6 de octubre de 2017, en el sentido de ordena el reintegro de $1.197.900 a Famisanar EPS, sin modificar el artículo primero referente al valor de la mesada para el 2015 6.

Luego, por Resolución SUB 172521 de 28 de junio de 2018, se reliquidó nuevamente la prestación, en cuantía de $1.559.598 para esa anualidad. 7. Por Resolución No. SUB 165378 de 31 de julio de 2020, se ingresó a nómina la pensión por vejez del demandante por desempeño de actividad de alto riesgo en la suma de $1.670.342, efectiva a partir del 1 de agosto del año 2020. 8.

El acto anterior fue objeto de apelación por parte del actor, solicitando la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, recurso que fue resuelto por Colpensiones a través de Resolución DPE 13648 de 6 de octubre de 2020, que modificó la Resolución SUB 165378 del 31 de julio de 2020 en cuanto al monto de la mesada, que se quedó en $1.824.405, a partir del 1 de agosto de 2020, aplicando el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994.

Dicho acto se notificó al interesado el 23 de octubre de 2020. Fundamentos de derecho 9. Señaló como normas violadas los artículos 2, 6, 13, 25 y 58 de la Constitución Política; artículo 10 del Código Civil; artículo 5 de la Ley 57 de 1887; Decreto 1743 de 1966; Ley 32 de 1986; Decreto 1302 de 1978; Decreto 070 de 1986; A.L. 01 de 2005;

Ley 4ª de 1966; Decreto 1045 de 1978. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-33-33-003-2022-00162-02 Sentencia de segunda instancia 3 10. Advirtió que COLPENSIONES vulneró el derecho fundamental a la igualdad, en tanto reliquidó la pensión de jubilación a unos trabajadores teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales percibidos y a otros no, como es el caso del demandante, pues para su liquidación solo tuvo en cuenta los factores salariales del Decreto 1158 de 1994 (asignación básica y bonificación por servicios prestados), devengados durante los 10 últimos años de servicios, desconociendo la Ley 32 de 1986 y los factores establecidos en el Decreto 1045 de 1978.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 COLPENSIONES 11. El apoderado de Colpensiones manifestó su oposición a las pretensiones, advirtiendo que el régimen pensional aplicado al demandante, esto es, la Ley 32 de 1986, tiene un vacío normativo respecto a la forma de liquidación de la pensión especial de vejez, por lo que manifestó que, en atención a lo dispuesto en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 (Rad.

No. 52001-23-33-000-2012-00143-01), para obtener el IBL de la pensión en este caso, se dio aplicación a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 (10 últimos años) y se tomaron los factores salariales consignados en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron los aportes al Sistema General de Pensiones. 12.

Precisó que la prima de riesgo, reglamentada en el Decreto 446 de 1994, no tiene el carácter de factor salarial, motivo por el cual no puede ordenarse su inclusión en el IBL pensiona. 13. Propuso como argumentos de defensa los que denominó «Inexistencia del derecho y la obligación5», «presunción legal de los actos administrativos», «improcedencia de los intereses moratorios», «improcedencia de la indexación», «cobro de lo no debido», «buena fe de Colpensiones» y como excepción la de «Prescripción».

UGPP3 14. A través de la apoderada judicial de la UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentó que los hechos no competen a la entidad, en cuanto no expidió los actos de reconocimiento ni reliquidación de la pensión de vejez del demandante, y no le asiste en consecuencia la obligación, teniendo en cuenta lo señalado en los artículos 1 y 2 del Decreto 1222 de 2013 en donde se indica que la UGPP solo es competente para el pago de cuotas partes pensionales por cobrar y pagar, cuyas solicitudes hayan sido radicadas a partir del 8 de noviembre de 2011. 15.

No obstante, hizo referencia al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, precisando que este incluye los requisitos de edad, tiempo de 2 Índice 18 – SAMAI (primera instancia). 3 Entidad vinculada de oficio por el juzgado de primera instancia, a través del auto admisorio de la demanda, proferido el 8 de agosto de 2022 (índice 9 primera instancia).

