REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN CUARTA Magistrado Ponente DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Tunja, veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) NULIDAD ELECTORAL DEMANDANTE: RUBÉN DARÍO CALIXTO RAMÍREZ DEMANDADO: FREDY ARMANDO TOCARRUNCHO (Personero de Cómbita) VINCULADO: MUNICIPIO DE CÓMBITA – CONCEJO MUNICIPAL RADICACIÓN: 15001 23 33 000 2024 00142 001 La Sala profiere SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA en el asunto de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1.1.- La demanda2. 1. En ejercicio del medio de control de nulidad electoral, el demandante acusó de nulidad la Resolución No. 004 de 10 de enero de 2024, mediante la cual, el Concejo municipal de Cómbita eligió a Fredy Armando Tocarruncho como personero municipal para el cuatrienio 2024- 2028, y que, en consecuencia, se ordene realizar un nuevo proceso de convocatoria y elección. 2.
En criterio de la parte demandante, el acto se encuentra viciado de nulidad por infracción de las normas en que debía fundarse, desviación de las atribuciones de quien lo expidió, falsa motivación, falta de competencia y expedición irregular. Y es así porque, el acto que dispuso la apertura de la convocatoria no fue suscrito por la mesa directiva como lo ordenan los artículos 83 de la Ley 136 de 1994, 2.2.27.2 del Decreto 1083 de 2015 y 24 del acuerdo 017 del 23 de noviembre de 2020, por el cual se expidió el reglamento interno de la corporación, previa autorización de la plenaria.
El incumplimiento de dicho mandato vulnera el debido proceso y los principios de selección objetiva, mérito, igualdad de oportunidades, publicidad, transparencia, imparcialidad, eficiencia, eficacia, moralidad, economía, celeridad y publicidad, porque se trata de la norma reguladora del procedimiento a seguir durante el concurso y elección. Por ende, debe emanar directamente de la mesa directiva como órgano de dirección y de gobierno, y no de la voluntad o arbitrio exclusivo del presidente, quien “(…) se apropió de la totalidad del trámite de la 1. https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=150012333000202400142001500123 2.
Índice 3 – SAMAI, subsanación: Índice 10 - SAMAI. NULIDAD ELECTORAL SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA 15001233300020240014200 2 convocatoria (…) para concentrar en su nombre todas las facultades que son propias de la mesa directiva” y vulneró el principio de responsabilidad “(…) (…) en cuanto que este principio establece que los servidores públicos están limitados en sus actuaciones al cumplimiento de la constitución, la ley y las normas reglamentarias y responden por acción, omisión y extralimitación de funciones”. 1.2.- La oposición y las excepciones. 3.
El personero demandado3 alegó que el acto de elección atendió la normativa que rige el procedimiento. Adujo que, como se afirmó en la demanda, el acto de convocatoria fue suscrito formalmente por el presidente del concejo. Sin embargo, dicho servidor lo hizo en cumplimiento del mandato legal de elección del cargo de personero municipal, y en pleno ejercicio de las funciones que, por virtud del artículo 9º de la Ley 489 de 1998, le fueron delegadas por la plenaria, ante la negativa de los restantes miembros de la mesa directiva para adelantar el proceso de selección, y quienes “(…) manifestaron en todo momento y lugar su intención de no participar en el concurso realizado por los miembros de la Corporación, con la intención de torpedear el proceso”.
Motivo ante el cual, la plenaria facultó directamente al presidente para surtir, en su nombre, el proceso de selección, por tratarse de una obligación constitucional. Ante las circunstancias, y con el objeto de legitimar la actuación, la plenaria participó activamente en todas las etapas del proceso, a efectos de dar cabal cumplimiento a las etapas reguladas en el Decreto 1083 de 2015.
En todo caso, la inobservancia de formalidades accidentales no puede dar lugar a la ilegalidad del acto enjuiciado. 4. El concejo municipal4 también señaló que, los entonces integrantes de la mesa directiva manifestaron públicamente su decisión de no participar dentro del proceso de selección “(…) por no haberse adelantado con la ESAP.”.
Por tal motivo, el acto de convocatoria fue expedido por el presidente del concejo, en nombre de la mesa directiva y en representación de toda la corporación, facultado por la plenaria. Reiteró los argumentos de defensa expuestos por el demandado. 5. Por su parte, el municipio de Cómbita5 indicó que no intervino dentro de la elección del demandado, y que la misma se produjo en virtud de la independencia y autonomía que se reconoce constitucional y legalmente a los concejos municipales.
Por lo tanto, no le corresponde inmiscuirse en competencias que no le son inherentes. 1.3.- Alegatos de conclusión. 6. La parte demandante6 reiteró que el presidente del concejo extralimitó sus funciones para ejercer aquellas atribuidas a la mesa directiva, a quien correspondía expedir el acuerdo de la convocatoria conforme lo prevé el artículo 2.2.27.2 del Decreto 1083 de 2015 y el reglamento interno de la corporación. Empero, fue reglamentada 3.
Índice 34 – SAMAI. 4. Índice 35 – SAMAI. 5. Índice 36 – SAMAI. 6. Índice 60 – SAMAI. NULIDAD ELECTORAL SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA 15001233300020240014200 3 exclusivamente por el presidente, sin tener competencia para ello y sin autorización o participación de los vicepresidentes integrantes de la mesa directiva. 7. El personero demandado7 insistió en la ausencia de legitimación en causa por activa y caducidad del medio de control, en el entendido que la demanda fue presentada nuevamente por una persona jurídica y luego subsanada por una persona natural sin acreditar condición de ciudadano. Sostuvo que, la ausencia de firma de los dos integrantes restantes de la mesa directiva en el acuerdo de convocatoria no se tradujo en la inobservancia de los requisitos legales del proceso.
Y fue así porque, como los entonces vicepresidentes manifestaron inequívocamente su intención de no participar en el proceso de selección, en ejercicio de delegación de funciones -Art. 9º Ley 489/1998-, la plenaria autorizó al presidente para expedir la convocatoria. Por lo cual, no se configura la falta de competencia alegada en la demanda ni vicio en el acto de elección. 8.
El municipio de Cómbita8 aseveró que, el acto de convocatoria fue suscrito unilateralmente por el presidente del concejo, sin competencia para ello. Y abrogarse tal atribución contradice la normatividad legal que la asignó en la mesa directiva. Adujo que, la eventual autorización para realizar el concurso podría devenir de la plenaria a la mesa directiva, pero lo fue al presidente, y mal podría entenderse que aquel “(…) está revestido de esta facultad pues ello generaría sin lugar a dudas un vicio en el acto administrativo por falta de competencia de quién lo suscribe (…)”. 9.
Los demás sujetos procesales guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1.- Competencia. 10. En los términos del literal a) del numeral 6º del artículo 151 el CPACA y del artículo 125 ibidem, esta Sala de Decisión es competente para conocer y decidir el caso mediante sentencia de única instancia, toda vez que se trata de la nulidad de la elección de un personero municipal de un municipio con menos de setenta mil (70.000) habitantes (Cómbita – Boyacá), según lo certificado por el DANE9: 11.
Y de acuerdo con la última proyección efectuada por el DANE10, para 2024, se estimó una población de 14.040 habitantes en el municipio de Cómbita. 7. Índice 61 – SAMAI. 8. Índice 62 – SAMAI. 9. DANE - Proyecciones de población 10. DANE - Proyecciones de población NULIDAD ELECTORAL SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA 15001233300020240014200 4 2.2.- Cuestión previa – Solicitud de incidente de nulidad. 12.
