TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ DESPACHO No. 6 MAGISTRADO PONENTE: DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Tunja, veintinueve (29) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). Radicación: 15238-33-33-003-2018-00510-01 Ejecutante: Luis Antonio Eslava Ejecutado: La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Medio de control: Ejecutivo Asunto: Confirma - auto que negó medida cautelar Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, el Despacho procede a resolver el recurso de apelación formulado por la parte ejecutante contra el auto proferido el 18 de julio de 2024 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, mediante el cual negó la medida cautelar de embargo y retención sobre los dineros y productos registrados con el NIT. 860.525.148-5 en la cuenta corriente número 309-00820-9 del Banco BBVA.
I.
ANTECEDENTES 1. El trámite de la solicitud de medida cautelar El señor Luis Antonio Eslava por conducto de apoderado judicial presentó demanda ejecutiva1 contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante FOMAG., por concepto de las diferencias de las mesadas pensionales e intereses moratorios sobre las mismas, adeudados con ocasión de lo resuelto en la sentencia proferida el 22 de octubre de 2013 por el Juzgado Segundo Administrativo de Duitama.
En el mismo escrito, en acápite separado solicitó el decreto de la medida cautelar de embargo y retención del dinero, así: "El EMBARGO Y RETENCIÓN de los dineros que la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, con NIT No. 899999001-7, que posee en la siguiente entidad: BANCO POPULAR SEDE PRINCIPAL BOGOTA D.C. BANCO BBVA SUCURSAL BOGOTA D.C.” Para tal efecto, pidió que se libraran los oficios correspondientes con destino a dichas entidades financieras, en los que se incluyera el NIT., de la parte ejecutada. 1 Fl. 1 - 5.
Documento 001.2 CUADERNO MEDIDAS CAUTELARES - FLS. 1 A 18.PDF, 1_EXPEDIENTEDIGITAL_EXPEDIENTEDIGITAL.ZIP, índice 76 del expediente en SAMAI. 15238-33-33-003-2018-00510-01 2 Previo a resolver sobre la solicitud de medida cautelar, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Duitama, mediante auto de 4 de octubre de 20192 ordenó oficiar a las entidades financieras señaladas en el escrito de solicitud de medida cautelar, con el fin de que informaran las posibles cuentas abiertas a nombre de “LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO con NIT No. 899999001-7”, su naturaleza y en caso de existir, certificaran si gozaban de beneficio de inembargabilidad.
Remitidos los oficios3, la entidad financiera, Banco BBVA4 allegó la respectiva comunicación informando que el Ministerio de Educación Nacional contaba con cuentas activas, unas con beneficio de inembargabilidad y otras no. Por su parte, la entidad financiera Banco Popular5 informó que la ejecutada contaba con una cuenta, la cual registraba concurrencia de embargos y no contaba con saldo disponible.
Mediante auto de 5 de noviembre de 20206 el Juzgado resolvió “DECRETAR el EMBARGO Y RETENCIÓN de dineros que LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, posee en las cuentas de los BANCOS POPULAR y BBVA señaladas en la parte motiva de esta providencia limitando el embargo hasta un valor de SETECIENTOS QUINCE MIL PESOS ($715.000.oo)” y, librar los oficios a que hubiera lugar, los cuales fueron radicados el 1° de diciembre de 20207.
Mediante escrito de 22 de abril de 20218, la parte ejecutante reiteró la solicitud de embargo de las sumas de dinero que la ejecutada tuviera en la entidad Bancaria BBVA bajo los nombres y NIT: “M.E.N. NIT No. 899.999.001-7 CUENTAS CORRIENTES Nos. 310-002571 310-002563 310-001763 310-000161 FIDUPREVISORA S.A. NIT No. 860-525.148-5 F.N.P.S.M. NIT No. 830.053.105-3” Al efecto, solicitó que el oficio de embargo dirigido al Banco BBVA incluyera los datos completos del proceso y del ejecutante, asimismo la certificación de firmeza de las providencias de mandamiento de pago y la orden de embargo, eso con el fin de evitar que el banco tuviera argumentos para ignorar la orden judicial. 2 Fl. 2.