Escrito de contestación: Índice 19 – SAMAI (primera instancia) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-33-33-003-2022-00162-02 Sentencia de segunda instancia 4 servicios y tasa de reemplazo, mas no el IBL (periodos y factores), el cual corresponde al de la norma general. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4 16. El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Tunja, mediante sentencia proferida el 14 de diciembre de 2024, resolvió: «PRIMERO: DECLARAR NO probadas las excepciones “Falta de legitimación en la causa por pasiva y “prescripción”, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD parcial de la Resolución No. SUB 165378 del 31 de julio de 2020 y Resolución DPE 13648 del 06 de octubre de 2020 expedidas por COLPENSIONES por medio de las cuales se ingresó en nómina y se reliquidó la prestación, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP (conforme lo dispone el artículo 4 de la Resolución RDP 13648 del 06 de octubre de 2020), a título de restablecimiento del derecho: A) Reliquidar la pensión de vejez del señor WILSON ROLANDO BARÓN URIBE identificado con C.C. No. 7.163.156 de Tunja, equivalente al 75 % del promedio de lo devengado en el último año de servicios, esto es de 01 de agosto de 2019 al 31 de julio de 2020, observando los siguientes factores salariales: i) sueldo básico; ii) sobresueldo; iii) auxilio de alimentación; iv) auxilio de transporte; v) prima de servicios; vi) bonificación por servicios prestados; vii) prima de vacaciones y viii) prima de navidad.

B) PAGAR al señor WILSON ROLANDO BARÓN URIBE la diferencia entre las sumas que percibió como mesada pensional y las que legalmente le correspondían desde el 01 de agosto de 2020, fecha a partir de la cual demostró el retiro definitivo del servicio. Las sumas resultantes deberán actualizarse de acuerdo con la fórmula: R = Rh Índice Final_ Índice Inicial Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada, en cuanto a su diferencia insoluta.

CUARTO: NEGAR las demás súplicas de la demanda.

QUINTO: Sin condena en costas a la parte demandada.» 17. En este asunto, la juez encontró acreditado que el demandante se desempeñó en el INPEC como Dragoneante código 4114, grado 11, desde el 4 de junio de 1992 (es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003) y hasta el 31 de julio de 2020, por lo que en consonancia con el parágrafo transitorio 5 del A.L. 01 de 2005, el régimen aplicable es el contemplado en la Ley 32 de 1986, por lo que la liquidación de la prestación corresponde al 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios (artículo 4 Ley 4ª de 1966), teniendo en cuenta los factores constitutivos de salario indicados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 18.

En lo que tiene que ver con el IBL, punto sobre el que indicó radica la litis del asunto, señaló que no debe regirse por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su 4 Anotación 43 – SAMAI (primera instancia). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-33-33-003-2022-00162-02 Sentencia de segunda instancia 5 Decreto 1158 de 1994, sino por el Decreto 1045 de 1978 y liquidarse con una tasa de reemplazo del 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios. 19.

Así, conforme a las pruebas aportadas, advirtió que de los emolumentos que percibió el actor en el último año de servicio (1 de agosto de 2019 a 31 de julio de 2020), los de asignación básica, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacacione y remuneración del trabajo dominical o festivo se encuentran señalados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por lo que deben ser tenidos en cuenta para el IBL pensional. 20.

Respecto del subsidio familiar indicó que no constituye factor salarial por disposición expresa del artículo 15 del Decreto 446 de 1994 21. En cuanto al sobresueldo señaló que, de conformidad con el artículo 30 del Decreto No. 229 de 2016 y el artículo 30 del Decreto No. 999 de 2017, se causa mensualmente y es un factor constitutivo de salario, a manera de remuneración por trabajo dominical, festivo o suplementario, por lo que concluyó debe incluirse como factor de liquidación. 22.

En cuanto a la bonificación por recreación, refirió que además de no estar contemplada en la norma en mención, el artículo 15 del Decreto 2710 de 2001 estableció que no es factor para efectos prestacionales. 23. Frente a las vacaciones dijo que no son salario ni prestación sino un descanso remunerado, por lo cual no debe incluirse en el IBL.

En cuanto a la prima de seguridad precisó que no se devengó de forma periódica por el demandante y que no constituye factor de salario, en atención al artículo 24 del Decreto 1029 de 2013. Lo mismo señaló respecto de la prima de riesgo, de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 446 de 1994 y postura del Tribunal Administrativo de Boyacá y la jurisprudencia del Consejo de Estado, desde la decisión de 28 de noviembre de 2009. 24.