En escrito radicado el pasado 19 de septiembre11, el apoderado del demandado presentó “solicitud de nulidad procesal” de lo actuado, por violación de los derechos de defensa y audiencia. Invocó la causal prevista en el artículo 133.5 del CGP: “Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria.”.
Transcribió aparte jurisprudencial que menciona las garantías mínimas del debido proceso probatorio. 13. Según el artículo 284 del CPACA, norma especial en asuntos electorales: “Las nulidades de carácter procesal se regirán por lo dispuesto en el artículo 207 de este Código. La formulación extemporánea de nulidades se rechazará de plano y se tendrá como conducta dilatoria del proceso.
Contra el auto que rechaza de plano una nulidad procesal no habrá recursos.” (Se resalta). Conforme a los artículos 208 ibidem, 128 A 130 del CGP, las nulidades del proceso se tramitarán como incidente, que deberá proponerse con base en “(…) los motivos existentes al tiempo de su iniciación (…)” (se resalta) y podrá rechazarse de plano cuando se promueva en forma extemporánea.
Su interposición no suspende el curso del proceso. A su turno, el artículo 135 ibidem señala que no podrá alegar nulidad quien, sin proponerla, haya actuado en el proceso después de su ocurrencia. 14. En el caso de marras, por auto de 31 de julio12 hogaño, entre otras determinaciones, se adoptó el trámite de sentencia anticipada y se negó el decreto de unos testimonios e interrogatorio de parte solicitados por el demandado.
Posteriormente, en proveído de 30 de agosto13 -notificado en estado electrónico del 3 de septiembre14- se decidió el recurso de reposición formulado por el accionado y se confirmó el rechazo de los medios de prueba. En tal sentido, el incidente deviene extemporáneo no solo porque el apoderado del accionado actuó con posterioridad a su ocurrencia, sin proponerlo.
Esto es, cuando el expediente se encontraba en Secretaría en traslado para alegatos de conclusión, sino también porque, se trata de hechos e inconformidades que fueron resueltas de fondo por el Despacho sustanciador vía recurso de reposición, en providencia que se encuentra ejecutoriada e hizo tránsito a cosa juzgada. Además, la petición carece de sustentación porque, en momento alguno explicó -jurídicamente- la razón por la que, a título de nulidad, se omitió el decreto probatorio, o que se trataba de una prueba obligatoria por mandato legal.
Bien es cierto que se negaron unos medios de prueba. Empero, no lo fue por pretermisión imputable al Magistrado sustanciador, sino porque carecían de requisitos formales y sustanciales para su decreto, tales como la enunciación concreta del hecho a probar -en el caso de los testimonios- y las condiciones de conducencia, pertinencia y utilidad -tanto para los testimonios como para el interrogatorio de parte-.
Por tales motivos, se rechaza de plano el incidente de nulidad y se continúa con el trámite procesal. 11. Índice 58 – SAMAI. 12. Índice 17 - SAMAI. 13. Índice 52 - SAMAI. 14. Índice 55-56 - SAMAI. NULIDAD ELECTORAL SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA 15001233300020240014200 5 2.3.- Planteamiento de los problemas jurídicos y tesis de la Sala. 15.
Conforme a lo expuesto en auto del pasado 31 de julio15 en el que se adoptó el trámite de sentencia anticipada, corresponde a la Sala de Decisión dilucidar los siguientes problemas jurídicos: ¿Se configuran o no la caducidad del medio de control y falta de legitimación en causa por activa, propuestas por el personero demandado y el concejo municipal? ¿El acto administrativo electoral contenido en Resolución No. 004 de 10 de enero de 2024, mediante el cual se declaró la elección del demandado se encuentra viciado de nulidad por infracción de las normas en que debía fundarse, desviación de las atribuciones de quien lo expidió, falsa motivación, falta de competencia y expedición irregular, debido a la presunta falta de competencia del presiente de la corporación para suscribir el acto de convocatoria y adelantar el proceso de selección sin participación total de la mesa directiva? 16.
Por tratarse de presupuestos procesales de la acción, en primer lugar, la Sala declarará no configuradas la caducidad y ausencia de legitimación por activa, propuestas por el demandado y el concejo municipal. La primera, en cuanto la demanda se radicó oportunamente, y no hay lugar a entender que el memorial de subsanación hizo las veces de un nuevo escrito.
La segunda, toda vez que el accionante es persona natural. Condición suficiente para interponer el medio de control, sin que le sea exigible acreditar su condición de ciudadano en ejercicio de derechos políticos. 17. En segundo lugar, respecto del fondo del asunto, se declarará la nulidad del acto acusado, toda vez que el acuerdo de la convocatoria no fue expedido por la mesa directiva del concejo, en quien recae dicha competencia legal, sino por el presidente de la Corporación, quien fijó las reglas en que se adelantaría el proceso de selección. Pese a que, ante las inconformidades expuestas por los dos vicepresidentes integrantes de la mesa directiva, el presidente obtuvo aprobación de la mayoría de la plenaria para adelantar el proceso de selección, la Sala considera que tal autorización carece de fundamento jurídico y, so pretexto de ella, no puede desconocerse el imperativo legal que asigna la competencia de expedición del acuerdo de la convocatoria a la mesa directiva.
Aunque el concejo municipal es una misma corporación, debe tenerse en cuenta que, mesa directiva y plenaria corresponden a dos instancias y órganos de decisión distintos, que no pueden abrogarse competencias que por virtud de la Ley le corresponde a cada uno. El hecho que determinados asuntos deban debatirse o autorizarse por tales órganos, no solo respeta el debido proceso de los ciudadanos, sino que garantiza el respeto a los principios de deliberación y representación democrática.
Como esto no ocurrió, el concejo actual deberá surtir un nuevo proceso de selección desde la apertura de la convocatoria, debidamente proferida por la mesa directiva, y no por el presidente, sin perjuicio de la facultad de acudir a universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o 15. Índice 17 - SAMAI. NULIDAD ELECTORAL SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA 15001233300020240014200 6 a entidades especializadas en procesos de selección de personal -Art. 2.2.27.1 Dec. 1083/2015-. 2.4.- Caducidad del medio de control. 18.
El acto electoral demandado se notificó el 10 de enero de 2024, según constancia expedida por la secretaria del concejo municipal. Como la demanda se radicó inicialmente ante los juzgados administrativos de Tunja el 21 de febrero siguiente16, según pantallazo adjunto, lo fue dentro de los treinta (30) días exigidos en el literal a) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA: 19.
El personero demandado y el concejo municipal alegaron que se configuró la caducidad del medio de control porque, en principio, la demanda fue presentada -el 21 de febrero de 2024- por una persona jurídica de derecho privado -Veeduría Boyacá sin límites- sin tener legitimación para ello. Como consecuencia de la inadmisión, en su sentir, con el memorial de subsanación radicado el 15 de abril de 2024, se presentó una nueva demanda cuando había fenecido el término de 30 días previsto por el legislador. 20.