Documento 013 AUTO ORDENA OFICIAR.pdf, ibidem. 3 Fls 4 y 5. Ibidem. 4 Fls 2 y 3. Documento 017 RESPUESTA DEL BBVA AL OFICIO 0628.pdf, archivo 1_EXPEDIENTEDIGITAL_EXPEDIENTEDIGITAL.ZIP, índice 76 del expediente en SAMAI 5 Documento 020 RESPUESTA DEL BANCO POPULAR, AL OFICIO AC-558.pdf. ibidem. 6 Documento 42.
DECRETA
EMBARGO.pdf, ibidem. 7 Documento
49. CONSTANCIA RADICADO DE OFICIOS.pdf, ibidem. 8 Documento 54. REITERACIÓN EMBARGO.pdf, ibidem. 15238-33-33-003-2018-00510-01 3 En proveído de 20 de mayo de 20219, el Juzgado dispuso que por Secretaría se requiriera al Banco BBVA para que dentro de los 10 días siguientes allegara la respuesta correspondiente. El Banco BBVA presentó respuesta el 16 de septiembre de 202110, en la que informó lo siguiente: “i) El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, administrados por la Fiduciaria la Fiduprevisora S.A. no registran en el Banco identificados con el Nit. 899.999.001- 7. ii) El Número de identificación tributaria No. 899.999.001- 7 registra como de titularidad del MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y bajo ese NIT, se encuentra vinculado con el Banco a través de cuenta corriente o de ahorros o cdt y no como FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. iii) Adicionalmente, en las cuentas de el (sic) Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, administrados por la Fiduciaria la Fiduprevisora S.A., se encuentran depositados recursos de naturaleza inembargable.
N. CONTRATO TITULAR ESTADO Cuenta No. 001301970100162001 MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL TRASL AL DTN Cuenta No. 001302530100137608 MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL TRASL AL DTN Cuenta No. 001302530100296180 MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL TRASL AL DTN Cuenta No. 00130309000100029346 MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL ACTIVA Cuenta No. 00130309000100034320 MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL CANCELADA Cuenta No. 00130310000100000161 MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL INEMBARGABLES Cuenta No. 00130310000100001763 MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL INEMBARGABLES Cuenta No. 00130310000100002563 MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL INEMBARGABLES Cuenta No. 00130310000100002571 MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL INEMBARGABLES Cuenta No. 001303101433402554 INEXISTENTE INEXISTENTE Cuenta No. 001303300100017625 MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL TRASL AL DTN Cuenta No. 001303300100022252 MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL TRASL AL DTN 9 Documento 58. 2018-0510 REQUIERE RESPUESTA BANCOS.pdf, ibidem. 10 Documento 3_RECEPCIONCORREOGENERAL_62BBVAALLEGARESP.PDF, índice 78 del expediente en SAMAI. 15238-33-33-003-2018-00510-01 4 Cuenta No. 001305210100026617 MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL ACTIVA Cuenta No. 001307700200101079 MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL ACTIVA Cuenta No. 001309200100017001 MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL TRASL AL DTN Cuenta No. 001309200100252004 MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL TRASL AL DTN En virtud de lo anterior, y no siendo la intención del Banco desatender las instrucciones impartidas por su Despacho y tampoco causar una afectación a nuestro cliente, le solicitamos aclarar el destinatario de la medida de embargo, de conformidad con lo aquí indicado y teniendo en cuenta que: i) en caso de proceder la medida sobre las cuentas en titularidad del MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, con 899.999.001- 7 solicitamos a ese Despacho judicial indicarlo de manera clara y completa, o ii) si el embargo proceda sobre las cuentas de la Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, administrados por la Fiduciaria la Fiduprevisora S.A. indicar las cuentas que se deben afectar, en atención a lo informado por el cliente sobre la inembargabilidad de los recursos.
Al respecto, es preciso poner de presente que, de acuerdo con las instrucciones emitidas por la Superintendencia Financiera de Colombia, mediante la Circular Básica Jurídica 029 de 2014, en relación con el cumplimiento de medidas de embargo: “Cuando al recibir una orden se tengan dudas respecto del titular de un depósito, por desfiguración de la identidad real o de la cuenta de que se trata, si los registros de la entidad no se ajustan exactamente a los que aparecen en las órdenes judiciales, es deber de la entidad obrar con el máximo de cautela y prudencia, debiendo consultar de inmediato a la autoridad que decretó el embargo a fin de que sea ella quien defina si es procedente incluir tales fondos en el embargo”.