La juez de instancia determinó que le asiste al demandante el derecho a la reliquidación de su pensión de vejez equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, esto es, de 1 de agosto de 2019 al 31 de julio de 2020, con la inclusión de los siguientes factores atrás señalados. 25. Dijo que no se configuraba la falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la UGPP, teniendo en cuenta que, a la fecha de adquisición del estatus pensional por el demandante, Cajanal aún no se encontraba liquidado. 26.

Finalmente, señaló que no operó el fenómeno prescriptivo de mesadas, pues el derecho pensional del demandante se hizo exigible a partir del día siguiente al retiro del servicio, esto es, a partir del 1 de agosto de 2020, y la demanda se radicó el 19 de abril de 2022, cuando no había transcurrido el término de 3 años entre una fecha y otra.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-33-33-003-2022-00162-02 Sentencia de segunda instancia 6 RECURSO DE APELACIÓN5 UGPP 27. La Unidad Administrativa demandada reiteró como cargo de apelación contra la sentencia de primer grado la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la pensión del demandante, aduciendo que la obligación de reliquidar la pensión la prestación en comento le corresponde a Colpensiones, pues la UGPP solo tenía competencia pensional para el reconocimiento de las prestaciones que se causaran antes del 1 de julio de 2009, y en el presente caso, el reconocimiento pensional se dio el 30 de junio de 2012.

COLPENSIONES6 28. El apoderado de Colpensiones solicitó que se revoque la decisión de primera instancia, pues consideró que reliquidó la pensión del demandante bajo los parámetros legales aplicables: reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda, esto es, que para la liquidación de dicha prestación debe atenderse lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, norma que presenta un vacío normativo, por lo que para obtener el IBL de la pensión del accionante se dio aplicación a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los salarios sobre los que cotizó el demandante durante los últimos 10 años de servicio y con los factores salariales señalados en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, según lo precisado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 (Rad.

No. 52001-23- 33-000-2012-00143-01) que acogió el criterio de la Corte Constitucional. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA 29. Los anteriores recursos fueron concedidos mediante auto del 28 de febrero de 20247 y fue admitido por esta Corporación8, luego de haber sido remitido de otro despacho por conocimiento previo, procediendo a la notificación en debida forma.

Teniendo en cuenta que no se solicitaron pruebas en esta instancia aplicación al artículo 67 numeral 5 de la Ley 2080 de 20219. Por lo anterior, no se registran alegaciones finales en esta instancia. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO10 30. El Agente del Ministerio Público con funciones de intervención ante esta Corporación, no se pronunció en esta oportunidad. 5 Índice 68 – SAMAI (primera instancia). 6 Índice 69 – Samai (primera instancia) 7 Índice 71 – SAMAI (primera instancia). 8 Indice 18 – SAMAI (segunda instancia). 9 «(…)5.

Si fuere necesario decretar pruebas, una vez practicadas, el superior autorizará la presentación de alegatos por escrito, para lo cual concederá un término de diez (10) días. En caso contrario, no habrá lugar a dar traslado para alegar. El secretario pasará el expediente al despacho para dictar sentencia dentro de los diez (10) días siguientes de concluido el término para alegar o de ejecutoria del auto que admite el recurso.

(…)» 10 Anotación 8 – SAMAI (segunda instancia). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-33-33-003-2022-00162-02 Sentencia de segunda instancia 7 II. CONSIDERACIONES CONTROL DE LEGALIDAD 31. De conformidad con lo establecido en el artículo 207 del CPACA, la Sala no encuentra que se haya configurado alguna causal de nulidad que pueda invalidar la actuación realizada dentro del proceso.

PROBLEMAS JURÍDICOS 32. En los términos de los recursos de apelación interpuestos por la entidad demandada Colpensiones y la vinculada UGPP, corresponde a la Sala establecer: ¿Es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante con la inclusión de los factores salariales señalados en el Decreto 1045 de 1978, devengados en el último año de servicio, conforme lo ordenó la sentencia de primera instancia y en cuanto se invoca el régimen pensional previsto en la Ley 32 de 1986 o se debe liquidar con los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicio y que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994, según lo alega la demandada? 33.