En efecto, el Despacho sustanciador inadmitió la demanda, entre otros aspectos, porque fue entablada por una veeduría ciudadana, cuya naturaleza no es ejercer control al poder político, sino efectuar vigilancia sobre la gestión pública, los resultados de la misma y la prestación de los servicios públicos “(…) en aquellos ámbitos, aspectos y niveles en los que en forma total o mayoritaria se empleen los recursos públicos.”, tal como se desprende de los artículos 270 constitucional, 100 de la Ley 134 de 199417, 1º, 4º a 6º, 15, 17 y 18 de la Ley 850 de 200318, y específicamente del artículo 2º de la Resolución No. 018 de 2021, mediante la cual la Personería de Tunja reconoció la inscripción y registro de dicha veeduría. Razón por la cual, en la subsanación, se informó que la causa era entablada por el accionante en nombre propio y no por la veeduría. En tal sentido, se procedió con la respectiva admisión. 21.
Así las cosas, como lo decantó recientemente la Sección Quinta del Consejo de Estado en asunto similar19, la Sala precisa que no entiende que se trate de la radicación de una nueva demanda, ni de su reforma, para que se vea afectada por el término de caducidad. Sino que, con la subsanación, el demandante aclaró que interponía la acción en su nombre, puesto que, como se indicó en el auto de inadmisión, el objeto de la vigilancia de la veeduría que representaba no se relaciona con el control político.
Adicionalmente, tampoco se desconoce que, como lo instituye el artículo 139 del CPACA, la acción electoral puede ser 16. https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=150013333014202400027001500133 17. Estatutaria de los mecanismos de participación popular. 18. “Por la cual se reglamentan las veedurías ciudadanas.”. 19.
Consejo de Estado. Sección Quinta. Auto de 6 de junio de 2024. Exp: 15001-23-33-000-2023-00457-01. NULIDAD ELECTORAL SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA 15001233300020240014200 7 entablada por cualquier persona, y la disposición no distingue que se trate de persona natural o jurídica. Por lo tanto, no es dable concluir que, al momento de presentar la subsanación, había operado la caducidad del medio de control. 22.
Como la demanda fue admitida, el apoderado actor entabló acción de tutela en contra de dicha decisión, donde también invocó los argumentos relativos a la operancia de la caducidad. No obstante, en sentencias de 28 de junio20 y 9 de agosto de 202421, el Consejo de Estado negó el amparo y declaró la improcedencia de la acción, respectivamente.
Para el efecto, aseveró que “(…) la decisión cuestionada resulta razonable y no vulnera los derechos fundamentales de las partes; por el contrario, tal y como lo manifestó el magistrado sustanciador de la providencia cuestionada, con el fin de respetar la garantía constitucional de acceso a la administración de justicia, ante la aclaración de la parte demandante, según la cual comparecía al proceso como persona natural, y al observar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 162 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, lo procedente en ese caso era admitir la demanda.”. 23.
Por lo expuesto, se declarará no configurada la caducidad propuesta por el demandado y el concejo de Cómbita. 2.5.- Legitimación por activa. 24. El demandado y el concejo municipal alegaron que “(…) la Veeduría no tenía la capacidad de ser demandante dentro del proceso de la referencia, y, para que su representante legal pudiera ejercer dicha prerrogativa como ciudadano debería acreditar (…)” ser ciudadano colombiano en ejercicio de derechos políticos. 25.
Valga aclarar que, a partir de la subsanación y posterior admisión de la demanda, el único accionante es Rubén Darío Calixto Ramírez y no la Veeduría Boyacá sin Límites. Adicionalmente, como lo decantó la Sección Quinta en providencia del pasado 6 de junio22, i) las personas jurídicas sí tienen legitimación en causa para entablar el medio de control de nulidad electoral, ii) la presentación de la cédula de ciudadanía de la persona natural demandante no es requisito de admisibilidad, y iii) para la interposición del medio de control no se requiere acreditar la condición de ciudadano, sino, simplemente la de ser persona, tal como se desprende del artículo 139 del CPACA. 26.
El apoderado actor entabló acción de tutela en la que también expresó inconformidad por la admisión de la demanda, al ser presentada, en su criterio, con falta de legitimación. Como se reseñó, en sentencias de 28 de junio23 y 9 de agosto de 202424, el Consejo de Estado negó el amparo y declaró la improcedencia de la acción, respectivamente.
Para el efecto, aseveró que “(…) el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011 se refiere expresamente a la condición de cualquier «persona» como legitimada para la interposición del medio de control de nulidad electoral, y no de ciudadano (…) 20. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Exp: 11001-03-15-000-2024-02754-00. C.P. María Adriana Marín. 21.
Consejo de Estado. Sección Primera. Exp: 11001-03-15-000-2024-02754-01. C.P. Germán Eduardo Osorio Cifuentes. 22. Consejo de Estado. Sección Quinta. Auto de 6 de junio de 2024. Exp: 15001-23-33-000-2023-00457-01. 23. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Exp: 11001-03-15-000-2024-02754-00. C.P. María Adriana Marín. 24. Consejo de Estado.
Sección Primera. Exp: 11001-03-15-000-2024-02754-01. C.P. Germán Eduardo Osorio Cifuentes. NULIDAD ELECTORAL SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA 15001233300020240014200 8 por lo que, incluso, se aceptaría que una persona jurídica, actuando a través de sus representantes legales, acuda a la jurisdicción en defensa de la legalidad demandando un acto electoral.”.
En tal sentido, no prospera la alegada ausencia de legitimación por activa. 2.6.- Reglas que rigen el proceso de elección del personero municipal. 27. El artículo 313.8 Constitucional prevé que a los Concejos corresponde “Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta determine.” Consecuentemente, mediante la Ley 136 de 199425, el legislador desarrolló la anterior disposición al estipular en el artículo 170 que “A partir de 1995, los personeros serán elegidos por el Concejo Municipal o Distrital, en los primeros diez (10) días del mes de enero del año respectivo, para períodos de tres años, que se iniciarán el primero de marzo y concluirán el último día de febrero.”.
Posteriormente, a través de la Ley 1031 de 2006 fue modificado el periodo institucional de los personeros municipales y distritales para establecerlo en cuatro (4) años. 28. Con la entrada en vigor de la Ley 1551 de 201226, se exigió que, para efectos de elegir personeros debía ser adelantado concurso de méritos, tal como quedó establecido en su artículo 35 -que modificó el artículo 170 de la Ley 136 de 1994-: “Elección. Los Concejos Municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos, de conformidad con la ley vigente.
Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año.”. (Resalta la Sala) 29. En esos términos, la norma referida limitó la discrecionalidad con que contaban inicialmente los concejos municipales o distritales para elegir personeros, pues en adelante es necesario evacuar todo un proceso de selección del citado servidor público.
Al respecto, en sentencia C-105 de 2013, que efectuó al análisis de constitucionalidad de la citada disposición, la Corte Constitucional sostuvo que: “(…) el concurso para la provisión de cargos de servidores públicos que no son de carrera se encuentra avalado en virtud del reconocimiento constitucional explícito y en razón de los fines estatales y los derechos fundamentales por cuya realización propende.
(…) De este modo, los concursos previstos en la ley deben conformarse como procedimientos abiertos en los que cualquier persona que cumpla los requisitos de ley tenga la posibilidad efectiva de participar y en los que los concejos no tengan la facultad, ni directa, ni indirecta, de definir previamente un repertorio cerrado de candidatos.