Quedamos atentos a cualquier pronunciamiento de su parte, y como es natural, el Banco acatará de manera inmediata lo que ordene ese despacho”. (Transcripción con posibles errores y apartes destacados por el Despacho) Mediante auto de 5 de septiembre de 2022, el Juzgado ordenó oficiar11 al Banco BBVA., para que se abstuviera de efectuar el embargo sobre las cuentas que enlistó en su respuesta, ya que no estaban abiertas a nombre de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino a nombre del Ministerio de Educación Nacional.
En el mismo proveído, indicó que en el memorial radicado por la parte ejecutante el 22 de abril de 2021 en el que indicó reiterar la solicitud de embargo, no había sido claro en determinar si se estaba presentado una nueva solicitud de medidas cautelares, caso en el cual debía aclarar y ajustar la solicitud conforme con la respuesta allegada por el Banco BBVA. 11 Documento 30_AUTOORDENAOFICIAR.pdf, índice 109 del expediente en SAMAI. 15238-33-33-003-2018-00510-01 5 El Banco BBVA allegó respuesta12 e informó que no había sido posible registrar la medida de embargo teniendo en cuenta la falta de claridad sobre el destinatario de la medida de embargo.
En auto de 3 de agosto de 202313, el Juzgado recapituló las actuaciones desplegadas tendientes a materializar la medida cautelar de embargo y retención de dinero y, señaló que, en primer lugar, debía remitirse oficio en el que se insistiera al Banco BBVA que debía abstenerse de materializar el embargo en la medida en que las cuentas no pertenecían a la ejecutada sino al Ministerio de Educación Nacional.
Como segundo aspecto, indicó a la parte ejecutante que el embargo ordenado en el auto de 5 de noviembre de 2020 recaía sobre las cuentas cuyo titular era la Nación – Ministerio de Educación Nacional y, por lo tanto, en la providencia de 5 de septiembre de 2022 se ordenó la abstención de la inscripción de la medida. El 8 de febrero de 202414 el Juzgado profirió auto en el que, ente otras determinaciones, puso en conocimiento la respuesta dada por el Banco BBVA en donde informó que se abstuvo de registrar el embargo en las cuentas de las cuales el titular era el Ministerio de Educación Nacional y, ordenó oficiar al Banco BBVA para que informara de la existencia de productos financieros abiertos a nombre de Fiduprevisora SA., con NIT. 860-525.148-5 y el FOMAG., con NIT 830.053.105-3, para que, una vez allegada la información requerida, el interesado puntualizara los bienes a afectar.
La parte ejecutante radicó memorial el 13 de febrero de 202415 en el que refirió que en atención a lo dispuesto en el auto de 8 de febrero solicitaba “EL EMBARGO Y RETENCIÓN DE LOS DINEROS QUE LA EJECUTADA POSEA EN LAS CUENTAS CORRIENTES, DE AHORROS O A CUALQUIER OTRO TÍTULO BANCARIO O FINANCIERO, con el NIT 860.525.148-5, que corresponde al FIDEICOMISO PATRIMONIOS AUTÓNOMOS DE LA FIDUCIARIA LA FIDUPREVISORA, TITULAR DE LA CUENTA CORRIENTE Nos. 309-00820-9”.
