TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 5 MAGISTRADA PONENTE: ANGÉLICA ALEXANDRA SANDOVAL ÁVILA Tunja, ocho (8) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luis Jesús Acosta Zúñiga Demandada: Registraduría Nacional del Estado Civil – RNEC Vinculada: Eva Clemencia Díaz Chávez Expediente: 15238-33-33-002-2020-00109-011 OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra sentencia proferida el 21 de abril de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo de Duitama, que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda y subsanación2 1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Luis Jesús Acosta Zúñiga solicitó la anulación de los actos administrativos contenidos en el memorando de 31 de diciembre de 2019 y la Resolución No. 188 de 3 de abril de 2020, expedidos por la Registraduría Nacional del Estado Civil (en adelante RNEC), mediante los cuales se dispuso su desvinculación del servicio y «se d[io] cumplimiento a un fallo de tutela». 2.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, pidió que: (i) se condene a la demandada reintegrarlo al cargo de Registrador Municipal 4035-05 de San Mateo (Boyacá), o a uno de igual o superior categoría, «sin solución de continuidad laboral para todos los efectos legales»; (ii) se ordene el reconocimiento y pago de las acreencias salariales y prestacionales causadas entre la fecha de su separación del servicio y aquella en que efectivamente sea reintegrado;
(iii) se indexe las sumas de dinero que resulten a su favor; (iv) se realicen las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en salud y pensiones, sobre las acreencias que se le debieron cancelar; (v) se condene al reconocimiento y pago de «los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente»3; (vi) se disponga el cumplimiento de la 1 Link de consulta: https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=152383333002202000109011500123 2 Índice 21 SAMAI, primera instancia. Archivos 02 y 07.
Índice 47 ibidem. La demanda se inadmitió por auto de 21 de enero de 2021, en atención a que: i) se omitió expresar con precisión y claridad la pretensión declarativa de la demanda, ii) no se aportó la constancia de notificación del memorando de 31 de diciembre de 2019, y iii) se omitió acreditar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 806 de 2020. 3 En ese respecto, aseveró: «QUINTA. – Se condene a la REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL al reconocimiento y pago de los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, correspondientes a los honorarios de abogado y gastos en que el demandante incurrió contratando con el suscrito apoderado para el agotamiento del requisito de procedibilidad ante la Procuraduría 177 Judicial I para Asuntos Administrativos de Tunja, correspondientes a la suma de UN MILLON DE PESOS ($1.000.000, oo). // SEXTA. – Se condene a la REGISTRADURIA NACIONAL DEL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luis Jesús Acosta Zúñiga Demandada: RNEC Vinculada: Eva Clemencia Díaz Chávez Expediente: 15238-33-33-002-2020-00109-01 2 sentencia en los términos de los artículos 192 y s.s. del CPACA; y (vii) se condene en costas a la demandada. 3.
En lo fáctico, manifestó que prestó sus servicios en favor de la demandada del 3 de agosto de 2016 al 31 de diciembre de 2019; que el último cargo que desempeñó fue el de Registrador Municipal 4035- 05 de San Mateo (Boyacá), nombrado en provisionalidad; y que a través del memorando de 31 de diciembre de 2019 se le comunicó la terminación de su vinculación laboral, con efectos fiscales a partir del 2 de enero de 2020. 4.
Señaló que, con posterioridad a su retiro, presentó acción de tutela en contra de la RNEC, cuyo conocimiento correspondió Juzgado Promiscuo del Circuito de El Cocuy; y que, con ocasión al fallo por proferido ese despacho (confirmado por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo), la demandada expidió la Resolución No. 188 de 3 de abril de 2020, en la que dijo motivar el acto que lo retiró del servicio. 5.
En lo jurídico, sostuvo que los actos acusados fueron expedidos con infracción de las normas en que debían fundarse, e invocó como vulnerados los artículos 29 y 125 de la Constitución Política, 20 de la Ley 1350/09, y la Ley 909/04. 6. Expresó que la demandada ostenta un régimen especial de carrera conforme a las previsiones de la Ley 1350/09; que aun cuando los funcionarios nombrados en provisionalidad en empleos de carrera no cuentan con las garantías que de ella se derivan, tienen derecho a que se motive el acto administrativo que los retira del servicio; y que el vencimiento del término de los nombramientos en provisionalidad no constituye razón suficiente para proferir el acto de desvinculación, en tanto deben esgrimirse razones especificas relacionadas con el servicio público que presta. 7.
Precisó que el acto de retiro no sólo debe ser motivado, sino que debe cumplir unas exigencias mínimas respecto de su contenido material; por lo que, si bien la Resolución No. 188 de 3 de abril de 2020 hizo referencia a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 1350/09, como fundamento del retiro, lo cierto es que «no cumple con el requisito necesario de motivación suficiente y adecuada». 8.
Agregó que los funcionarios nombrados en provisionalidad no pueden ser removidos de sus empleos mientras (i) no sean sujetos de una sanción disciplinaria o (ii) se provea el cargo respectivo a través de concurso, y (iii) la desvinculación se produzca mediante un acto motivado; pero que nada de ello ocurrió en el caso concreto. Y aseveró que el argumento de que su desvinculación se dio por el vencimiento del término de 6 meses previsto en el nombramiento, no resulta de recibo, por cuanto, se realizaron 9 nombramientos continuos y sucesivos.
ESTADO CIVIL al reconocimiento y pago de los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, correspondientes a los honorarios de abogado que el demandante incurrió contratando con el suscrito apoderado para el ejercicio de este medio de control, correspondientes al 30% de los valores que sean ordenados en la sentencia y reconocidos por la demandada.» Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luis Jesús Acosta Zúñiga Demandada: RNEC Vinculada: Eva Clemencia Díaz Chávez Expediente: 15238-33-33-002-2020-00109-01 3 1.2.
Trámite procesal 9. Mediante auto de 18 de febrero de 20214, corregido el 13 de mayo siguiente5, se admitió la demanda de la referencia, y se ordenó notificar personalmente a la RNEC, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 10. Asimismo, a través de proveído del 30 de septiembre de 20216 se resolvió declarar no probadas las excepciones de «CADUCIDAD DE LA ACCIÓN» e «INEPTA DEMANDA POR CUANTO EL OFICIO ATACADO ES ACTO DE TRÁMITE», formuladas por la RNEC.
En relación con la caducidad se precisó lo siguiente: (…) en el sub lite se tiene que, los cuatros (4) meses corrieron del 3 de enero al 15 de marzo de 2020, se suspendieron del 16 de marzo al 30 de junio del mismo año, reiniciaron a contarse desde el 1º. hasta el 14 de julio de la precitada anualidad, volvieron a suspenderse entre el 15 de julio y 28 de septiembre de 2020, término dentro del cual se llevó a cabo la conciliación prejudicial lo que implica que, el demandante tenía hasta el 3 de noviembre de 2020 para presentar la demanda y como la misma se radicó el 16 de octubre del mismo año, la acción no se encuentra caducada atendiendo a la norma antes transcrita [artículo 164 del CPACA] (…) -Se resalta-. 11.