La Sala de Decisión concreta la tesis argumentativa del caso e igualmente anuncia la posición que asumirá, así: Tesis argumentativa propuesta por la Sala 34. La Sala confirmará la decisión que accedió a las pretensiones de la demanda, pues a partir de lo dispuesto en el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo No. 01 de 2005, para determinar si el demandante, como exservidor del INPEC, es destinatario por la Ley 32 de 1986, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación a la entidad, antes del 28 de julio de 2003.

Como en este caso el actor se vinculó el 4 de junio de 1992, está amparado por el régimen especial previsto en la Ley 32 de 1986. 35. En cuanto a los factores que integran el IBL, no resulta aplicable el Decreto No. 1158 de 1994 en razón a que la aplicación de la normativa en mención no se deriva del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993.

Para el efecto debe atenderse al listado previsto en el artículo 45 del Decreto No. 1045 de 1978. 36. Finalmente, frente a la falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la UGPP, se precisa que tal como se planteó en el escrito de apelación, no es un asunto que corresponda abordar a la Sala por no hacer parte del objeto de la demanda.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-33-33-003-2022-00162-02 Sentencia de segunda instancia 8 ANÁLISIS DE LA SALA Régimen pensional de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria del INPEC 37. La Ley 32 de 1986, en su artículo 96, consagró un régimen especial de pensiones para los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, quienes tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la guardia nacional, sin tener en cuenta su edad. 38.

Posteriormente, se profirió el Decreto 407 de 1994 «Por el cual se establece el régimen del personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario», disponiendo su artículo 168 que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que, a la fecha de la vigencia del decreto se encontraran prestando sus servicios al INPEC, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

Señaló el parágrafo de dicha norma que quienes ingresaran a partir de la vigencia del decreto al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrían derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo. 39.

Ahora bien, en el año 2003 se expidió el Decreto 2090 «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades», señalando en su artículo 2° que se considera actividad de alto riesgo para la salud del trabajador: «En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor.

Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública», quienes tendrían derecho a la pensión especial de vejez, una vez acreditados los requisitos establecidos en su artículo 4°, esto es, i) haber cumplido 55 años de edad y ii) haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003. 40.

Dispuso el decreto en mención, en su artículo 6, un régimen de transición en los siguientes términos: «Artículo 6°. Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-33-33-003-2022-00162-02 Sentencia de segunda instancia 9 Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.» 41.

La constitucionalidad de la anterior norma fue condicionada por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-633 de 2007, bajo el entendido «que para el cómputo de las ‘500 semanas de cotización especial’, se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo.» 42.

En la providencia en mención, se refirió la Corte al artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, considerando que el régimen de transición que establece para los trabajadores de alto riesgo cobija a i) las personas que previamente estaban amparadas por normas pensionales especiales relativas a actividades de alto riesgo y ii) a quienes dentro de los regímenes correspondientes estaban cobijados por las transiciones normativas establecidas en los respectivos decretos derogados por el mismo Decreto 2090 de 2003.

Y más adelante precisó que «el régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003 resulta ser un régimen de transición distinto al de la Ley 100 de 1993.» 43. La Corte Constitucional interpreta que el régimen de transición del Decreto 2090 de 2003 es diferente al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, es decir, que no deben concurrir los requisitos de uno y otro para la aplicación de las normas anteriores al 2090 de 2003.

En el caso de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, la remisión que hace el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 a las normas anteriores, debe entenderse que es la Ley 32 de 1986. 44. El parágrafo 5 del Acto Legislativo 01 de 2005 estableció que «De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.

A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes.» 45. En sentencia proferida por el Consejo de Estado el 18 de mayo de 202311, se consideró que conforme al A.L. 01 de 2005, basta con acreditar que la vinculación del servidor del INPEC se hubiese dado con anterioridad al 28 de julio de 2003 (por ser la fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003) para que tenga derecho al régimen de la Ley 32 de 1986.

Postura reiterada en providencia del 12 de octubre de 202312 y cuyo criterio ha sido acogido por este Tribunal13. 11 Sub. A. Rad. No. 63001-23-33-000-2019-00128-01 (1958-2021). C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 12 Rad. No. 76001-23-33-000-2019-00415-011 (1202-2023). C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 13 Se cita Sala de Decisión 3, M.P. Dr. Dayán Alberto Blanco Leguízamo, dentro de los procesos con número único de radicación 15238-33-33-001-2020-00146-01 y 15001-33-33-008-2020-00160-01 y Sala de Decisión 4, M.P. Dr. José Ascención Fernández Osorio, sentencia del 9 de mayo de 2023, dentro del radicado No. 150013333011-2021-000126- 01, entre otros.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-33-33-003-2022-00162-02 Sentencia de segunda instancia 10 46. En el presente asunto, fue acreditado que el señor Wilson Rolando Barón Uribe se vinculó al INPEC el 4 de junio de 1992, por lo que el régimen aplicable es el contemplado en la Ley 32 de 1986. Ingreso base para la liquidación del derecho pensional 47.