En el mismo escrito, solicitó que se diera apertura al incidente de desacato en contra de los funcionarios del Banco BBVA. El 19 de febrero de 202416, la entidad financiera Banco BBVA informó al despacho lo siguiente: 12 Documento 34_RECEPCIONCORREOGENERAL_091BBVAALEGAPRON.pdf, índice 117 del expediente en SAMAI. 13 Documento 038_AUTOORDENACORRERTRASLADO.pdf, índice 119 del expediente en SAMAI. 14 Documento 042_AUTOAPRUEBALIQUIDACION.pdf, índice 127 del expediente en SAMAI. 15 Documento 043_MemorialWeb_Otro.pdf, índice 130 del expediente en SAMAI. 16 Documento 045_MemorialWeb_Respuesta.pdf, índice 131 del expediente en SAMAI. 15238-33-33-003-2018-00510-01 6 “De manera atenta y en respuesta al oficio SO-099, de fecha 15 de febrero de 2024, en el cual requiere a la entidad bancaria para que informe si la FIDUCIARIA LA PREVISORA, identificada con NIT 860525148 y el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DE MAGISTERIO, identificada con el NIT 830053105, posee productos con el BBVA, nos permitimos indicar lo siguiente: En primera medida LA FIDUCIARIA LA PREVISORA, identificada con NIT 860525148, es la encargada de administra los recursos del FONO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, (FOMAG), esto teniendo presente que el FOMAG, NO posee personerida juridica y sus recursos son administrados mediante fiduciarias, en cuanto a los producto que administra LA FIDUPREVISORA, son los siguientes: PRODUCTO ESTADO CLASE CONCEPTO 001303110100002224 ACTIVO CORRIENTE SGP Educación - Pagos Masivos - INEMBARGABLE 001303110100017677 ACTIVO CORRIENTE Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - INEMBARGABLE 001303090200009033 ACTIVO AHORROS Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - INEMBARGABLE 001303090200035293 ACTIVO AHORROS Fiduprevisora S.A Fomag Comisiones Retenidas - INEMBARGABLE 001303090200004422 ACTIVO CORRIENTE Administra Recursos de Seguridad Social Adres Fomag - INEMBARGABLE 001303110200154009 ACTIVO AHORROS Fondo de Magisterio - INEMBARGABLE 001303090200044964 ACTIVO AHORROS Fomag Intereses Sancion por Mora - INEMBARGABLE Por otro lado el NIT 830053105, este corresponde al FIDEICOMISO PATRAMONIOS AUTONOMOS FIDUCIARIA LA PREVISORA y no del FOMAG como lo indica el despacho en su oficio, de igual manera se relacionan los productos que se depositan recursos del FOMAG y que estan a cargo del FIDEICOMISO.
PRODUCTO ESTADO CLASE CONCEPTO 001303090100012813 ACTIVO CORRIENTE Recaudo Teceros Fomag - INEMBARGABLE 001303090100012821 ACTIVO CORRIENTE Recaudo Entidades Territoriales Fomag- INEMBARGABLE 001303090200045573 ACTIVO AHORROS Fomag Sancion Mora - Tes - INEMBARGABLE 001303090200045581 ACTIVO AHORROS Fomag Salud - INEMBARGABLE 001303090200045599 ACTIVO AHORROS Fomag Cesantías INEMBARGABLE 001303090100045326 ACTIVO CORRIENTE Fomag Salud - INEMBARGABLE 001303090200000056 ACTIVO AHORROS Fomag Pensión- INEMBARGABLE Es de resaltar que en los productos del FOMAG, que son administrados por la fiduciarias indicadas con anterioridad, gozan del beneficio de inembargabilidad, ya que se depositan recursos provenientes del SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES, Y LAS RENTAS INCORPORADAS AL PRESUPUESTO GENERA LA NACIÓN, como se evidencia en las respectivas certificaciones de inembargabilidad.
Teniendo presente lo anterior esperamos dar por contestado su requerimiento de igual manera quedamos atentos a cualquier pronunciamiento de su parte, y como 15238-33-33-003-2018-00510-01 7 es natural, el Banco acatará de manera inmediata lo que ordene ese despacho”. (Transcripción con posibles errores) 2. El auto apelado17 Mediante proveído de 18 de julio de 2024, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama atendió de forma negativa la solicitud efectuada por la parte ejecutante mediante el memorial de 13 de febrero de 2024.
Para lo cual, tomó en consideración la comunicación allegada por el Banco BBVA el 19 de febrero de 2024 de la que resaltó que, la entidad financiera había aclarado que el NIT. 860.525.148 correspondía a la Fiduciaria La Previsora SA., y que el NIT. 830.053.105 no correspondía al FOMAG., sino al Fideicomiso Patrimonios Autónomos Fiduciaria La Previsora.
Así destacó que, vista la información presentada por la entidad financiera, ninguno de los productos relacionados correspondía al número de cuenta corriente 309- 00820-9 que la parte ejecutante solicitó embargar y que, el NIT. 860.525.148 no pertenecía al Fideicomiso Patrimonios Autónomos de la Fiduciaria La Fiduprevisora, por lo que debía negar la medida cautelar solicitada.
También, indicó que ponía en conocimiento de la parte ejecutante la información contendida en el escrito radicado el 19 de febrero de 2024 para que, si lo estimaba conveniente, presentara una nueva solicitud de medida cautelar en la que especificara el producto a afectar y el NIT. 3. El recurso de reposición y en subsidio de apelación18 La parte demandante, de manera oportuna, interpuso recurso de apelación de manera subsidiaria al de reposición, en contra del auto que negó la medida cautelar.