Es decir, debe existir una convocatoria pública que permita conocer de la existencia del proceso de selección, así como las condiciones para el acceso al mismo. De igual modo, tanto los exámenes de oposición como la 25. “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”. 26 “Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”.
NULIDAD ELECTORAL SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA 15001233300020240014200 9 valoración del mérito deben tener por objeto directo la identificación de los candidatos que se ajustan al perfil específico del personero. Esto significa, por un lado, que los criterios de valoración de la experiencia y de la preparación académica y profesional deben tener una relación directa y estrecha con las actividades y funciones a ser desplegadas por los servidores públicos y, por otro, que la fase de oposición debe responder a criterios objetivos que permitan determinar con un alto nivel de certeza las habilidades y destrezas de los participantes.
Por lo demás, la oposición y el mérito deben tener el mayor peso relativo dentro del concurso, de modo que la valoración subjetiva a través de mecanismos como las entrevistas, constituya tan solo un factor accesorio y secundario de la selección. Finalmente, el diseño del procedimiento debe asegurar su publicidad, así como que las decisiones adoptadas dentro del mismo puedan ser controvertidas, debatidas y solventadas en el marco del procedimiento, independientemente de la vía judicial.
En otras palabras, estas “reglas del juego”, en tanto aseguran la transparencia del proceso de selección, tornan innecesaria la medida legislativa que restringe la facultad de los concejos. Tratándose entonces de un procedimiento reglado, tanto la imparcialidad del órgano que efectúa la designación, con la independencia del personero elegido, pueden ser garantizadas sin menoscabo de la autonomía de las entidades territoriales y sin menoscabo de las competencias de los concejos.” (Se resalta). 30.
Posteriormente, el Decreto 2485 de 2014, reglamentó y fijó los estándares mínimos relacionados con el concurso público y abierto para la elección de personeros municipales y distritales, consignados y recogidos en el Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015. El artículo 1º del Decreto 2485 estableció que los personeros serán elegidos de la lista que resulte del proceso de selección público y abierto adelantado por cada concejo municipal o distrital.
Los artículos 2º y ss ibidem (compilados en el 2.2.27.2 y ss - Dec 1083/15) indicaron las etapas a surtir en el concurso de méritos para la elección de personeros, así: “Artículo 2.2.27.2. Etapas del concurso público de méritos para la elección de personeros. El concurso público de méritos para la elección de personeros tendrá como mínimo las siguientes etapas: a) Convocatoria.
La convocatoria, deberá ser suscrita por la Mesa Directiva del Concejo Municipal o Distrital, previa autorización de la Plenaria de la corporación. La convocatoria es norma reguladora de todo el concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para su realización y a los participantes. Contendrá el reglamento del concurso, las etapas que deben surtirse y el procedimiento administrativo orientado a garantizar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad en el proceso de elección. La convocatoria deberá contener, por lo menos, la siguiente información: fecha de fijación; denominación, código y grado; salario; lugar de trabajo; lugar, fecha y hora de inscripciones; fecha de publicación de lista de admitidos y no admitidos; trámite de reclamaciones y recursos procedentes; fecha, hora y lugar de la prueba de conocimientos; pruebas que se aplicarán, indicando el carácter de la prueba, el puntaje mínimo aprobatorio y el valor dentro del concurso; fecha de publicación de los resultados del concurso; los requisitos para el desempeño del cargo, que en ningún caso podrán ser NULIDAD ELECTORAL SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA 15001233300020240014200 10 diferentes a los establecidos en la Ley 1551 de 2012; y funciones y condiciones adicionales que se consideren pertinentes para el proceso. b) Reclutamiento.
Esta etapa tiene como objetivo atraer e inscribir el mayor número de aspirantes que reúna los requisitos para el desempeño del empleo objeto del concurso. c) Pruebas. Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes, así como establecer una clasificación de los candidatos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con efectividad las funciones del empleo.
El proceso público de méritos para la elección del personero deberá comprender la aplicación de las siguientes pruebas: 1. Prueba de conocimientos académicos, la cual tendrá el valor que se fije en la convocatoria, que no podrá ser inferior al 60% respecto del total del concurso. 2. Prueba que evalúe las competencias laborales. 3.
Valoración de los estudios y experiencia que sobrepasen los requisitos del empleo, la cual tendrá el valor que se fije en la convocatoria. 4. Entrevista, la cual tendrá un valor no superior del 10%, sobre un total de valoración del concurso.” (Se resalta). 31. El artículo 2.2.27.4 ibidem señaló que, una vez obtenidos los resultados de las pruebas, el concejo municipal elaboraría en estricto orden de mérito la lista de elegibles, con la que se cubriría la vacante del empleo de personero, con quien ocupara el primer lugar.
Y, en el artículo 2.2.27.6 se dotó a los concejos municipales de la facultad de suscribir convenios interadministrativos para la realización de los concursos de personeros, con organismos especializados, técnicos e independientes. III. ESTUDIO Y SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO 3.1.- Hechos acreditados. 32. Conforme a las documentales que reposan dentro del expediente se acredita que: - Para el año 2023, fungían como integrantes de la mesa directiva los concejales Héctor Silvino Rodríguez -Presidente-, Nelson Alejandro García -Primer vicepresidente- y María Nelcy García -Segundo vicepresidente-27. - Según Acta No. 10828, en sesión plenaria de 8 de noviembre de 2023, el concejo de Cómbita integrado por once (11) concejales deliberó sobre las condiciones en que debía surtirse la selección del personero municipal.
Del debate, se destaca lo siguiente: 27. Índice 3 – SAMAI. 28. Índice 3 – SAMAI. NULIDAD ELECTORAL SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA 15001233300020240014200 11 - La mayoría de la plenaria votó a favor de adelantar el proceso de selección del personero por cuenta propia y sin acompañamiento de la Procuraduría General de la Nación. - El vicepresidente Nelson Alejandro García expresó preocupación porque no se había iniciado el proceso meritocrático y consideraba que los miembros de la corporación no tenían conocimientos suficientes para llevar adelante el trámite.
Expuso que rechazaba “(…) las afirmaciones donde -el presidente- indica que los 11 concejales en pleno van a adelantar el proceso de selección del personero.”, que, en su criterio, la plenaria no podía facultar al presidente para que “(…) él adelantara cualquier acto administrativo para llevar a cabo la selección del personero (…) esa proposición (…) no tenía piso jurídico y que era institucional porque la mesa directiva está compuesta por tres integrantes no solamente por el señor presidente (…) ninguna proposición está por encima de la ley y el reglamento interno (…).” (Se resalta).
Votó a favor de acudir a una entidad idónea. - El presidente Héctor Silvino Rodríguez respondió que “(…) acá vamos a adelantar el proceso y lo vamos a hacer la plenaria van a tener la participación y vamos a iniciar en su momento y estamos en los tiempos posibles y acordes a la ley (…)”. - El concejal Arley Saavedra expuso que se oponía a adelantar el proceso por parte de la plenaria y solicitó “(…) se busque una entidad idónea para la selección del personal que no se va a hacer a dedo como hace 4 años donde tenían las preguntas y las respuestas y ellos mismos calificaban (…) y por favor señor presidente para que someta la proposición a votación y la proposición exacta es que se busque una entidad idónea para la selección del personal gracias.”.