Como atrás se señaló, el régimen pensional aplicable a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC es el contenido en la Ley 32 de 1986, siempre que hayan ingresado al servicio con anterioridad al 28 de julio de 2003; sin embargo, esta ley no estableció los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión, razón por la cual, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 114 de esta norma, en los aspectos no regulados, es pertinente remitirse y dar aplicación a las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional. 48.

Si bien la norma vigente para los empleados del orden nacional a la fecha de expedición de la Ley 32 de 1986 y del Decreto 407 de 1994, era la Ley 33 de 1985, esta norma no resulta aplicable a los servidores cobijados por un régimen especial, como en este caso los servidores del INPEC, dada la exclusión que al efecto establece el artículo 1° inciso segundo de ésta última14 y, por tanto, se torna necesario acudir a lo dispuesto en el Decreto 1045 de 1978. 49.

Esta última disposición es aplicable al régimen especial de pensiones establecido para los trabajadores del INPEC por lo que la liquidación de su prestación debe tener en cuenta el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, como lo estableció la Ley 4ª de 1966, aplicando para ello los factores salariales contemplados en el régimen general indicados en el artículo 45 del Decreto No. 1045 de 197815.

CASO CONCRETO 50. De cara a los argumentos expuestos por COLPENSIONES en el recurso de apelación, encuentra la Sala acreditados los siguientes enunciados fácticos: 51. El señor Wilson Rolando Barón Uribe laboró en el INPEC desde el 4 de junio de 1992 y hasta el 31 de julio de 2020; mediante Resolución No. 0016362 de 17 de abril de 202016, dicha entidad le aceptó la renuncia presentada al cargo de 14 «No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.» 15 «(…) ARTÍCULO 45º.-DE LOS FACTORES DE SALARIO PARA LA LIQUIDACIÓN DE CESANTÍA Y PENSIONES.

Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.

(…)» 16 [índice 12, archivo 3 – SAMAI (primera instancia). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-33-33-003-2022-00162-02 Sentencia de segunda instancia 11 Dragoneante Código 4114, grado 11 del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Cómbita, a partir del 31 de julio de 2020. 52.

A través de la Resolución SUB3985 del 8 de enero de 201417, COLPENSIONES reconoció al demandante una pensión de vejez especial por alto riesgo, calculando una mesada en cuantía de $1.087.908 correspondiente a una tasa de reemplazo del 75% sin especificar en esa oportunidad el IBL18, destacando su incompatibilidad con otras asignaciones del Tesoro Público. 53.

Por Resolución GNR 110457 de 17 de abril de 2015, COLPENSIONES reliquidó la prestación del actor, dejando una mesada del $1.442.31219, condicionando al retiro del servicio. 54. Teniendo en cuenta la solicitud de reliquidación presentada por el demandante, Colpensiones, a través de Resolución SUB172521 de 28 de junio de 2018, reliquidó la mesada aplicando la Ley 32 de 1986 en cuanto a la edad y tiempo de servicio, y el IBL de la Ley 100 de 1993 teniendo en cuenta los factores del Decreto 1158 de 1994, que en el caso concreto fueron los siguientes: 55.

Con ocasión del retiro del servicio del demandante el 31 de julio de 2020, mediante Resolución SUB165378, Colpensiones dispuso el ingreso del demandante a nómina de pensionados, a partir del 1 de agosto de 2020, con una mesada de $1.670.342, efectiva a partir de 1 de agosto de 2020, correspondientes a una tasa de reemplazo el 75%, en aplicación de los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.20 17 Folios 38-46, archivo 1, anotación 2 (anexos) – SAMAI (primera instancia). 18 Índice 2, archivo 7, fls. 27 a 32. 19 Índice 2, archivo 7, fls. 33 a 39 20 Índice 2, archivo 7, fls. 3 a 12 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.