Y respecto a la inepta demanda, consideró: (…) como fue a través del Memorando de fecha 31 de diciembre de 2019 que se le recordó al señor LUIS JESÚS ACOSTA ZÚÑIGA que su nombramiento en provisionalidad iba hasta el 2 de enero de 2020 inclusive, por lo que debería hacer entrega del cargo de REGISTRADOR MUNICIPAL 4035-05, dicho acto administrativo fue el que particularizó y definió la situación del antes referido ante la Administración, por lo que es de carácter definitivo y demandable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, atendiendo lo normado por el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011 (…) 12.
A su turno, el 8 de noviembre siguiente7, en el marco de la audiencia inicial, se dispuso suspender la diligencia y vincular a la señora Eva Clemencia Díaz Chávez, de acuerdo con las previsiones del artículo 61 del CGP. Esto, por considerar que, al ser la persona nombrada en reemplazo del demandante, le asiste un interés en las resultas del proceso. 13.
Por último, mediante proveídos de 29 de julio y 16 de noviembre de 20228, el juzgado dispuso adoptar el trámite para proferir sentencia anticipada (art. 182A del CPACA), y correr traslado a las partes para alegar de conclusión. 1.3. Contestación de la demanda 4 Índice 21 SAMAI, primera instancia. Archivo 11. 5 Archivo 18 ibidem. 6 Índice 27 SAMAI, primera instancia. 7 Índice 36 SAMAI, primera instancia. 8 Índices 50 y 54 SAMAI, primera instancia. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luis Jesús Acosta Zúñiga Demandada: RNEC Vinculada: Eva Clemencia Díaz Chávez Expediente: 15238-33-33-002-2020-00109-01 4 14.
Dentro de la oportunidad legal correspondiente, y por conducto de apoderado judicial, la RNEC9 se opuso a las pretensiones de la demanda. Arguyó que goza de un régimen especial de carrera previsto en la Ley 1350/09; que el artículo 20 ibidem (lit. c) determina que el nombramiento en provisionalidad en la entidad podrá hacerse hasta por 6 meses improrrogables; y que en la Resolución núm. 409 de 28 de junio de 2019, se señaló expresamente que «la duración de la provisionalidad del [demandante] era a partir del 03 de junio de 2019 y finalizaba el término de este, el día 02 de enero de 2020» (art. 2). 15.
Indicó que las condiciones del nombramiento no fueron alteradas en ningún momento; que cuando un acto administrativo se encuentra sometido a término, «el vencimiento o cumplimiento de este opera de pleno derecho», sin que para ello se requiriera acto o comunicación alguna que así lo declare; que en esos eventos cualquier actuación tendiente a comprobar el vencimiento, tiene carácter meramente declarativo o informativo; y que como la resolución de nombramiento del actor fijó el término de su permanencia en el cargo (por 6 meses), si se encontraba en desacuerdo con ello, debió «demandarla dentro de los cuatro (4) meses siguientes que impone la ley para el medio de control», pero no lo hizo. 16.
Anotó que no resulta procedente el reintegro solicitado, como quiera que la modalidad de su vinculación, no le otorgó al demandante estabilidad laboral más allá del tiempo previsto en el nombramiento; que el memorando de 31 de diciembre de 2019 se limitó a «recordar lo expuesto en el acto de nombramiento Resolución N°. 409 de 28 de junio de 2019»; y que, por ello, no resultaba obligatorio expedir un acto administrativo que motivara la desvinculación, pues lo que la originó, fue el vencimiento del término pactado. 17.
Concluyó entonces, que el memorando reprochado «establece simplemente una operación administrativa por medio de la cual se desarrolló lo ordenado en la resolución de nombramiento», y no da por terminado el nombramiento del demandante. Por tanto, que es un acto de trámite, no pasible de control judicial. 18. Propuso las excepciones que denominó «caducidad de la acción», «plena legalidad y legitimidad del oficio citado en el escrito petitorio», «precedente judicial – la norma especial que fija el término de nombramiento máximo y el hecho que los interesados conocían de antemano», «inepta demanda por cuanto el oficio atacado es acto de trámite», y «respeto del propio acto emitido por la administración». 19.
La señora Eva Clemencia Díaz Chávez pese a encontrarse debidamente notificada10, no contestó la demanda. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 9 Índice 21 SAMAI, primera instancia. Archivo 22. 10 Índice 39 SAMAI, primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luis Jesús Acosta Zúñiga Demandada: RNEC Vinculada: Eva Clemencia Díaz Chávez Expediente: 15238-33-33-002-2020-00109-01 5 20.
Mediante sentencia proferida el 21 de abril de 202311, el Juzgado Segundo Administrativo de Duitama resolvió:
PRIMERO. - DECLARAR la nulidad de los actos administrativos que a continuación se relacionan: a. Memorando del 31 de diciembre de 2019, mediante el cual la Registraduría Nacional del Estado Civil desvinculó al señor Luis Jesús Acosta Zúñiga de la entidad. b. Resolución No. 188 del 3 de abril de 2020, expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil en cumplimiento de un fallo de tutela que reiteró su decisión de desvinculación del señor Acosta Zúñiga.
SEGUNDO. - Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la Registraduría Nacional del Estado Civil a: I. REINTEGRAR al señor LUIS JESÚS ACOSTA ZÚÑIGA al cargo que se encontraba desempeñando al momento del retiro o a uno de igual o superior categoría, sin solución de continuidad, siempre y cuando, dicho cargo no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el demandante no haya llegado a la edad de retiro forzoso, debiendo examinar además que el actor cumpla con los requisitos para acceder al cargo público.
II. PAGAR los sueldos, prestaciones y demás emolumentos que el señor LUIS JESÚS ACOSTA ZÚÑIGA dejó de percibir desde el momento en que se retiró del servicio hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, descontando de ese monto las sumas que, por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el demandante, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.
Al liquidar las sumas dinerarias en favor del demandante, se deberá utilizar la siguiente fórmula: (…) Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del C. P. A. C. A.
TERCERO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO. - CONDENAR a la parte accionada en costas. Por secretaría tásense, siguiendo lo señalado por el Código General del Proceso y al pago de las agencias en derecho que serán fijadas por el Despacho una vez este proveído cobre ejecutoria.
QUINTO. - CUMPLIR la presente sentencia en la forma y términos previstos por los artículos 192 y s.s. del C. P. A. C. A. (…) - Negrilla del original -. 21. A tal efecto, luego de examinar el marco legal y jurisprudencial del régimen de carrera administrativa de la RNEC y del deber de motivación de los actos de retiro; la a quo puntualizó que con independencia de la denominación que se le haya dado, el memorando de 31 de diciembre de 2021 constituye el acto administrativo de terminación del nombramiento del demandante, en tanto, 11 Índice 60 SAMAI, primera instancia. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luis Jesús Acosta Zúñiga Demandada: RNEC Vinculada: Eva Clemencia Díaz Chávez Expediente: 15238-33-33-002-2020-00109-01 6 contiene la manifestación de voluntad de la administración, tendiente a modificar su situación jurídica particular.
Por ende, que sí resulta pasible de control judicial. 22. Precisó que con ocasión al fallo de tutela de 1° de abril de 2020, proferido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de El Cocuy (Exp. 2020-00016-00), la entidad demandada expidió la Resolución No. 188 de 2020, en la que señaló que la terminación del vínculo laboral del demandante obedeció al cumplimiento del término de duración de su nombramiento (6 meses). 23.