Añadió que “(…) quede muy claro acá que son intereses económicos que tienen los concejales para dejar al mismo personero que está el día de hoy y que no quieren hacer la elección legal con una entidad idónea que en la ESAP es totalmente gratis (…) vemos que existe un vicio real donde siete concejales están a favor de que se haga a dedo como se hizo en el 2020, donde ellos mismos van a hacer las preguntas, las respuestas y van a calificar y seguramente va a quedar la persona que ellos quieren como personero.”. - La vicepresidente María Nelcy García votó a favor de acudir a una entidad idónea y se opuso a realizar por cuenta propia el proceso de selección. - El concejal Juan Manuel Mora aclaró que “(…) la proposición es que se el concejo municipal en pleno tramite todas las etapas pertinentes para realizar el concurso mérito abierto y de méritos para el proceso de selección del personero municipal.”. - Mediante Resolución No. 112 de 14 de noviembre de 2023, suscrita por el presidente del concejo de Cómbita Héctor Silvino Rodríguez se expidió acuerdo de convocatoria y se reglamentó el concurso público de méritos para proveer el cargo de personero municipal.
Para lo que importa al caso, dentro de sus motivaciones se NULIDAD ELECTORAL SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA 15001233300020240014200 12 expuso: - Surtidas las fases de admisión -Resoluciones No. 117 y 118 de diciembre de 2023-, publicación de resultados de pruebas de conocimientos -Resoluciones No. 122 y 149 de 7 y 21 de diciembre de 2023-, competencias laborales -Resoluciones No. 137 y 146 de 13 y 19 de diciembre de 2023- y entrevista -Resolución No. 001 de 3 de enero de 2024-, expedición de resultados definitivos -Resoluciones No. 143, 144 y 154 de 12, 15 y 28 de diciembre de 2023- y listado de elegibles - Resolución No. 003 de 9 de enero de 2024-, por Resolución No. 004 de 10 de enero de 2024, el concejo municipal de Cómbita eligió al demandado como personero municipal, por ocupar el primer lugar en orden de elegibilidad. 3.2.- Análisis de la Sala. 33.
Para efectos de resolver los problemas jurídicos se recuerda que, es carga de la parte demandante desvirtuar la presunción constitucional y legal que recae sobre los actos administrativos. Y, por ende, demostrar la configuración de los cargos de nulidad formulados en su contra. Para ello se memora que, la infracción de normas en debía fundarse el acto cuya anulación depreca el demandante, como causal de nulidad de actos administrativos consiste en “(…) la violación de normas superiores i) por su falta de aplicación, ii) por aplicación indebida o iii) por interpretación errónea.
(…) se infringe de manera directa la ley, por falta de aplicación, cuando se ignora la existencia de la norma, o porque a pesar de conocerla, no se aplica a la solución del caso. En cuanto a la aplicación indebida, señaló que se presenta cuando el precepto que se hace valer se usa o aplica a pesar de no ser el pertinente para resolver el asunto.
Y, sostuvo que se presenta una interpretación errónea, cuando se le asigna a la norma un sentido o alcance que NULIDAD ELECTORAL SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA 15001233300020240014200 13 no le corresponde.”29. La desviación de poder se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la Administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse, y es concebida “(…) generalmente en dos grandes grupos: aquellos casos en que i) el acto o contrato administrativo es ajeno a cualquier interés público —venganza personal, motivación política, interés de un tercero o del propio funcionario; y, ii) el acto o contrato es adoptado en desarrollo de un interés público, pero que no es aquel para el cual le fue conferida competencia a quien lo expide o celebra;
(…)”30. La prueba de esta causal, por el ejercicio de una potestad discrecional en cabeza del agente estatal, se exige acreditar “(…) comportamientos suyos que lo hayan llevado a un determinado proceder para que quede claramente definida la relación de causalidad entre el acto administrativo y el motivo que lo produjo. (…). De tal suerte que, cuando exista contrariedad entre el fin perseguido por la ley y el obtenido por el autor del acto, se configura esta causal de ilegalidad.”31. 34.
A su turno, la falsa motivación tiene lugar cuando “i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la Administración Pública, ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien por error o por razones engañosas o simuladas, iii) el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen y iv) los motivos que sirven de fundamento al acto no justifican la decisión.”32.
Mientras que, la falta de motivación corresponde a la carencia de razones de derecho que sustenten la respectiva decisión administrativa. Frente a la falta de competencia, recientemente se reiteró que: “La competencia, entendida como la atribución dada a los sujetos públicos para actuar como legítimo portador de la voluntad administrativa, no solo constituye, dentro de la dogmática jurídica, un elemento de la estructura del acto administrativo, sino un fundamento del Estado constitucional y democrático de derecho, en tanto que da validez y legitima la acción de las autoridades.
(…) Este presupuesto procesal tiene sus raíces en un principio medular del Estado demoliberal propio del siglo XVIII, producto de la revolución francesa, el principio de legalidad, según el cual, todo acto que emane del Estado debe estar regido por la ley y no por la voluntad o arbitrio de las personas. En nuestra Carta Política de 1991, este principio fue consagrado en varias disposiciones, como límite al ejercicio del poder político, que busca proscribir todo tipo de actos arbitrarios o contrarios a derecho, para garantizar la vigencia de un orden político, económico y social justo.
Así entonces, se afirma por la doctrina y la jurisprudencia que la competencia es un concepto que se refiere a la titularidad de una determinada potestad, la cual es fijada por el ordenamiento jurídico, toda vez que es el propio derecho el que prescribe el modo, forma y condiciones de producción de las normas jurídicas y su ejercicio por parte de los órganos públicos. 29.
Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia de 29 de julio de 2021. Exp: 11001-03-27-000-2020-0017-00 (25346). C.P. Myriam Stella Gutiérrez. 30. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 6 de abril de 2017. Exp: 27001-23-31-000-2011- 00088-01. C.P. Sandra Lisset Ibarra. 31. Ibidem. 32. Consejo de Estado. Sección Tercera.
Subsección C. Sentencia de 30 de septiembre de 2019. Exp: 05001-23-31-000- 2001-00780-01 (46239). C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. NULIDAD ELECTORAL SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA 15001233300020240014200 14 Así las cosas, se tiene que, la competencia es expresa, por lo que debe estar prescrita en la ley, lo que implica que no se presume, ni puede deducirse por analogía; es improrrogable, esto es, que no puede ser renunciada ni extendida, sea por acuerdo entre particulares o entre ellos y la administración, y es indelegable, lo que significa que las autoridades no pueden despojarse de una atribución, sino por autorización expresa de la ley.
De observarse lo anterior, se tendrá que la competencia ejercida o atribuida se cumplió de forma adecuada; en caso contrario, el acto jurídico producido estaría afectado de un vicio invalidante que acarrea su nulidad.”33. (Se resalta). 35. Y, la expedición irregular se estructura cuando en el proceso de formación del acto administrativo definitivo se desconocen formalidades legales o el procedimiento para su adopción, al punto que el vicio afecte su validez.
Razón por la cual, la parte demandante deberá acreditar que los eventuales defectos tienen tal trascendencia, que pueden afectar el sentido de la decisión. Por ello, no cualquier irregularidad puede afectar la validez del acto electoral, ya que las formas y procedimientos están concebidas como mecanismos para materializar la prevalencia del derecho sustancial.
Al respecto, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha indicado que: “La exigencia de formalidades en la adopción de una decisión de fondo obedece a la necesidad de dotar de seguridad jurídica tanto al administrado como a la propia administración, en la medida en que se garantiza al primero que la autoridad estatal actúa con sujeción a un trámite objetivamente reglado, que, a su vez, impedirá la existencia de arbitrariedades.