No. 15001-33-33-003-2022-00162-02 Sentencia de segunda instancia 12 56. Con Resolución DPE 13648 de 6 de octubre de 202021, a través de la cual se resolvió el recurso de apelación contra la decisión anterior, se modificó la cuantía de la mesada pensional del demandante, teniendo como IBL el 75% sobre los últimos 10 años cotizados, en atención a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, en cuantía de $1.824.405. 57.

Conforme con el reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones el 12 de enero de 2018, el demandante cotizó a ese fondo desde el 1 de agosto de 200922: 58. De acuerdo con la Certificación Electrónica de Tiempos Laborados (CETIL) No. 202210800215546000970078 del 13 de octubre de 202223, el demandante devengó en el último año de servicios, esto es, del 1 de agosto de 2019 al 31 de julio de 2020, los siguientes factores: asignación básica, bonificación por servicios prestados, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por recreación, prima de navidad, prima de riesgo, prima de seguridad, prima de servicios, prima de vacaciones, sobresueldo, subsidio de unidad familiar y vacaciones. 59.

Conforme a lo anterior y, como ya se señaló, el señor Wilson Rolando Barón Uribe es beneficiario del régimen pensional especial para los servidores del Cuerpo de Vigilancia y Custodia del INPEC previsto en la Ley 32 de 1986, normativa a la cual no se llega en virtud del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino en por el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo No. 01 de 2005, razón por la que no se requiere verificar la edad o el tiempo de servicios acumulado al 1º de abril de 1994.

Así, los argumentos de la apelación presentada por Colpensiones respecto de la aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no están llamados a prosperar. 21 Índice 2, archivo 7, fls. 15 a 24 22 Índice 12, archivo finalizado en 940 23 Documento 1, fls. 24 y 25, índice 52 – SAMAI (primera instancia). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.

No. 15001-33-33-003-2022-00162-02 Sentencia de segunda instancia 13 60. En esa medida, contrario a lo afirmado por Colpensiones, no es procedente aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 ni el Decreto Reglamentario 1158 de 1994, en torno al periodo y a los factores salariales para la liquidación pensional, puesto que, se insiste, el accionante no es destinatario de dicha ley, ni de su régimen de transición (artículo 36), sino de un régimen pensional especial que tiene prevalencia sobre esas normas generales en atención al principio constitucional de favorabilidad y, por ende, la liquidación de la prestación, corresponde al 75% de lo devengado en el último año de servicios (artículo 4 Ley 4ª de 1966), tomando como referencia los factores enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 61.

Colpensiones tuvo en cuenta los factores salariales de los últimos 10 años de servicio contenidos en el Decreto 1158 de 1994, de manera que desconoció el régimen pensional especial que lo ampara. 62. Por tal motivo, esta Sala considera acertado que la juez de primera instancia ordenara la liquidación de la mesada pensional del actor, en el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, esto es, del 1 de agosto de 2019 al 31 de julio de 2020, con la inclusión de los siguientes factores salariales: (i) asignación básica, (ii) bonificación por servicios prestados (iii) auxilio de alimentación, (iv) auxilio de transporte, (v) prima de navidad, (vi) prima de servicios, (vii) prima de vacaciones (los cuales se encuentran enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978) y el (viii) sobresueldo. 63.

En relación con el sobresueldo, el artículo 17 del Decreto 446 de 1994 estableció que constituye factor de salario y el artículo 28 del Decreto 304 de 2020 (correspondiente al último año de servicios del demandante), dispuso que será factor salarial. En ese sentido se ha pronunciado esta Corporación, por ejemplo, en sentencias del 25 de julio de 202324 y 26 de septiembre de 202425. 64.

Y en cuanto a la bonificación por recreación, prima de riesgo, prima técnica, prima de seguridad, subsidio de unidad familiar y vacaciones, el Tribunal advierte que los mismos no fueron incluidos por la juez de instancia, por lo que, al no recurrir la parte demandante, no hay lugar a pronunciamiento alguno. 65. En lo que respecta a la prescripción de mesadas pensionales, se encuentra regulada en el Decreto 3135 de 1968 (artículo 41), disposición reglamentada posteriormente por el Decreto 1848 de 1969 (artículo 102), en los cuales se establece i) que una vez que el derecho se hace exigible, el interesado cuenta con un término de 3 años para reclamarlo, el cual se interrumpe por una sola vez y por un lapso igual y ii) que presentada la solicitud ante la administración, esta interrumpe la prescripción y a partir de ese momento, el interesado cuenta con 3 años para su reclamación en sede judicial, al cabo de los cuales su inactividad implicará la extinción de su derecho.