No obstante, que la condición de provisionalidad del actor no facultó a la RNEC para disponer del empleo a la terminación del plazo de duración de su nombramiento; por cuanto, el precedente de la Corte Constitucional exige motivación suficiente de los actos de retiro de empleados en provisionalidad, y establece que el vencimiento del plazo del nombramiento no puede entenderse como razón suficiente para dar por terminado el vínculo respectivo.
Lo anterior, menos aun cuando, como en el asunto sub judice, ocurre una renovación de la relación laboral en varias oportunidades, «en razón a que el cargo nunca se sometió a concurso de méritos y, por lo tanto, se trataba de un cargo vacante, es decir, que la necesidad del servicio obligó a la Registraduría a emitir actos administrativos de nombramiento para justificar el periodo limitado que contempla la normatividad». 24.
Asimismo, anotó que, para el caso específico de los empleados nombrados en provisionalidad en la RNEC, el legislador no previó ninguna excepción para no motivar los actos de desvinculación. Y, en esa medida, concluyó que hay lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos enjuiciados, por falta de motivación. 25. En cuanto al restablecimiento del derecho, aseguró que debe condenarse a la demandada a: (i) reintegrar al actor al cargo que desempeñaba al momento del retiro, o a uno de igual o superior categoría, sin solución de continuidad, siempre que el mismo no haya sido provisto por concurso de méritos, no haya sido suprimido, o que aquel no haya llegado a la edad de retiro forzoso; así como (ii) pagarle los sueldos, prestaciones y demás emolumentos que dejó de percibir desde el momento en que se retiró del servicio, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido; sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a 6 meses, ni superior a 24 meses de salario. 26.
Finalmente, aseguró que no hay lugar al reconocimiento de los perjuicios reclamados (daño emergente), toda vez que los honorarios pactados como cuota litis constituye una mera expectativa y en cuanto tal, la pérdida de la misma, aunque puede ser un daño, el mismo no resulta indemnizable por tener la connotación de daño eventual. En materia de costas, condenó a la RNEC por tratarse de la parte vencida en el proceso.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luis Jesús Acosta Zúñiga Demandada: RNEC Vinculada: Eva Clemencia Díaz Chávez Expediente: 15238-33-33-002-2020-00109-01 7 2.1. Recurso de apelación12 27. Apeló la RNEC. Aseguró que la a quo incurrió en un yerro al declarar la nulidad de los actos acusados, por cuanto, el oficio de 31 de diciembre de 2019 constituye un acto de trámite que no creó, extinguió ni modificó la situación jurídica del demandante, sino que se limitó a reiterar los fundamentos expuestos en el acto de nombramiento (Resolución No. 409 de 2019), que se presume legal.
Por su parte, que la Resolución No. 188 de 3 de abril de 2020, expedida en cumplimiento del fallo de tutela, no varió ni modificó las condiciones del nombramiento, y fue debidamente motivada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 1350/09. 28. Destacó que la vinculación del demandante terminó por una causal objetiva, referida al vencimiento del plazo pactado.
Y afirmó que la primera instancia realizó «una interpretación errónea de la norma aplicable al sistema de carrera de la RNEC», toda vez que conforme al artículo 20 ibidem, los nombramientos en provisionalidad resultan discrecionales y tienen un término máximo de duración (6 meses), en consideración a la naturaleza global, flexible y dinámica de su planta de personal.
Esto, sin que resulte procedente acudir al artículo 69 ibidem, para dar aplicación por esa vía, a las normas generales de carrera administrativa (Ley 909/04). 29. Por lo demás, indicó que la motivación del retiro se entiende implícita en el acto de vinculación, e invocó numerosos pronunciamientos de operadores judiciales que «a lo largo y ancho del país han ratificado [su] postura». 30.
Así, pidió revocar la sentencia apelada, para en su lugar denegar las pretensiones de la demanda. 2.2. Trámite en segunda instancia 31. Mediante auto de 28 de julio de 202313 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la demandada, y se ordenó la notificación al Ministerio Público delegado ante esta Corporación. III. CONSIDERACIONES 3.1.
Competencia 32. Esta Corporación es competente para resolver el recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del CGP, la Sala se ocupará únicamente de los argumentos expuestos por la recurrente. 3.2. Problema jurídico 12 Índice 63 SAMAI, primera instancia. 13 Índice 5 SAMAI, segunda instancia. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luis Jesús Acosta Zúñiga Demandada: RNEC Vinculada: Eva Clemencia Díaz Chávez Expediente: 15238-33-33-002-2020-00109-01 8 33.
Corresponde a la Sala determinar si la RNEC se encontraba en el deber de motivar el acto de desvinculación laboral del señor Luis Jesús Acosta Zúñiga como Registrador Municipal 4035-05 de San Mateo (Boyacá), o si el vencimiento del plazo contenido en el acto de su nombramiento en provisionalidad, constituye una razón suficiente para la desvinculación del cargo; y si, entonces, debe confirmarse, modificarse o revocarse la sentencia de primera instancia. 3.3.
Marco legal y jurisprudencial 3.3.1. Régimen especial de carrera de la Registraduría Nacional del Estado Civil 34. El artículo 125 de la Constitución señala la forma en que se deben proveer los empleos en los órganos y entidades del Estado. Se determina como regla general que los empleos son de carrera con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y aquellos que expresamente determine el legislador. 44.
La RNEC cuenta con un sistema específico o especial de carrera administrativa, que encuentra sus orígenes en el Decreto 3492/86 expedido por el presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 62 de la Ley 96/85. Luego, se expidió la Ley 443/98 que entre los sistemas específicos de carrera administrativa incluyó a la RNEC (art. 4). 45.
Posteriormente, a través de la modificación realizada por el artículo 15 del Acto Legislativo 01 del 3 de julio de 2003 al artículo 266 Superior, la carrera administrativa de la Registraduría se elevó a rango constitucional. Se estableció entre otros aspectos, que la entidad «estará conformada por servidores públicos que pertenezcan a una carrera administrativa especial a la cual se ingresará exclusivamente por concurso de méritos y que preverá el retiro flexible de conformidad con las necesidades del servicio.
En todo caso, los cargos de responsabilidad administrativa o electoral serán de libre remoción, de conformidad con la ley». 46. En esas condiciones, el Congreso de la República expidió la Ley 1350/09 por medio de la cual se reglamenta la carrera administrativa especial en la RNEC, en cuyo artículo 6°, al referirse a la naturaleza de los empleos, estableció que tienen el carácter de empleos del Sistema de Carrera Especial, con excepción de los siguientes empleos de libre nombramiento y remoción: a) Los cargos de responsabilidad administrativa o electoral que conforme con su ejercicio comportan la adopción de políticas o realización de funciones de dirección, conducción, asesoría y orientación institucionales (Secretario General, Secretario Privado, Registrador Delegado, Gerente, Director General, Jefe de Oficina, Delegado Departamental, Registrador Distrital, Registrador Especial, Asesores); b) Los empleos adscritos a los Despachos del Presidente y Magistrados del Consejo Nacional Electoral y del Registrador Nacional del Estado Civil; c) Los empleos cuya función principal sea la de Pagador y/o Tesorero;
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luis Jesús Acosta Zúñiga Demandada: RNEC Vinculada: Eva Clemencia Díaz Chávez Expediente: 15238-33-33-002-2020-00109-01 9 d) Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los altos funcionarios de la organización electoral14. 47.