Al efecto, solicitó que fuera revocada la providencia del 18 de julio de 2024 y en su lugar se procediera a ordenar la medida solicitada de igual manera, solicitó la apertura del incidente de desacato contra los funcionarios del banco BBVA. Argumentó que, tratándose de la inembargabilidad de los recursos públicos, existía abundante jurisprudencia en donde se había concluido que no era absoluta, debido a que existían excepciones que le daban prioridad a la protección de otros derechos, especialmente cuando se pretendía el cobro de sumas de dinero asociadas a créditos u obligaciones relacionadas con las prestaciones laborales.
Asimismo, citó las Sentencias C-354 de 1997 y C-1154 del 2008 de la Corte Constitucional, en las cuales se hacía referencia al principio de inembargabilidad estableciendo que, si bien se buscaba la protección de los recursos y bienes del Estado, también se autorizaba la adopción de unas excepciones. 17 Documento 050Auto niega medi_Ejecutivo201800510Ni.pdf, índice 134 del expediente en SAMAI. 18 Documento 051_MemorialWeb_Otro-MMLUISANTONIOESLA.pdf, índice 138 del expediente en SAMAI. 15238-33-33-003-2018-00510-01 8 También, hizo referencia a que el Consejo de Estado precisó que tanto la legislación vigente, como la jurisprudencia de la Corte Constitucional, prevén que la regla de inembargabilidad de los recursos públicos debe ceder ante la satisfacción de obligaciones de estirpe laboral, contenidas en sentencia judicial.
Finalmente indicó que, el Consejo de Estado había considerado que sobre los bienes fideicomitidos también eran aplicables las excepciones a la inembargabilidad en la medida en que, bajo el diseño de la fiducia pública no había transferencia del derecho de dominio de los bienes fideicomitidos por lo que, al continuar en el patrimonio del deudor podían ser perseguidos por sus acreedores. 4.
El auto que resolvió el recurso de reposición y concedió el recurso de apelación19 Mediante auto de 29 de agosto de 2024, el Juzgado resolvió no reponer el auto proferido el 18 de julio, por medio del cual negó la medida cautelar de embargo. Indicó que el recurrente no tomó en cuenta los argumentos que dieron origen a la negativa del embargo solicitado, pues en el auto objeto de recurso no se expusieron razones acerca de la inembargabilidad de los recursos, sino que se advirtió que revisada la certificación aportada por el BBVA, donde se informan los números y las clases de cuentas existentes en dicha entidad, ninguno de esos productos correspondía a el número de cuenta corriente No 309-00820-9 que el demandante solicitó embargar y que, NIT. 860.525.148 no pertenecía a los Patrimonios Autónomos de la Fiduprevisora SA.
Señaló que, en esa oportunidad el Juzgado le puso de presente a la parte demandante la certificación allegada por la entidad bancaria, para que, visto su contenido, pudiera presentar una solicitud en la que especificara el número de cuenta que deseaba embargar con el respectivo NIT., y nombre del titular de la misma. Finalmente, frente a la petición de abrir incidente de desacato contra los funcionarios del Banco BBVA, el Juzgado solicitó que la parte ejecutante aclarara y fundamentara esa petición ya que, hasta esa fecha no había orden pendiente de cumplimiento por parte de la entidad bancaria.
En consecuencia, concedió en el efecto devolutivo el recurso de apelación interpuesto contra la determinación de negar el embargo y retención de dineros y productos registrados con el NIT. 860.525.148-5 en la cuenta corriente número 309- 00820-9 del Banco BBVA. 19 Documento 054Autoconcedere_Ejecutivo20180510NOR.pdf, índice 141 del expediente en SAMAI. 15238-33-33-003-2018-00510-01 9 II.
CONSIDERACIONES 1. La procedencia del recurso de apelación y competencia La decisión impugnada es pasible del recurso de apelación, en atención a lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 321 del CGP., que establece la procedencia del recurso de apelación contra el auto que resuelva una medida cautelar, aplicable según lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, según el cual, en los procesos ejecutivos, la apelación procederá y se tramitará conforme a las normas especiales que lo regulan.