(…) Como quedó explicado con antelación, el vicio de expedición irregular como causal de nulidad del acto administrativo se configura cuando la decisión de la administración vulnera las normas de orden adjetivo que establecen el procedimiento para su formación, y dicha anomalía es trascendental para la decisión final. (…) A partir de lo anterior, para la Sala es claro que la irregularidad que precedió el desarrollo de la prueba de entrevista reviste una connotación de gravedad que definitivamente perturbó la legalidad del acto, en consideración a que es la propia legislación la que prevé la consecuencia jurídica del incumplimiento de la exigencia de contar con la habilitación legal previamente al ejercicio de la competencia para elegir al personero.
(…) omisión que se traduce en la pretermisión de una etapa que, por expresa disposición legal, es fundamental y forma parte del proceso de elección de personeros.”34 (Se resalta). 36. Por lo tanto, cuando se alega que un acto administrativo fue expedido en forma irregular ha de acreditarse que, no solo se desatendió 33. Consejo de Estado.
Sección Quinta. Sentencia de 7 de marzo de 2024. Exp: 11001-03-28-000-2023-00057-00. C.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 34. Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia de 22 de junio de 2023. Exp: 15001-23-33-000-2022-00600-02. C.P. Carlos Enrique Moreno. NULIDAD ELECTORAL SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA 15001233300020240014200 15 el procedimiento legal previsto para la adopción del acto electoral, sino que, los defectos en el trámite fueron de tal entidad que afectaron el sentido de la decisión y tuvieron incidencia en el resultado35, al punto que, se hubiera producido una elección distinta o se hubieran vulnerado derechos fundamentales de los participantes.
Por ello, no cualquier irregularidad puede afectar la validez del acto administrativo, pues las formas no son un fin en sí mismo, sino un medio para materializar el derecho objetivo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 228 de la Constitución Política, que consagra la prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental36. Es así como “Una irregularidad acaecida en el curso de un procedimiento administrativo se considera como sustancial, cuando incide en la decisión de fondo que culmina con la actuación administrativa, contrariando los derechos fundamentales del administrado, es decir, que de no haber existido tal irregularidad, el acto administrativo que define la situación jurídica debatida hubiese tenido un sentido sustancialmente diferente.
Por el contrario, las irregularidades o vicios, que no afectan el fondo del asunto discutido, esto es, que de no haber ocurrido, la decisión definitiva hubiese sido en igual sentido, no tienen la relevancia para generar la nulidad del mismo, pues esto no desconoce la finalidad del debido proceso administrativo, es decir, la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos. No toda irregularidad acaecida dentro del procedimiento administrativo o inobservancia de los requisitos formales por parte de la administración pública constituye por sí sola, un motivo para declarar la nulidad de los actos administrativos producto de una actuación administrativa.
Estos solo podrán ser anulados, cuando los vicios dentro del procedimiento impliquen el desconocimiento de las garantías fundamentales de quien pueda resultar afectado con su expedición, es decir, que la nulidad de un acto administrativo por desconocimiento del debido proceso administrativo puede ser decretada únicamente cuando dentro del proceso para su expedición se presenten irregularidades sustanciales o esenciales, que afecten las garantías constitucionales del administrado.”37 (Se resalta). 37.
Sobre el punto, en caso similar, en sentencia de 12 de julio de 2022, este Tribunal -en Sala Primera de Decisión- también puntualizó que, aquellos vicios que recaigan sobre los actos de trámite o preparatorios - como el de apertura de la convocatoria- pueden afectar la validez del acto de elección. Sin embargo “(…) el Consejo de Estado reconoce que (…) serán analizados por el fallador en la sentencia y allí determinará la incidencia de tales irregularidades.” 38. 38.
Con fundamento en lo anterior, la Sala abordará el principal cargo de nulidad sobre el que se estructuran las pretensiones de anulación. Es decir, la falta de competencia del presidente del concejo para expedir el acuerdo de convocatoria y regular motu proprio el proceso de selección. 35. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.
Sentencia del 3 de noviembre de 2016, Rad. 11001-03-28-000-2016-00023-00. M.P. Rocío Araújo Oñate. 36. Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia de 4 de noviembre de 2021. Exp. 11001-03-28-000-2019-00059-00. C.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 37. Consejo de Estado. Sección segunda. Sentencia de 11 de abril de 2019. Exp: 05001-23-33-000-2014-02189-01.
C.P. Sandra Lisseth Ibarra. 38. Tribunal Administrativo de Boyacá. Sala Primera de Decisión. Sentencia de 12 de julio de 2022. Exp: 15001-33-33-000- 2021-00190-02. M.P. Fabio Iván Afanador García. NULIDAD ELECTORAL SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA 15001233300020240014200 16 3.2.1.- Competencia de la mesa directiva para regular la convocatoria. 39.
En la demanda se sostuvo que, como lo ordenan los artículos 83 de la Ley 136 de 1994, 2.2.27.2 del Decreto 1083 de 2015 y 24 del acuerdo 017 del 23 de noviembre de 2020, por el cual se expidió el reglamento interno del concejo de Cómbita, el acuerdo de la convocatoria debió ser expedido por la mesa directiva y no por el presidente del concejo municipal, toda vez que se trata de una competencia asignada al órgano de gobierno y no al presidente de la corporación. 40.
No hay lugar a equívoco que, como lo indican las disposiciones señaladas en el párrafo anterior, por mandato expreso contenido en el artículo 2.2.27.2 del Decreto 1083 de 2015, la convocatoria al concurso de personero municipal “(…) deberá ser suscrita por la Mesa Directiva del Concejo Municipal (…), previa autorización de la Plenaria de la corporación.” (Se resalta).
Del acervo documental se extrae que, como se afirmó en la demanda y fue aceptado por el demandado y el propio concejo municipal, se acreditó que, producto de las deliberaciones de la plenaria en sesión de 8 de noviembre de 2023, la mayoría autorizó al presidente del concejo para reglamentar el proceso de selección del personero municipal y expedir el acuerdo que reguló en su integridad el proceso, tal como se observa en la Resolución No. 112 de 2023, suscrita por el presidente de la corporación, sin participación de los vicepresidentes miembros de la mesa directiva.
Lo que, prima facie demuestra con suficiencia que el acto no fue expedido -formalmente- por el órgano competente. 41. Sin embargo, como lo advirtió esta Sala de decisión en la providencia negó el decreto de la cautela solicitada con la demanda, sería en el fondo del asunto y luego de surtido el debate probatorio, donde se determinarían las condiciones en que tuvo lugar la presunta autorización de la plenaria al presidente del concejo, pues en estos eventos se hace necesario verificar que la decisión de apertura y regulación de la convocatoria “(…) estuviera precedida siquiera, por ejemplo, de la manifestación de aquiescencia o participación activa y positiva de los otros dos integrantes consignada en una Acta levantada en la sesión de la Mesa Directiva convocada para discutir la norma reguladora del concurso de méritos para la selección del personero municipal (…)”39, porque bien puede ocurrir que el acto de convocatoria esté suscrito por el presidente de la corporación, pero con autorización de la mesa directiva.