Y, sobre la forma de provisión de los empleos y vinculación de personal, el artículo 20 ibidem, dispuso: (…) Artículo 20. Clases de nombramiento. La provisión de los empleos en la Registraduría Nacional del Estado Civil podrá realizarse mediante las siguientes clases de nombramiento: a) Nombramiento ordinario discrecional: Es aquel mediante el cual se proveen los cargos que de conformidad con la presente ley tienen carácter de libre nombramiento y remoción; b) Nombramiento en período de prueba: Es aquel mediante el cual se proveen los cargos del sistema especial de Carrera de la Entidad con una persona seleccionada por concurso y tendrá un término de cuatro (4) meses; c) Nombramiento provisional discrecional: Esta clase de nombramiento es excepcional y solo procederá por especiales razones del servicio.
El término de la provisionalidad se podrá hacer hasta por seis (6) meses improrrogables; deberá constar expresamente en la providencia de nombramiento. En el transcurso del término citado se deberá abrir el concurso respectivo para proveer el empleo definitivamente; d) Nombramiento en ascenso: Es aquel que se efectúa previa realización del concurso de ascenso; e) Nombramiento en encargo: Es aquel que se hace a una persona inscrita en Carrera Administrativa para proveer de manera transitoria un empleo de Carrera mientras se surte el concurso respectivo.
El encargo no podrá exceder de seis (6) meses. En el transcurso del término citado se deberá adelantar el concurso respectivo para proveer el empleo definitivamente (…) 48. Por su parte, el artículo 69 ibidem estableció que, en lo no previsto en la ley, se aplicarían las normas previstas en la ley general de carrera. 3.3.2. Del retiro de los cargos provistos en provisionalidad 49.
La provisionalidad es una forma de proveer cargos públicos cuando se presentan vacancias definitivas o temporales y mientras éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal15. Así, la Corte Constitucional, en sentencia SU- 556 de 2014, señaló que la vinculación laboral en provisionalidad es un mecanismo excepcional y transitorio para atender las necesidades del servicio, ante la presencia de vacantes temporales o definitivas, mientras se asignan en propiedad mediante el respectivo concurso de méritos. 50.
Por su parte, en sentencia SU-917 de 2010, sobre el retiro de los empleados vinculados en provisionalidad, dicha Corporación expresó: 14 El literal a) del artículo 6º fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-553 del 6 de julio de 2010, MP Dr. Luis Ernesto Vargas Silva, “en el entendido que los cargos de autoridad administrativa o electoral allí regulados son de libre remoción y no de libre nombramiento, por lo cual deberán ser provistos exclusivamente por concurso público de méritos”. 15 Corte Constitucional, Sentencia T-1206 de 2004.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luis Jesús Acosta Zúñiga Demandada: RNEC Vinculada: Eva Clemencia Díaz Chávez Expediente: 15238-33-33-002-2020-00109-01 10 (…) En cuanto al retiro de servidores vinculados en provisionalidad, la Corte Constitucional ha abordado en numerosas oportunidades el tema para señalar el inexcusable deber de motivación de dichos actos.
Así lo ha señalado desde hace más de una década de manera uniforme y reiterada en los numerosos fallos en los que ha examinado esta problemática, a tal punto que a la fecha se registra casi un centenar de sentencias en la misma dirección, aunque con algunas variables respecto de las medidas de protección adoptadas. (…) En síntesis, la Corte concluye que respecto del acto de retiro de un servidor público que ejerce un cargo en provisionalidad no puede predicarse estabilidad laboral propia de los derechos de carrera, pero en todo caso el nominador continúa con la obligación de motivarlo, al tiempo que el administrado conserva incólume el derecho a saber de manera puntual cuáles fueron las razones que motivaron esa decisión. (…) El acto de retiro no sólo debe ser motivado, sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del CCA.
Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional. (…) En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto16 (…) - Se resalta -. 51.
Dicha tesis se reiteró por la Corte -entre otras- en sentencias T-147 de 2013, T-221 de 2014 y T-627 de 2016, referidas a los regímenes especiales de carrera de la RNEC y la PGN, en las que se puntualizó que los funcionarios nombrados en provisionalidad en empleos de carrera, si bien no cuentan con las garantías que de ella se derivan, tienen el derecho a que se motive el acto administrativo por medio del cual son retirados de su cargo, por cuanto, dicha motivación se erige como una garantía mínima que se deriva del derecho fundamental al debido proceso y del control a la arbitrariedad de la administración, más no del hecho de pertenecer a un cargo de carrera. 52.
Se dejó dicho, además, que los cargos provisionales no son asimilables a los de carrera administrativa, ni a los de libre nombramiento y remoción, por lo que, frente a los mismos no puede predicarse ni la estabilidad laboral propia de los de carrera, ni la discrecionalidad relativa de los de libre nombramiento y remoción. De ahí, que el nominador tiene la obligación de motivar el acto administrativo mediante el cual se produce la desvinculación. 53.
Por su parte, el Consejo de Estado inicialmente sostuvo que los servidores que se encontraban nombrados en provisionalidad, podían ser desvinculados mediante acto administrativo no motivado, teniendo como soporte legal las normas anteriores a la Ley 909/04 (particularmente los artículos 13 y 30 de la L. 16 Corte Constitucional, Sentencia C-279 de 2007.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luis Jesús Acosta Zúñiga Demandada: RNEC Vinculada: Eva Clemencia Díaz Chávez Expediente: 15238-33-33-002-2020-00109-01 11 443/98 y el Dto.1572/98). No obstante, a partir de 201017 cambió su posición, y ahora es pacífica y constante, en cuanto a que la motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, cuya desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909/04, debe hacerse mediante acto administrativo motivado.
Al respecto, señaló: (…) A partir de la sentencia del 23 de septiembre de 2010, el Consejo de Estado ha considerado que la motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, cuya desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de esta ley (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser motivado, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004) (…) 54.
Y en providencia de 18 de marzo de 2015, precisó que no existe argumento legal ni constitucional que la lleve a concluir que la obligación de motivar el acto de retiro de un provisional solo sea exigible respecto de aquellos nominadores que se rigen bajo las reglas previstas en la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios, en tanto, debe existir simetría legal cuando se trata de una misma situación fáctica y jurídica18.
Así, puntualizó: (…) El concepto del nombramiento en provisionalidad es el mismo en todos los regímenes dado que se hace sobre un cargo que es de carrera, es decir, existe identidad material en todas las regulaciones, por ende, si la motivación del acto de retiro se hizo obligatoria a partir de la citada Ley 909 de 2004, volviendo más favorable el régimen general sobre aquellos especiales, sin duda este se debe aplicar a los regímenes que tienen su propia reglamentación de carrera como lo es entre otros, la rama judicial, para así equilibrar los derechos del servidor público y preservar diversos principios como la igualdad, favorabilidad, debido proceso y el pro homine (…) 55.
De modo que, como puede verse, el criterio de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, resulta coincidente, en cuanto a que el acto que da por terminado un nombramiento provisional de un empleado que ocupa un empleo de carrera, debe motivarse indicando de manera clara y precisa, las razones por las cuales se prescinde del servicio. 3.3.3.
Del vencimiento del plazo del nombramiento como razón suficiente para retirar del servicio a un empleado provisional 56. Frente a este punto, existen criterios disímiles en materia jurisprudencial. En algunas oportunidades se acepta el vencimiento del término fijado en el 17 Concretamente, a partir de la sentencia de 23 de septiembre de 2010, Sección Segunda, radicado interno 0883-2008, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve.