En materia pensional, dicho fenómeno opera 24 Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 1. Rad. No. 15238-33-33-002-2019-00063-02. M.P. Diego Mauricio Higuera Jiménez. 25 Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 5. Rad. No. 15001-33-33-006-2021- 00050-01. M.P. Luis Ernesto Arciniégas Triana. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.

No. 15001-33-33-003-2022-00162-02 Sentencia de segunda instancia 14 sobre las mesadas que hubiese lugar a reconocer y no sobre el derecho en sí mismo26. 66. En tal sentido, encuentra la Sala de Decisión que la pensión de jubilación por actividad de alto riesgo fue efectiva a partir del 1 de agosto de 2020, día siguiente al retiro definitivo del servicio; contra la resolución de inclusión en nómina de pensionados (Res.

SUB 265378 de 31 de julio de 2020) el demandante interpuso apelación con el fin de que se reliquidara su mesada con la totalidad los factores devengados en el último año de servicios, recurso de que resolvió por Colpensiones con Resolución DPE 13648 de 6 de octubre de 2020, notificada al actor el 23 de octubre de 2020. Como la demanda se radicó el 24 de mayo de 2022, no se superó el lapso de 3 años, por lo que no se configurara en este caso la prescripción de mesadas, tal como lo determinó la juez de instancia. Del recurso de apelación presentado por la UGPP 67.

Ahora, en lo que tiene que ver el cargo de apelación formulado por la UGPP respecto de su falta de competencia en la pensión del demandante, la Sala realiza las siguientes consideraciones: 68. En la sentencia de primera instancia se adujo que le asiste a la UGPP legitimación en la causa por pasiva, atendiendo a que la liquidación definitiva de CAJANAL se produjo el 11 de junio de 2013, término prorrogado por el Decreto 877 de 30 de abril de 2013, pese a que la unidad de gestión pensional no expidió el acto.

También expuso que, de acuerdo con lo señalado por el Consejo de Estado en providencia de 6 de febrero de 2020, dentro del radicado 250002326000201201040-01 (53212), la UGPP continuaría a cargo del otorgamiento de la prestación a sus afiliados, entre otros eventos, a “los afiliados que adquirieron el derecho a la pensión de jubilación por aportes cotizando a CAJANAL EICE con más de 6 años en esa entidad.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994 que estableció una regla de competencia para el reconocimiento de pensiones conforme al cual la pensión por aportes “será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que se efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años”. 69.

A su turno, la entidad recurrente indicó como argumento de principal de la apelación que, en materia pensional, le competía el reconocimiento de las prestaciones de quienes adquirieron el derecho a la pensión antes del 1 de julio de 2009, siempre que estuvieran afiliados en ese momento a Cajanal, y que, dado que el demandante adquirió el estatus el 30 de junio de 2012, la reliquidación de la pensión le correspondía a Colpensiones. 70.

Revisadas las diferentes resoluciones a través de las cuales Colpensiones reconoció y reliquidó a favor del demandante su pensión especial de vejez, se advierte lo siguiente: 26 CE. S2. Sub. A. Sentencia del 3 de noviembre de 2022, Rad. No. 20001-23-33-000-2014-00016-01(2381-2016). C.P. William Hernández Gómez. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.

No. 15001-33-33-003-2022-00162-02 Sentencia de segunda instancia 15  Por Resolución GNR 3985 de 8 de enero de 201427 se reconoció la pensión al actor, señalando que la misma estaría a cargo de Colpensiones (7539 días) y que se efectuarían los trámites para la liquidación y cobro pensional tipo B.  La Resolución GNR 110457 de 17 de abril de 2015, Colpensiones dispuso la reliquidación de la pensión, en cuantía de $1.442.312, condicionada al retiro del servicio, acto que en su parte considerativa previó que la pensión estaría a cargo de dicha entidad.  Por Resolución SUB 172521 de 28 de junio de 2018, mediante la cual resuelve la solicitud de reliquidación presentada por el demandante (27 de marzo de 2018 rad. 2018-3520321), reliquidó la pensión del demandante para el año 2018 en cuantía de $1.559.598.