Y de ser así, no se estructuraría la irregularidad por falta de competencia invocada en la demanda. 42. Visto en detalle el contenido del acta de plenaria llevada a cabo en noviembre de 2023, se extrae con claridad que los vicepresidentes Nelson Alejandro García y María Nelcy García propusieron que el proceso se adelantara en compañía de una institución de educación superior especializada, expresaron que la reglamentación de la 39.
Tribunal Administrativo de Boyacá. Sentencia de segunda instancia de 12 de julio de 2022. Exp: 150013333007202100190-02. NULIDAD ELECTORAL SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA 15001233300020240014200 17 convocatoria debía ser expedida por la mesa directiva y votaron en contra a la proposición relacionada con que el proceso fuera adelantado exclusivamente por el presidente del concejo, por votación de la mayoría de la plenaria.
Y, en efecto, esto último fue lo que ocurrió, toda vez que, como se dijo, el acuerdo de la convocatoria fue expedido por el presidente del concejo sin participación ni manifestación de la voluntad de la mesa directiva -en quien recae la competencia-, antes bien, el presidente expidió el acto de convocatoria y demás actos del concurso, bajo la convicción que contaba con el respaldo de la mayoría de plenaria, quien lo había facultado para adelantar el proceso de selección. Actuación con la cual claramente se desconoció el mandato que impone la regulación del proceso a la mesa directiva y no al presidente. 43.
Contrario a lo alegado por la parte demandada y el concejo municipal, no es cierto que lo anterior constituya una mera irregularidad procedimental que no vicie de nulidad el acto de elección. Por el contrario, se trata de una irregularidad sustancial que vulnera las competencias orgánicas de las instancias del concejo municipal. Su estructuración conllevó a que la convocatoria fuera expedida y regulada por el presidente, sin participación ni manifestación de la voluntad de la mesa directiva como lo impone el ordenamiento jurídico.
Aunque el presidente fue autorizado por la mayoría de la plenaria para expedir el acuerdo de apertura de convocatoria y regular íntegramente todas sus fases, en criterio de la Sala, dicha habilitación no podía desconocer, soslayar y mucho menos, ser contraria al mandato imperativo que recae en la mesa directiva. Es decir que, so pretexto de contar con respaldo de las mayorías, como ocurrió en este caso, el presidente no podía ni puede abrogarse -de facto- una competencia que por virtud de la ley recae exclusivamente en la mesa directiva de la corporación. Esto implicaría que, cada vez que la mesa directiva se oponga a la adopción de alguna de terminación que le corresponde, el presidente acuda a las mayorías de la plenaria para actuar con su autorización. 44.
La Ley 136 de 1994 -Art. 21, 26, 28-, y las disposiciones del reglamento interno del concejo contenido en Acuerdo No. 017 de 23 de noviembre de 2020 -Art. 24, 33-, señalan que hacen parte de la estructura orgánica del concejo municipal: la plenaria: “Conformada por la totalidad de los Concejales de la Corporación, se encuentra facultada para la elección del órgano de dirección y de gobierno denominado Mesa Directiva.
Igualmente, la plenaria de la Corporación elige al Secretario General y los integrantes de las Comisiones Permanentes.” y la mesa directiva: “(…) órgano de dirección y de gobierno. (…) integrada por los siguientes miembros elegidos por la Plenaria de la Corporación para periodos fijos institucionales de un (1) año: Un Presidente, un Primer Vicepresidente y un Segundo Vicepresidente.”.
Así, sobre cada uno de tales órganos recaen funciones y competencias propias de su naturaleza. Por lo que, la abrogación de funciones que no corresponden, constituye una afrenta a la conformación orgánica de la corporación, pues, aun cuando se trate de un solo cuerpo o autoridad, lo cierto es que, dentro de la misma existen instancias u órganos con competencias definidas por la Constitución y la Ley, cuya alteración -so pretexto de contar con apoyo de la mayoría de la plenaria- podría generar responsabilidad del servidor público por NULIDAD ELECTORAL SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA 15001233300020240014200 18 extralimitación, en los términos del artículo 6º constitucional.
Al tratarse de instancias distintas -presidencia y mesa directiva-, la expedición del acuerdo de convocatoria comporta un error de naturaleza orgánica que conduce a determinar que el acto fue adoptado por quien no tenía competencia para ello. Y no basta con argüir, como lo expuso el demandado, que el presidente actuó en delegación de que trata el artículo 9º de la Ley 489 de 1998 porque, para que aquella proceda se requiere acto expreso que en este caso se echa de menos, y, además, la única delegación prevista en el reglamento interno corresponde a aquella que se puede realizar al alcalde municipal. 45.
Adicionalmente, debe resaltarse que, el hecho que el legislador asignara a la mesa directiva la función de expedir el acuerdo y reglamentar la convocatoria para la selección del personero municipal guarda sustento constitucional y atiende al respeto de los principios de deliberación y representación democrática. Como se dijo, la mesa directiva es elegida por la plenaria.
Por tratarse del inicio del periodo constitucional 2024-2027 como en este caso, el presidente será aquel que haya obtenido la mayor votación. En la primera vicepresidencia deberán tener participación el o los partidos o movimientos políticos que se declaren en oposición. Ningún concejal podrá ser reelegido por periodos consecutivos como miembro de la mesa directiva, y ningún partido podrá tener más de un integrante en la mesa directiva, salvo que no exista otro candidato habilitado para ocupar la dignidad o quien tenga derecho renuncie expresamente.
Esto demuestra que, la existencia de la mesa directiva y las funciones que le son inherente no resulta baladí ni de poca trascendencia, dado que en su composición se garantiza la participación política y se asigna la toma de decisiones más importante a un órgano de dirección y manejo que cuenta con representatividad y garantiza la equidad en la adopción de determinaciones propias de las materias a su cargo. 46.
Al respecto, este Tribunal40 y la Sección Quinta del Consejo de Estado41 han decantado que, cuando no se acredita la participación activa de los integrantes de la mesa directiva, y se demuestra que el acuerdo de convocatoria fue expedido por el presidente de la corporación pública, aun cuando se trate de un acto previo o de trámite, la vulneración a la regla de competencia vicia de nulidad el acto de elección, toda vez que dicho acto de apertura de convocatoria es un acto de contenido electoral que “(…) hace(n) parte integral de la actuación electoral -y- debe(n) demandarse de manera conjunta o como si fuera uno solo con el acto electoral a través del medio de control de nulidad electoral, pues no procede pretensiones autónomas respecto de uno y otro, además, claramente los primeros son de trámite los cuales se entienden intrínsecamente incluidos dentro del segundo que si tiene la connotación de definitivo.”42.
Por lo que, en asunto similar, esta corporación concluyó: 40. Tribunal Administrativo de Boyacá. Sala Primera de Decisión. Sentencia de 12 de julio de 2022. Exp: 15001-33-33- 000-2021-00190-02. M.P. Fabio Iván Afanador García. 41. Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia de 25 de marzo de 2021. Exp: 05001-23-33-000-2020-00495-01.