Actor: María Stella Albornoz Miranda. En similar sentido se pueden estudiar: sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, del 4 de agosto de 2010, radicado interno 0319-2008, CP Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; así como sentencia de la Subsección B de la misma Sección, del 17 de febrero de 2011, radicado interno 0387-2008, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”;
CP: Doctor Gerardo Arenas Monsalve, Bogotá D.C., dieciocho (18) de Marzo de dos mil quince (2015), Expediente No. 25000-23-25-000-2006-02680-02. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luis Jesús Acosta Zúñiga Demandada: RNEC Vinculada: Eva Clemencia Díaz Chávez Expediente: 15238-33-33-002-2020-00109-01 12 nombramiento en provisionalidad como motivación suficiente del acto de retiro, mientras que, en otras, se precisa que dicha circunstancia no es razón para motivar dicho acto, en tanto, al constituir un nombramiento provisional, la desvinculación depende de las reglas generales reconocidas en la SU-917/10. 57.
Respecto a la primera de tales tesis, se tiene que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de tutela del 28 de julio de 202019, en un caso de similares características al que es objeto de estudio por parte de la Sala, indicó: (…) De igual manera, tampoco era procedente tener en cuenta el artículo 69 de la Ley 1350 de 2009 para el asunto bajo estudio, conforme el cual “En lo no dispuesto por la presente ley, se aplicarán las normas previstas en la Ley General de Carrera”, por cuanto esta ley, de manera expresa señala que el nombramiento provisional discrecional es por 6 meses, al cabo de los cuales la persona nombrada está en la obligación de retirarse del cargo sin que exista acto de la administración que así lo disponga y menos que se deba consignar las motivaciones en ese sentido.
(…) De acuerdo con lo expuesto, tal como lo señaló el a quo, la decisión acusada no incurrió en defecto sustantivo, en tanto no resultan aplicables las disposiciones del artículo 41 de La Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios, por remisión expresa del artículo 59 de la Ley 1350 de 2009; como mal lo pretende el accionante; pues se insiste, el nombramiento en provisional discrecional está regulado de manera expresa por la ley especial de carrera de la Registraduría Nacional del Estado Civil, cuyo término es de 6 meses.
(…) - Se resalta -. 58. En tal oportunidad, se revocó la decisión de primera instancia que ordenó a este Tribunal rehacer la sentencia proferida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, para que en virtud del precedente de la sentencia SU-917/10, se accediera al reintegro de un registrador municipal que fue desvinculado por vencimiento del plazo de su nombramiento.
Al efecto, se consideró que no hubo desconocimiento del precedente que se dijo desconocido (SU-917/10, T-221/14 y SU-054/15), en tanto, no era necesario que la entidad motivara la decisión de retirar del servicio al registrador, puesto que él conocía desde su nombramiento en provisionalidad, el plazo del mismo (3 o 6 meses), lo que significaba que la motivación del retiro se entendía implícita, e incluida en el acto de vinculación, sin que debiera expedirse otro acto que explicara las razones de ello. 59.
Y en el mismo sentido, en sede de tutela la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, en sentencia del 30 de agosto de 202120, sostuvo que debía aceptarse «que el vencimiento del término del nombramiento en provisionalidad es una razón suficiente para motivar su terminación». 60. Por su parte, en cuanto a la segunda de las tesis enunciadas, se tiene que respecto al principio de razón suficiente en el acto administrativo que prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, la Corte Constitucional en sentencia SU-917/10 expresó: 19 CP.
Sandra Lisset Ibarra, Exp. 11001-03-15-000-2019-05310-01. 20 C.P. Alberto Montaña Plata. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luis Jesús Acosta Zúñiga Demandada: RNEC Vinculada: Eva Clemencia Díaz Chávez Expediente: 15238-33-33-002-2020-00109-01 13 (…) Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente” en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”.
En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión” (…) - Se resalta - 61.
Frente a ese particular, el Consejo de Estado en providencia de 26 de junio de 200821, declaró la nulidad de una resolución por medio de la cual se declaró insubsistente un nombramiento en un cargo de la administración central de un ente territorial, por la superación del término legal de nombramiento, al encontrar que el vencimiento del término del nombramiento en provisionalidad constituía una falsa motivación. A su turno, en providencia de 1 de marzo de 201222, señaló que la motivación que sustenta un acto administrativo de retiro de un empleado provisional no puede estar sujeto al vencimiento del término del nombramiento, en tanto, debe atender a razones atinentes al servicio prestado por aquel, conforme se consideró en la sentencia SU-917/10. 62.
A esta conclusión también llegó la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia de tutela proferida el 29 de abril de 2015, dentro del radicado 11001-03-15-000-2014- 04126-00, en la que indicó: (…) Así, para la Corte, una motivación constitucionalmente admisible en estos casos es aquella que se sustenta en argumentos puntuales como lo son la provisión definitiva del cargo una vez superado el concurso de méritos, la calificación insatisfactoria del funcionario, la imposición de alguna sanción disciplinaria, y cualquier otra razón específica atinente al servicio que presta el funcionario, excluyendo cualquier tipo de referencia genérica (…) No puede perderse de vista que la finalidad del plazo es una y la del acto de retiro otra, por ende, le corresponde a la administración cumplir con la carga legal de justificar la decisión de desvinculación, sin que sea válido, para tales efectos, alegar simplemente la terminación del plazo, cuando ni siquiera se ha convocado el correspondiente concurso de méritos, y ha habido prorrogas de aquel.
Ello, de conformidad con el giro dado por la jurisprudencia constitucional (…) - Negrilla fuera del original -. 63. Y en ese sentido se ha pronunciado reiteradamente este Tribunal en sentencias de 21 de abril de 202023, 26 de febrero de 202024, 26 de mayo de 202025, 12 de mayo de 202226, 12 de diciembre de 202327 y 23 de abril de 202428, 21 Expediente 68001-2315-000-2001-01916-01(0606-07) Actor: Fabio Alexander Ordoñez Amaya, Demandado: Municipio de Bucaramanga 22 Sección Segunda, Exp. 15001233100020010161201, CP.
Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 23 Exp. 15238333300120160016101, MP. Clara Elisa Cifuentes Ortiz 24 Exp. 15001333300420160013401, MP. Luis Ernesto Arciniegas Triana 25 Exp. 15001333301520160032902, MP. José Ascensión Fernández Osorio 26 MP. Félix Alberto Rodríguez Riveros, en la cual, en un caso de análogo, donde se desvinculó al Registrador Municipal de Socha Boyacá. 27 Exp. 15001333300820140004102, MP.
Diego Mauricio Higuera Jiménez 28 Exp. 15759333300120160012902, MP. Laura Patricia Alba Calixto. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luis Jesús Acosta Zúñiga Demandada: RNEC Vinculada: Eva Clemencia Díaz Chávez Expediente: 15238-33-33-002-2020-00109-01 14 proferidas dentro de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de similares contornos fácticos, tramitados en contra de la RNEC. 64.