En atención a lo dispuesto en el artículo 3520 del CGP., corresponde al Despacho resolver la controversia. 2. El marco jurídico 2.1. Del alcance del recurso de apelación El artículo 320 del CGP., dispone que el objeto del recurso de apelación es que la parte inconforme con una decisión adoptada por el juez de instancia concurra ante el superior para que la modifique o la revoque mediante la presentación de argumentos en los cuales exponga las razones específicas por las que debe cambiarse o dejarse sin efectos, las que deben ser consecuentes con las esgrimidas por el juez, la citada regla precisa: “ARTÍCULO 320.
FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. (Destacado por el Despacho) En el mismo sentido, el artículo 328 ibidem que establece las limitantes a las que se encuentra sometido el superior al momento de resolver el recurso de apelación, y conforme con el objeto y la forma antes referida, señala que debe atender únicamente los argumentos expuestos por el apelante.
ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. (Destacado por el Despacho) 20 ARTÍCULO
35. ATRIBUCIONES DE LAS SALAS DE DECISIÓN Y DEL MAGISTRADO SUSTANCIADOR. Corresponde a las salas de decisión dictar las sentencias y los autos que decidan la apelación contra el que rechace el incidente de liquidación de perjuicios de condena impuesta en abstracto o el que rechace la oposición a la diligencia de entrega o resuelva sobre ella.
El magistrado sustanciador dictará los demás autos que no correspondan a la sala de decisión. […] 15238-33-33-003-2018-00510-01 10 La jurisprudencia del Consejo de Estado21 ha desarrollado lo dispuesto en las citadas normas, enfatizando en que la sustentación del recurso de apelación debe proponer las razones puntuales por las cuales las consideraciones de la providencia apelada son inexactas, de lo contrario, el recurso en realidad no estaría sustentado por falta de ejercicio dialéctico.
“En el sub lite la Sala encuentra que el recurso de apelación objeto de este pronunciamiento se encuentra desprovisto de una real sustentación, pues la parte actora no aduce argumento alguno dirigido a atacar la decisión de instancia que dispuso negar las pretensiones de la demanda, […]. En efecto, si el objeto del recurso de apelación es que el superior analice la decisión adoptada en la sentencia objeto de alzada, resulta imperioso que el recurrente exponga las razones por las cuales no comparte las consideraciones que se tuvieron en cuenta en dicho momento.
Así pues, no cabe duda que el memorial contentivo de la impugnación carece de las razones y argumentos por los cuales se considera que la decisión del Tribunal de instancia es equivocada […]”22. (Destacado por el Despacho) “En efecto, es claro que si el objeto del recurso de apelación es que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme, es necesario que el recurrente exponga las razones por las cuales no comparte las consideraciones que el juez de primera instancia tuvo en cuenta para adoptar su decisión, con el fin de que el superior funcional de dicha autoridad judicial las analice y decida si tienen la suficiencia jurídica necesaria para desvirtuar tales argumentos”.23 (Destacado por el Despacho) 3.
El caso concreto Vistos los antecedentes procesales, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama negó la medida cautelar solicitada por la parte ejecutante el 13 de febrero de 202424, al advertir que obraba en el expediente información conforme con la cual, el NIT. 860.525.148 no pertenecía al Fideicomiso Patrimonios Autónomos de la Fiduciaria La Fiduprevisora como había sido indicado en la solicitud, sino que correspondía a la Fiduciaria La Previsora SA., y que, el número de cuenta corriente 309-00820-9 que la parte ejecutante solicitó embargar tampoco registraba en los datos relacionados por la entidad financiera.
De cara a la decisión de primera instancia, en el recurso de alzada se hizo recuento sobre los pronunciamientos jurisprudenciales en los que la Corte Constitucional ha desarrollado excepciones al principio de inembargabilidad de los recursos públicos en garantía de las obligaciones laborales, máxime cuando se encuentran 21 “La competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el escrito de sustentación del recurso de apelación y no por el mero acto procesal dispositivo de parte, a través del cual manifiesta, de manera abstracta, impugnar la respectiva providencia”.
(se destaca) Consejo de Estado Sección Tercera Subsección A Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 76001-23-31-000-1998-01093-01(31297). 22 Consejo de Estado Sección Primera Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 25000-23-25-000-2012-90514-01. 23 Consejo De Estado Sección Primera Consejero ponente: Guillermo Vargas Ayala. Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil catorce (2014). Radicación número: 25001-23-24-000-2007-90029-01. 24 Documento 043_MemorialWeb_Otro.pdf, índice 130 del expediente en SAMAI. 15238-33-33-003-2018-00510-01 11 contenidas en sentencia judicial.