C.P. Lucy Jeannette Bermúdez. 42. Tribunal Administrativo de Boyacá. Sala Primera de Decisión. Sentencia de 12 de julio de 2022. Exp: 15001-33-33- 000-2021-00190-02. M.P. Fabio Iván Afanador García. En igual sentido, sentencia de 7 de septiembre de 2018. Exp: 11001-03-28-000-2018-00134-00. NULIDAD ELECTORAL SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA 15001233300020240014200 19 “Sobre el particular, la Sala considera que, en el primer cargo estudiado, quedó ampliamente explicado que no solo la falta de firma de los Vicepresidentes de la Mesa Directiva en la convocatoria para la selección de personero de Oicatá-Resolución No. 030 de 2021 originó que se determinara que había sido expedida por un servidor público que careciera de competencia, sino el hecho de que las demás pruebas demostraron que los referidos integrantes de la Mesa Directiva jamás avalaron ninguna de las actuaciones y decisiones administrativas que el Presidente hizo en nombre de la Mesa Directiva en relación con el trámite del concurso de méritos mencionado.
Lo cual prueba que nunca fueron tomadas decisiones en consenso o por acuerdo de la Mesa Directiva que en su momento se conformó para dicho fin. (…) se avizora un total rechazo y desacuerdo del Primer y Segundo Vicepresidente con las actuaciones adelantadas a mutuo propio por el Presidente de la Mesa Directiva, con las cuales excluyó las opiniones, apreciaciones, observaciones y solicitudes que ellos efectuaron frente al proceso de selección del personero.” 43. 47.
De otro lado, como sucedió en el caso de marras frente a la expedición del acuerdo de la convocatoria, el hecho de que las decisiones del concejo municipal se discutan o se adopten por órganos o en espacios distintos -presidencia- al que legalmente corresponde -mesa directiva-, genera la vulneración del derecho al debido proceso de los demás participantes y de los ciudadanos en general, en su condición de veedores y/o vigilantes de las condiciones en que se lleve a cabo el proceso de selección. Y es así porque, aquellos esperan que, como debió acontecer en este caso, la convocatoria sea expedida y regulada con las garantías del caso por parte de la mesa directiva – órgano ante quien podrán acudir para formular reparos, observaciones y/o reclamaciones según corresponda.
Al vulnerarse la asignación de la competencia, se genera incertidumbre en los demás concursantes y ciudadanos en general. 48. Finalmente, conviene precisar que la falta de competencia del presidente del concejo de Cómbita para expedir el acuerdo de la convocatoria exime a la Sala de ahondar en análisis adicional de incidencia o trascendencia del vicio en el resultado electoral, puesto que, se trata de un yerro que no puede ser subsanado una vez declarada y en firme la respectiva elección. Al respecto, el Consejo de Estado ha considerado que: “Es de indicar que en estos casos – falta de competencia y desconocimiento de normas de orden superior-, no es necesario efectuar un análisis de incidencia a efectos de determinar si el resultado electoral sería el mismo o no, pues conforme se ha dispuesto por decisiones recientes de esta Sala, dicho estudio se efectúa en los casos en que se alega la expedición irregular17.
Como se viene de indicar en párrafos precedentes, el establecimiento de la restricción denominada “uniinscripción”, en el caso específico del concurso para la elección de personeros municipales, implica un desconocimiento de normas de orden superior - constitucionales y reglamentarias-, que implican una afectación a la participación ciudadana, lo que de evidenciarse, de por sí, extiende sus efectos sobre toda la convocatoria efectuada con dicha condición, por lo que resulta inane 43.
Ibidem. NULIDAD ELECTORAL SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA 15001233300020240014200 20 determinar si la decisión del órgano electoral sería diferente. Adicional a ello, de considerarse que el análisis de incidencia es procedente, se contaría con una dificultad adicional, consistente en la imposibilidad de determinar el número de personas interesadas a las cuales dicha limitación les impidió participar.” 44(Se resalta). 49.
Con fundamento en lo expuesto, es claro que, el acto electoral enjuiciado está viciado de nulidad por falta de competencia por parte del presidente del concejo, debido a que la convocatoria fue expedida y reglamentada por condiciones impuestas por este último sin contar con autorización ni participación activa de la mesa directiva – órgano que por virtud de la Ley es el competente para ejercer dicha atribución y no el presidente del concejo motu proprio.
Por lo tanto, se accederá a las pretensiones de la causa y se ordenará al concejo municipal de Cómbita que, de manera pronta y oportuna, adelante un nuevo proceso de selección en su integridad, y con cumplimiento de los requisitos legales. Toda vez que, el vicio de falta de competencia fue evidenciado desde la apertura de la convocatoria.
El nuevo trámite podrá efectuarse, sin perjuicio de la facultad de acudir a universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o a entidades especializadas en procesos de selección de personal -Art. 2.2.27.1 Dec. 1083/2015-. 50. En razón a la vulneración del precepto contenido en el artículo 2.2.27.2 del Decreto 1083 de 2015, que asigna la competencia de apertura de la convocatoria a la mesa directiva y no al presidente del concejo municipal, se compulsará copia del expediente a la Procuraduría General de la Nación para que investigue la conducta de los concejales de la corporación para el periodo 2020-2023, quienes votaron a favor de la autorización genérica para que el presidente adelantara por su cuenta el proceso de selección. 3.3.- De las costas procesales 51.
El artículo 188 del CPACA dispone que “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, (…)”. Como en este caso se ventila un interés público, dada la naturaleza objetiva del medio de control, no se impondrá condena en costas. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Cuarta del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- RECHAZAR de plano la solicitud de nulidad presentada por el apoderado del demandado, según lo expuesto. 44.
Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia de 12 de agosto de 2021.Exp: 11001-03-28-000-2021-00030-00. C.P. Rocío Araújo Oñate. NULIDAD ELECTORAL SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA 15001233300020240014200 21 SEGUNDO.- DECLARAR no configuradas las excepciones de caducidad y falta de legitimación en causa por activa, propuestas por el apoderado del demandado y el concejo municipal de Cómbita, según lo expuesto.
TERCERO. - DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución No. 004 de 10 de enero de 2024, mediante la cual, el Concejo municipal de Cómbita eligió a Fredy Armando Tocarruncho, como personero municipal para el periodo 2024-2028, según lo expuesto. CUARTO.- Como consecuencia de lo anterior ORDENAR al concejo municipal de Cómbita (Boyacá) que, ejecutoriada la presente decisión, inicie de manera expedita y en cumplimiento de los preceptos legales, un nuevo procedimiento de elección del personero municipal, que deberá adelantarse por completo desde la apertura de la convocatoria hasta la declaratoria de elección, sin perjuicio de la facultad de acudir a universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o a entidades especializadas en procesos de selección de personal -Art. 2.2.27.1 Dec. 1083/2015-, según lo expuesto.
QUINTO. - COMPULSAR copia del expediente ante la Procuraduría General de la Nación para que investigue la conducta asumida por los integrantes del concejo municipal de Cómbita (Boyacá) para el cuatrienio 2020-2023, en cuanto a la autorización al presidente del concejo para que adelantara el proceso de selección del personero municipal, según lo expuesto en el párrafo 49.
SEXTO. - SIN CONDENA en costas, según lo expuesto. SÉPTIMO.- Archívese el expediente, previas las constancias en SAMAI. Notifíquese y cúmplase, (firmado electrónicamente en SAMAI) DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Magistrado (firmado electrónicamente en SAMAI) LUIS ERNESTO ARCINIÉGAS TRIANA Magistrado (E)45 (firmado electrónicamente en SAMAI) FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado 45.
Encargado Despacho No. 5 - Acuerdo No. 246 de 6 de agosto de 2024. Presidencia – Consejo de Estado.