En ese entendido, la Sala acogerá la postura según la cual el vencimiento del término de nombramiento no es razón suficiente para que termine el nombramiento de un servidor vinculado en provisionalidad. Lo anterior, porque los pronunciamientos jurisprudenciales referidos29, permiten concluir que la Corte Constitucional, a partir de la sentencia SU-917/10, cuenta con una línea jurisprudencial que reitera que los actos administrativos de retiro deben motivarse y que el vencimiento del término no es razón suficiente para la motivación del acto de desvinculación. 3.4.
Análisis de la Sala 3.4.1. Hechos probados → El señor Luis Jesús Acosta Zúñiga prestó sus servicios en favor de la RNEC, desde el 3 de agosto de 2016 hasta el 2 de enero de 2020, a través de diferentes vinculaciones30, a saber: Acto administrativo Nombramiento Cargo Tiempo de servicio Res. No. 386 del 1/Ago/16 Provisional Registrador Municipal 4035-05 en Corrales - Boyacá Desde el 3/Ago/16 y por término de 3 meses Res.
No. 592 del 2/Nov/16 Provisional Registrador Municipal 4035-05 en Corrales - Boyacá Desde el 3/Nov/16 y por término de 3 meses Res. No. 049 del 3/Feb/17 Provisional Registrador Municipal 4035-05 en Corrales - Boyacá Desde el 3/Feb/17 y por el término de 6 meses Res. No. 304 del 1/Ago/17 Provisional Registrador Municipal 4035-05 en Corrales - Boyacá Desde el 3/Ago/17 y por el término de 6 meses Res.
No. 530 del 6/Dic/17 Provisional Registrador Municipal 4035-05 en San Mateo - Boyacá Desde el 2/Ene/18 y por el término de 6 meses Res. No. 404 del 27/Jun/ 18 Provisional Registrador Municipal 4035-05 en San Mateo - Boyacá Desde el 3/Jul/18 y por el término de 6 meses Res. No.762 del 18/Dic/18 Provisional Registrador Municipal 4035-05 en San Mateo - Boyacá Desde el 3/Ene/19 y por el término de 6 meses Res.
No. 5376 del 27/May/19 Provisional Registrador Municipal 4035-05 en Suesca - Cundinamarca Traslado a partir de la fecha Res. No.409 del 28/Jun/19 Provisional Registrador Municipal 4035-05 en Suesca - Cundinamarca Desde el 3/Jul/19 y por el término de 6 meses Res. No. 18956 del 5/Nov/19 Provisional Registrador Municipal 4035-05 en San Mateo - Boyacá Traslado a partir de la fecha → Dichos nombramientos fueron efectuados por los delegados del Registrador Nacional del Estado Civil en el Departamento de Boyacá, con fundamento en lo dispuesto en el literal c) del artículo 20 de la Ley 1350/09. 29 Particularmente las sentencias T-221 de 2014 y SU-054 de 2015. 30 Índice 21 SAMAI, primera instancia. Archivo 02, Págs. 38 a 42.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luis Jesús Acosta Zúñiga Demandada: RNEC Vinculada: Eva Clemencia Díaz Chávez Expediente: 15238-33-33-002-2020-00109-01 15 → Mediante memorando de 31 de diciembre de 201931, suscrito por los delegados del Registrador Nacional del Estado Civil en el Departamento de Boyacá, se comunicó al señor Luis Jesús Acosta Zúñiga, lo siguiente: (…) Por medio del presente nos permitimos recordarle que mediante Resolución de 2019 fue nombrado como Registrador Municipal 4035-05 de San Mateo de la planta Global de la Delegación Departamental de Boyacá, hasta el 02 de enero de 2020, inclusive, nombramiento, que finalizará al término sin que para ello se requiera acto administrativo ni comunicación alguna.
Por lo anterior, deberá realizar la entrega del informe de gestión establecido en la Resolución No. 12002 del 18 de noviembre de 2016 en el formato PGFT28 - informe de cumplimiento de acuerdos de gestión, adicionalmente deberá hacer entrega formal de las actividades relacionadas con las funciones del cargo (…) → Por Resolución No. 014 de 9 de enero de 2020, los delegados del Registrador Nacional del Estado Civil en el Departamento de Boyacá, nombraron «provisionalmente de manera discrecional» a la señora Eva Clemencia Díaz Chaves, en el cargo de Registrador Municipal 4035-05 de San Mateo, de la Delegación Departamental de Boyacá32. → En fallo de tutela de 1° de abril de 202033, confirmado el 15 de mayo de 2020 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo34, el Juzgado Promiscuo del Circuito El Cocuy (Boyacá), amparó el derecho fundamental al debido proceso del hoy demandante, y ordenó a la RNEC «expedir un acto administrativo en el cual se moti[vara] de forma adecuada y suficiente el retiro del ciudadano Luis Jesús Acosta Zúñiga del cargo de Registrador Municipal 4035-05 de San Mateo». → En cumplimiento de lo anterior, a través del Delegado Departamental del Registrador Nacional en Boyacá, la RNEC expidió la Resolución No. 188 de 3 de abril de 2020, en la que resolvió: (…)
ARTÍCULO PRIMERO. – COMUNICAR al señor LUIS JESUS ACOSTA ZUÑIGA identificado con cédula No. 4.060.984, quien fungió en el cargo de REGISTRADOR MUNICIPAL 4035-05 de San Mateo - Boyacá, en cumplimiento de la orden de tutela emitida por el Juez Promiscuo del Circuito de El Cocuy, en su sentencia del 01 de abril de 2020, que su desvinculación del cargo como REGISTRADOR MUNICIPAL 4035-05 de San Mateo - Boyacá, obedece a: 1.
La Ley 1350 de 2009, “por medio de la cual se reglamenta la Carrera Administrativa Especial en la Registraduría Nacional del Estado Civil y se dictan normas que regulen La Gerencia Pública”, en el Artículo 20, estableció las clases de nombramiento, como forma de provisión de los empleos en esta Entidad, dispuso: (…) Por lo anterior, su desvinculación se da por el vencimiento del término de la Resolución No. 409 del 28 de junio de 2019, que dispuso lo siguiente: ”(…)
ARTÍCULO PRIMERO: Nombrar provisionalmente de manera discrecional a partir del cinco (03) de julio del año dos mil diecinueve (2019), al señor LUIS 31 Índice 21 SAMAI, primera instancia. Archivo 02, Págs. 36 y 37. 32 Índice 21 SAMAI, primera instancia. Archivo 02, Págs. 82 y 83. 33 Índice 21 SAMAI, primera instancia. Archivo 02, Págs. 86 a 98. 34 Índice 21 SAMAI, primera instancia. Archivo 02, Págs. 100 a 118.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luis Jesús Acosta Zúñiga Demandada: RNEC Vinculada: Eva Clemencia Díaz Chávez Expediente: 15238-33-33-002-2020-00109-01 16 JESÚS ACOSTA ZÚÑIGA identificado con cédula de ciudadanía No. 4.060.984 de Boavita, en el cargo de REGISTRADOR MUNICIPAL 4035-05 en la Registraduría Municipal del Estado Civil de San Mateo de la Planta Global de la Delegación Departamental de Cundinamarca, con una asignación básica mensual TRES MILLONES CIENTO NUEVE MIL OCHOCIENTOS NUEVE PESOS ($3.109.809,oo).