En el escrito de apelación también se indicó que, sobre los bienes fideicomitidos también eran aplicables las excepciones a la inembargabilidad en la medida en que, bajo el diseño de la fiducia pública no había transferencia del derecho de dominio de los bienes fideicomitidos por lo que, al continuar en el patrimonio del deudor podían ser perseguidos por sus acreedores.
Frente a lo cual, el Despacho no encuentra que se haya formulado reparo concreto en contra de las motivaciones que llevaron al juez de instancia a negar la medida de embargo y retención en los términos que fue solicitada por la parte ejecutante, sobre el dinero contenido en la cuenta corriente 309-00820-9 del Banco BBVA abierta bajo el NIT. 860.525.148-5.
Tal como ha indicado la jurisprudencia citada en precedencia, resulta imperioso que el apelante exponga puntualmente las razones por las cuales no comparte las consideraciones de la providencia que recurre en apelación y la determinación misma, de manera que el ad quem pueda estudiar la corrección de lo resuelto por el juez de instancia en función de sus fundamentos.
Los fundamentos del escrito de apelación fueron dirigidos a reivindicar el carácter embargable de los recursos de la parte ejecutada, cuando el Juzgado ni siquiera alcanzó a efectuar pronunciamiento sobre la inembargabilidad ya que, para llegar a ese análisis, era necesario la verificación previa de que los bienes objeto de embargo pertenecieran a la parte ejecutada, frente a lo que encontró que el producto financiero de cuenta corriente No. 309.00820-9 no existía y que el NIT. 860.252.148-5 no pertenecía a la ejecutada.
Por lo tanto, en el recurso de alzada no se precisaron las razones por las cuales era viable decretar la medida cautelar de embargo y retención de dinero sobre un número de cuenta que no fue reportado por el Banco BBVA y respecto de un NIT., que no correspondía al fideicomiso indicado sino a la fiduciaria La Previsora SA. De esa manera, tal como el Despacho advirtió previamente, al tratarse de una actividad de naturaleza dialéctica, a la parte interesada le correspondía presentar los argumentos por los cuales consideraba que se debía infirmar la decisión sometida a control del superior funcional, empero, la parte apelante no cumplió con esa carga.
En suma, en razón al desarrollo de la actividad dialéctica, debía ponerse de presente las razones por las cuales el auto de primera instancia que negó la cautela solicitada ameritaba ser revocado, pero la parte apelante dirigió la argumentación a exponer el carácter embargable de los recursos de la ejecutada, cuando la razón de la decisión, fue la inexistencia del número de cuenta corriente y la falta de identidad entre el NIT., y la entidad ejecutada, por lo que la decisión de primer grado amerita ser confirmada. 15238-33-33-003-2018-00510-01 12 4.
Las costas Las costas están determinadas por el hecho de que la correspondiente petición – demanda, contestación, recurso – no sea resuelta de manera favorable, conforme con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 365 del CGP. En el asunto sub examine, no fueron expuestos argumentos tendientes a enervar las consideraciones de primera instancia así que, en vista de que la decisión de primer grado amerita ser confirmada en este particular, se impone que el Despacho ordene las costas en la segunda instancia y agencias en derecho25, para lo cual se tomará en consideración que, al abrirse la segunda instancia, la parte ejecutante debió atender la vigilancia del proceso conforme con el numeral 8° del artículo 365 del CGP.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Despacho No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 18 de julio de 2024 por medio del cual, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama negó la medida cautelar de embargo y retención sobre los dineros y productos registrados con el NIT. 860.525.148-5 en la cuenta corriente número 309-00820-9 del Banco BBVA, conforme con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte ejecutante a quien se resolvió desfavorablemente el recurso de apelación y, en favor de la parte ejecutada.
TERCERO: CONDENAR por agencias en derecho al equivalente a 1 salario mínimo legal mensual vigente, a cargo de la parte ejecutante y en favor de la parte ejecutada.
CUARTO: En firme este proveído, por Secretaría devolver las presentes diligencias al juzgado de origen, previas las anotaciones del caso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado 25 Acuerdo No. PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”.