En este acto, Colpensiones consideró:  Con Resolución SUB 165378 de 31 de julio de 202028, que dispuso la inclusión del demandante en nómina de pensionados con ocasión del retiro del servicio, Colpensiones no hizo alusión a cargo de quién estaba a cargo la pensión.  Luego, la Resolución DPE 13648 de 6 de octubre de 2020, que modificó la anterior, reliquidando la mesada pensional, indicó que la prestación estaría a cargo de Colpensiones en 3.960 días y a la UGPP en 6.147. 71.

Precisado lo anterior, destaca la Sala que atendiendo a lo pretendido en la demanda (reliquidación de la pensión especial de vejez) y a lo considerado por Colpensiones en el acto de reconocimiento de la pensión, no corresponde a la Corporación determinar a cargo de qué entidad se encuentra la responsabilidad de asumir el pago de la prestación en comento, pues es un tema que escapa al objeto del proceso y en esa dirección, teniendo en cuenta que la pensión fue reconocida y reliquidada por Colpensiones, la condena se dirigirá únicamente contra esta accionada. 27 Archivo 7 expediente digital – índice 2 Samai (primera instancia) 28 Archivo 7, fls. 3 a 12, índice 2 – Samai (primera instancia) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.

No. 15001-33-33-003-2022-00162-02 Sentencia de segunda instancia 16 72. En primera instancia se fijó como problema jurídico el de determinar si el demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios en aplicación del régimen pensional especial previsto para los funcionarios del INPEC en la Ley 32 de 1986, en cuanto, esta fue la pretensión de la demanda.

El conflicto que pueda existir entre las administradoras de pensiones escapa al objeto de este proceso, y debe ser ventilado sea en sede administrativa o judicial a instancia de la administradora que afirma no debe concurrir a la financiación de la pensión. 73. Precisa la Sala que Colpensiones en su recurso de apelación no cuestiona su competencia respecto de la pensión del demandante ni atribuye en sus argumentos responsabilidad a la UGPP, por lo que el traslado de aportes de una entidad a otra, si hubiere lugar, corresponderá a un asunto interno entre las administradoras de pensiones. 74.

En consecuencia, la Sala modificará el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia recurrida en el sentido de excluir de la condena a la UGPP. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA 75. De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA (adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021), en concordancia con los numerales 1 y 8 del artículo 365 del CGP, no se dictará condena en costas, pues no se evidencia su causación en esta instancia y no puede afirmarse que el recurso de apelación presentado por Colpensiones carezca de fundamentación alguna.

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal TERCERO de la parte resolutiva de la sentencia de la sentencia de 14 de diciembre de 2023 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Tunja, el cual quedará así: “TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, a título de restablecimiento del derecho: A) Reliquidar la pensión de vejez del señor WILSON ROLANDO BARÓN URIBE identificado con C.C. No. 7.163.156 de Tunja, equivalente al 75 % del promedio de lo devengado en el último año de servicios, esto es de 01 de agosto de 2019 al 31 de julio de 2020, observando los siguientes factores salariales: i) sueldo básico; ii) sobresueldo; iii) auxilio de alimentación; iv) auxilio de transporte; v) prima de servicios; vi) bonificación por servicios prestados; vii) prima de vacaciones y viii) prima de navidad.

B) PAGAR al señor WILSON ROLANDO BARÓN URIBE la diferencia entre las sumas que percibió como mesada pensional y las que legalmente le Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-33-33-003-2022-00162-02 Sentencia de segunda instancia 17 correspondían desde el 01 de agosto de 2020, fecha a partir de la cual demostró el retiro definitivo del servicio.

Las sumas resultantes deberán actualizarse de acuerdo con la fórmula: R = Rh Índice Final_ Índice Inicial Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada, en cuanto a su diferencia insoluta.”

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2024, mediante la cual el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Tunja accedió las pretensiones de la demanda, conforme a las razones expuestas en precedencia.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia CUARTO: Por Secretaría, REMITIR copia de la presente providencia a la ANDJE, de conformidad con lo indicado en el inciso final del artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO Magistrada Firmado electrónicamente LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado Firmado electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma Samai por los magistrados que integran la Sala de Decisión. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.