PARÁGRAFO: La duración de este nombramiento provisional será por seis (6) meses contados a partir de la fecha de posesión (…)”. subraya fuera de texto. 2. Que acorde con una interpretación sistemática e integradora de lo que implica la producción de un acto administrativo, se advierte que, de conformidad con lo estatuido en el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011, sin mayor esfuerzo, el pronunciamiento de la administración en la citada modalidad, puede sujetarse a condición resolutoria o a un plazo o vigencia determinados (numerales 4º y 5º ibidem); por tanto, el ordenamiento jurídico autoriza o habilita a las autoridades públicas en general, y, a la autoridad nominadora en particular, en uso de sus facultades discrecionales, someter a plazo o condición resolutoria los actos administrativos por ellas proferidos, inclusive aquellos que designan a un servidor público en nombramiento, sin que esto implique extralimitación en el ejercicio de funciones. 3.
Que al (sic) señor LUIS JESUS ACOSTA ZUÑIGA, deberá tener en cuenta que al momento de la expedición de la Resolución No. 409 del 28 de junio de 2019, no hizo uso del medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho mecanismo ordinario establecido para impugnar el acto administrativo mediante el cual se efectuó su designación en el cargo de Registrador Municipal 4035-05, indicándole que el cargo para el cual fue nombrada terminaría en enero tres (03) de 2020 (…) 3.4.2.
Caso concreto 65. Como se señaló, la primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y declaró la nulidad de los actos administrativos enjuiciados, por encontrarlos faltos de motivación. Advirtió, en términos generales, que la condición de provisionalidad del demandante, no facultó a la RNEC para disponer del empleo a la terminación del plazo de duración de su nombramiento; por cuanto, el precedente de la Corte Constitucional exige motivación suficiente de los actos de retiro de empleados en provisionalidad, y establece que el vencimiento del plazo del nombramiento no puede entenderse como razón suficiente para dar por terminado el vínculo respectivo. 35.
Inconforme con lo decidido, la RNEC formuló recurso de apelación, por considerar -fundamentalmente- que: i) el oficio de 31 de diciembre de 2019 constituye un acto de trámite, no pasible de control judicial, por cuanto, no creó, extinguió ni modificó la situación jurídica del demandante; ii) la Resolución No. 188 de 3 de abril de 2020, fue debidamente motivada de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 1350/09 (art. 20); iii) la vinculación del demandante terminó por el vencimiento del plazo pactado; iv) se realizó «una interpretación errónea de la norma aplicable al sistema de carrera de la RNEC», toda vez que conforme al artículo 20 ibidem, los nombramientos en provisionalidad resultan discrecionales y tienen un término máximo de duración (6 meses); y v) la motivación del retiro se entiende implícita en el acto de vinculación. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luis Jesús Acosta Zúñiga Demandada: RNEC Vinculada: Eva Clemencia Díaz Chávez Expediente: 15238-33-33-002-2020-00109-01 17 36.
Pues bien: lo primero que dirá la Sala es que el argumento conforme al cual, el memorando de 31 de diciembre de 2019 suscrito por los delegados del Registrador Nacional del Estado Civil en el Departamento de Boyacá, constituye un acto de trámite que no resulta pasible de control judicial, fue expuesto por la demandada al momento de proponer la excepción de inepta demanda, y decidido por la juez de instancia mediante proveído de 30 de septiembre de 2021, en el que se resolvió declarar no probado el medio exceptivo, y se consideró: (…) como fue a través del Memorando de fecha 31 de diciembre de 2019 que se le recordó al señor LUIS JESÚS ACOSTA ZÚÑIGA que su nombramiento en provisionalidad iba hasta el 2 de enero de 2020 inclusive, por lo que debería hacer entrega del cargo de REGISTRADOR MUNICIPAL 4035-05, dicho acto administrativo fue el que particularizó y definió la situación del antes referido ante la Administración, por lo que es de carácter definitivo y demandable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, atendiendo lo normado por el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011 (…) 37.
Frente a tal determinación, no se interpuso recurso alguno, por lo que se trata de una decisión debidamente ejecutoriada, que se encuentra en firme, sin que, por esa razón, sea competencia de este fallador de segunda instancia, analizarla de nuevo. 38. Sin embargo, sobre ese particular, señala la Sala, en gracia de claridad, que, a diferencia de lo argüido por la RNEC, el memorando enjuiciado sí constituye un acto susceptible de control judicial, en tanto, contiene una decisión definitiva, que afecta la situación del demandante, al informarle la determinación de no prorrogar su nombramiento en provisionalidad. 39.
Y es que, si bien es cierto que a través de la Resolución No. 409 del 28 de junio de 2019 se nombró provisionalmente al señor Acosta Zúñiga en el cargo de Registrador Municipal 4035-05 en la Registraduría Municipal del Estado Civil de San Mateo (Boyacá) y se indicó que la duración del nombramiento sería de 6 meses contados a partir de la fecha de la posesión; también lo es, que sólo hasta la comunicación del memorando censurado, aquel tuvo conocimiento de que su vinculación efectivamente terminaría a partir del 2 de enero de 2020. 40.
Téngase en cuenta, además, que el demandante estuvo vinculado a la RNEC desde el 3 de agosto de 2016 hasta el 2 de enero de 2020, mediante múltiples nombramientos provisionales discrecionales sucesivos; circunstancia que bien podía llevarlo a considerar que su nombramiento en provisionalidad, iba a ser prorrogado una vez más. 41. Por tanto, como fue en dicho acto que quedó plasmada la manifestación de la voluntad de la administración, de dar por terminada la vinculación su vinculación35, el cargo de apelación formulado por la entidad recurrente en ese sentido, no se encuentra llamado a prosperar. 35 Sobre ese particular, en casos de similares contornos, consúltese: Tribunal Administrativo de Boyacá, Auto de 29 de enero de 2019, Exp. 15759-33-33-001-2016-00129-01, MP.
José Ascención Fernández Osorio; y Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Sentencia de 11 de marzo de 2022, Exp. 25037-33-40-003-2017- 00096-01, MP. Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luis Jesús Acosta Zúñiga Demandada: RNEC Vinculada: Eva Clemencia Díaz Chávez Expediente: 15238-33-33-002-2020-00109-01 18 42.
Ahora, en lo que tiene que con que la Resolución No. 188 de 3 de abril de 2020 fue debidamente motivada de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 1350/09 (art. 20); que la vinculación del demandante terminó por el vencimiento del plazo pactado; que la motivación del retiro se entiende implícita en el acto de vinculación; y que la primera instancia realizó «una interpretación errónea de la norma aplicable al sistema de carrera de la RNEC», toda vez que conforme al artículo 20 ibidem, los nombramientos en provisionalidad resultan discrecionales y tienen un término máximo de duración (6 meses); la Sala precisa lo siguiente: 43.
En efecto, como lo refiere la impugnante, los servidores públicos de la RNEC están sujetos a una norma especial que regula un sistema específico o especial de carrera administrativa. Así, la Ley 1350/09 previó -entre otras categorías- el «nombramiento provisional discrecional», para la provisión de los empleos en la entidad, y precisó que la provisionalidad podrá hacerse hasta por 6 meses improrrogables, lo cual, deberá constar expresamente en la providencia de nombramiento (art. 20, lit. c). 44.
No obstante, conforme se expuso en las consideraciones generales del presente proveído, dicha circunstancia no lleva a considerar -como lo sugiere el recurso- que cumplido dicho plazo (esto es, el del nombramiento) proceda el retiro del servicio de la persona nombrada, sin que para ello se requiera acto administrativo motivado, ni comunicación alguna.
Esto, toda vez que, en cuanto al retiro de servidores vinculados en provisionalidad en cargos de carrera, la Corte Constitucional a través de reiterada jurisprudencia, sostiene el inexcusable deber de motivación de los actos que lo disponen. 45. Es así, como lo afirmó la primera instancia, que de conformidad con la línea jurisprudencial trazada por la Corte a partir de la sentencia SU-917/10, la falta de motivación del acto de desvinculación de provisionales transgrede el derecho al debido proceso, toda vez que si no se conoce con precisión cuáles son las razones de una decisión, difícilmente podrá controvertirse el acto, tanto en sede administrativa, como jurisdiccional.
De ahí, que el acto de retiro no sólo debe ser motivado, sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, lo que de suyo impide considerar que la motivación del retiro se entienda implícita en el acto de vinculación. 46. Y es que, no se trata, como lo afirma la apelante, de que la a quo haya realizado «una interpretación errónea de la norma aplicable al sistema de carrera de la RNEC», o pasado por alto que, conforme al artículo 20 de la Ley 1350 /09, los nombramientos en provisionalidad resultan discrecionales y tienen un término máximo de duración (6 meses).
Tampoco, de que se acuda al artículo 69 ibidem, para dar aplicación por esa vía, a las normas generales de carrera administrativa (Ley 909/04). 47. Se trata, como lo precisó el fallo apelado, de que, para el caso específico de los empleados nombrados en provisionalidad en la RNEC, regidos por la Ley 1350 /09, el legislador no previó ninguna excepción para no motivar los actos de desvinculación. Y conforme en precedencia se expuso, no existe ningún argumento legal ni constitucional que lleve a concluir que la obligación de motivar Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luis Jesús Acosta Zúñiga Demandada: RNEC Vinculada: Eva Clemencia Díaz Chávez Expediente: 15238-33-33-002-2020-00109-01 19 el acto de retiro de un provisional solo sea exigible respecto de aquellos nominadores que se rigen bajo las reglas previstas en la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios, y que excluya de esa obligación a los regímenes especiales. 48.
Fue por ello justamente, que en la providencia de 18 de marzo de 2015 antes reseñada, el Consejo de Estado precisó que el concepto del nombramiento en provisionalidad es el mismo en todos los regímenes (identidad material), por lo que «si la motivación del acto de retiro se hizo obligatoria a partir de la citada Ley 909 de 2004, volviendo más favorable el régimen general sobre aquellos especiales, sin duda este se debe aplicar a los regímenes que tienen su propia reglamentación de carrera como lo es entre otros, la rama judicial, para así equilibrar los derechos del servidor público y preservar diversos principios como la igualdad, favorabilidad, debido proceso y el pro homine». 49.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que atención al marco jurídico expuesto, los funcionarios nombrados en provisionalidad en empleos de carrera tienen el derecho a que se motive el acto administrativo por medio del cual son retirados de su cargo, no del hecho de pertenecer a un cargo de carrera (pues en efecto no son titulares del mismo), sino porque dicha motivación se erige como una garantía mínima que se deriva del derecho fundamental al debido proceso y del control a la arbitrariedad de la administración; cuyo reconocimiento no puede depender de su pertenencia a uno u otro régimen de carrera. 50.
Finalmente, encuentra la Sala que no asiste razón a la impugnante en aseverar que la Resolución No. 188 de 3 de abril de 2020, fue debidamente motivada, en tanto, lo que allí se señaló, fue exclusivamente que el retiro del demandante, obedeció a lo dispuesto en el artículo 20, literal c) de la Ley 1350/09. 51. Recuérdese que, en la citada sentencia SU-917 de 2010, la Corte Constitucional al referirse principio de razón suficiente en el acto administrativo que declara la insubsistencia, o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, señaló que no basta cualquier argumento para entender que se cumple con el requisito de motivación del acto administrativo de retiro de un empleado en provisionalidad, pues «para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión». 52.
Y puntualizó, que sólo se considera constitucionalmente válido que la motivación de un retiro invoque argumentos precisos como un proceso de selección basado en méritos; la imposición de sanciones disciplinarias; evaluaciones insatisfactorias del desempeño, o cualquier otra razón específica relacionada con la prestación del servicio del funcionario vinculado. 53.
En esa medida, comparte la Sala el dicho de la primera instancia, en cuanto a que «el vencimiento del plazo del nombramiento no puede entenderse como razón suficiente para dar por terminado el vínculo laboral del accionante». Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luis Jesús Acosta Zúñiga Demandada: RNEC Vinculada: Eva Clemencia Díaz Chávez Expediente: 15238-33-33-002-2020-00109-01 20 Ciertamente, la motivación que sustenta un acto administrativo de retiro de un empleado provisional, no puede estar sujeta al vencimiento del término del nombramiento, sino que debe atender las reglas generales reconocidas por la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2010, lo cual, no ocurrió en el asunto sub judice. 54.
Lo anterior, itera la Sala, en consonancia con lo señalado por esta Corporación en sentencias de 21 de abril de 202036, 26 de febrero de 202037, 26 de mayo de 202038, 12 de mayo de 202239, 12 de diciembre de 202340 y 23 de abril de 202441, proferidas dentro de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de similares contornos fácticos, tramitados en contra de la RNEC. 55.
Así las cosas: en atención a lo hasta aquí expuesto, concluye la Sala que no se encuentran llamados a prosperar los cargos formulados por la recurrente, y por ello confirmará la sentencia apelada. IV. COSTAS 4.1. Costas en primera instancia 56. En la primera instancia, la a quo condenó en costas a la RNEC. Comoquiera que dicha decisión no fue objeto de recurso, permanecerá incólume. 4.2.
Costas en segunda instancia 57. El artículo 47 de la Ley 2080/2142, adicionó el artículo 188 de la Ley 1437/11 y, dispuso que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Comoquiera que tal circunstancia no ocurrió en el sub judice, no se condenará en costas por esta instancia, más aún porque no se generaron gastos en la alzada.
V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 5 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. Confírmase la sentencia de primera instancia proferida el 21 de abril de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo de Duitama. 36 Exp. 15238333300120160016101, MP.
Clara Elisa Cifuentes Ortiz 37 Exp. 15001333300420160013401, MP. Luis Ernesto Arciniegas Triana 38 Exp. 15001333301520160032902, MP. José Ascensión Fernández Osorio 39 MP. Félix Alberto Rodríguez Riveros, en la cual, en un caso de análogo, donde se desvinculó al Registrador Municipal de Socha Boyacá. 40 Exp. 15001333300820140004102, MP.
Diego Mauricio Higuera Jiménez 41 Exp. 15759333300120160012902, MP. Laura Patricia Alba Calixto. 42 “Por medio de la cual se reforma el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo -ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción” Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luis Jesús Acosta Zúñiga Demandada: RNEC Vinculada: Eva Clemencia Díaz Chávez Expediente: 15238-33-33-002-2020-00109-01 21 Segundo. Sin costas en esta instancia. Tercero. En firme esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al despacho judicial de origen, previas las anotaciones del caso.
Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala, en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase, ANGÉLICA ALEXANDRA SANDOVAL ÁVILA Magistrada FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO Magistrada Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente a través de la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de CPACA.