REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA SALA DE DECISIÓN No. 6 MAGISTRADO PONENTE: Dr. FELIX ALBERTO RODRIGUEZ RIVEROS Tunja, veintitrés (23) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ERLINDA ARAQUE DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FNPSM RADICADO: 1001 3333 012 2021 0017401 Link del expediente: https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=1 50013333012202100174011500123 I. ASUNTO A RESOLVER 1.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la demandada, contra el fallo de fecha 18 de mayo de 2023, proferido por el JUZGADO DOCE ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE TUNJA, en el que se accedió a las pretensiones de la demanda. II.
ANTECEDENTES 2.1. DEMANDA1. 2. La señora ERLINDA ARAQUE, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del C.P.A.C.A., demandó a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, solicitando la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 007005 del 14 de diciembre de 2021, mediante la cual, dando respuesta a la petición elevada por 1 La parte demandante presentó reforma de la demanda- Índice 013 Samai, la cual fue admitida con auto del 21 de abril de 2022, siendo reformadas las pretensiones de la demanda.
Nulidad y Restablecimiento del derecho: 15001 3333 012 2021 00174 01 Demandante: Erlinda Araque 2 la actora el 11 de mayo de 2021, negó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes. 3. A título de restablecimiento del derecho solicita se reconozca y pague la pensión de jubilación a favor de la actora, equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas, desde el 30 de marzo de 2021, cuando adquirió el estatus de pensionada, sin exigir el retiro definitivo del cargo.
Así mismo solicitó el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar así como el reconocimiento y pago de intereses moratorios. Solicitó igualmente el reconocimiento y pago de las mesadas atrasadas desde la consolidación del derecho hasta la inclusión en nómina. Y finalmente, solicitó la condena en costas. 4. Los hechos en que se fundamenta la demanda son, en síntesis, los siguientes: 5.
La demandante nació el 30 de marzo de 1966, cumpliendo los 55 años de edad en el 2020, informando que realizó cotizaciones al sistema pensional de COLPENSIONES, y posteriormente, prestó sus servicios como docente, iniciando su vinculación al servicio de la educación de Boyacá mediante contratos de prestación de servicios, por los siguientes periodos: - 10/05/1995, - 8/02/2002 al 30/10/2002; posteriormente, fue vinculada como docente a partir del 10 de abril de 2006 en la Secretaría de Educación de Boyacá, y en propiedad a partir del año 2007. 6.
Informó que mediante la Resolución No. 007005 del 14 de diciembre de 2021 se le negó la petición de reconocimiento de la pensión, pese a tener 55 años y más de 20 años de servicio. (Índice 013 Sama - Reforma). 2.2. PROVIDENCIA APELADA. 7. El JUZGADO DOCE ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE TUNJA, mediante sentencia proferida el 18 de mayo de 2023, accedió a las pretensiones de la demanda, al concluir que la actora tiene derecho al reconocimiento del derecho pensional conforme a lo previsto en la Ley 91 de 1989, al ser favorable la norma y dado que la vinculación como docente acaeció el 10 de mayo de 1995. 8.
Para arribar a la anterior conclusión, hizo una relación del tiempo de servicios prestado por la demandante y señaló que ha estado vinculada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el 31 de mayo de 2007 y que cuenta con 15 años, 3 meses y 11 días. Nulidad y Restablecimiento del derecho: 15001 3333 012 2021 00174 01 Demandante: Erlinda Araque 3 9.
Asimismo, adujo que, conforme al informe allegado por la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, se tiene que la demandante efectúo cotizaciones al sector privado desde el 1 de marzo de 1996 hasta el 30 de setiembre de 2004, para un total de 6 años y 9 meses, por lo que cuenta con un total de 22 años, 2 meses y 11 días de tiempo cotizado. 10.
Explicó que, la demandante prestó sus servicios como docente en la modalidad de contrato de prestación de servicios, desde el 10 de mayo de 1995, es decir, con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y si bien el vínculo legal y reglamentario con el magisterio ocurrió hasta el 31 de mayo de 2007, también es cierto que, los servicios prestados como docente bajo contratos de prestación de servicio deben tenerse en cuenta para efectos pensionales, de conformidad a lo establecido en jurisprudencia del Consejo de Estado, pues no obstante los contratos de prestación de servicio no fueron objeto de estudio por vía judicial, la demandante efectuó las cotizaciones correspondientes al Fondo Colpensiones, durante el tiempo en el cual estuvo prestando sus servicios como docente bajo la modalidad de prestación de servicios, y en consecuencia no se pueden desconocer los derechos de los docentes vinculados bajo estos parámetros. 11.
En este orden consideró que la fecha de vinculación de la actora al sector educativo fue el 10 de mayo de 1995, de manera que el régimen aplicable para el reconocimiento de la pensión de jubilación es el consagrado en la Ley 91 de 1989, ello por cuanto este régimen resultaría más favorable que el previsto en la Ley 71 de 1998, toda vez que, para acceder a la pensión bastaría con cumplir 55 años y no los 60 años que exige la Ley 71 de 1988. 12.
Concluyó que, por el principio de favorabilidad, se debe aplicar el régimen pensional previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, porque esas normas son más favorables, frente a la Ley 71 de 1988 que prevé la pensión por aportes, y considerando que el tiempo servido por OPS, debe contabilizarse como docente al Magisterio. 13. Finalmente adujo que la pensión de jubilación de la demandante deberá liquidarse atendiendo el 75% del salario mensual del promedio de lo devengado en el último año a adquirir el estatus pensional, tomándose como Índice Base de Liquidación, esto es asignación básica, como quiera que los demás conceptos salariales devengados durante el último año, no se encuentran enlistados, es decir no corresponden a los factores que taxativamente menciona el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
(Índice 032- Samai- Primera instancia) Nulidad y Restablecimiento del derecho: 15001 3333 012 2021 00174 01 Demandante: Erlinda Araque 4
2.3. RECURSO DE APELACIÓN: 14. En el término legal, la apoderada judicial de la entidad demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia, solicitando su revocatoria y que en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. 15. Argumentó que en el sub judice no se establece con claridad que los tiempos cotizados a Colpensiones hubiesen sido por la prestación del servicio al sector oficial y que conforme al régimen de la Ley 71 de 1988, la pensión por aportes establece que se deben cumplir 20 años de servicio, requisitos que no cumple la demandante de manera que le es aplicable el régimen previsto en la Ley 100 de 1993.
Bajo esta consideración solicita que se revoque la decisión de instancia y se nieguen las pretensiones de la demanda. (índice 035 Sami- Primera instancia ).
2.4. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA: 16. La apelación se admitió mediante auto 25 de septiembre de 2023 (índice 5 ED- SAMAI de segunda instancia); posteriormente con auto del 11 de julio de 2024, se consideró extemporánea la apelación adhesiva presentada por la parte demandante (índice 012 ED-SAMAI) y se ingresó al Despacho para proferir sentencia de segunda instancia. III.
CONSIDERACIONES 3.1.- COMPETENCIA: 17. Esta Corporación es competente para conocer del asunto en segunda instancia en razón al recurso de apelación interpuesto por la parte actora con fundamento en lo dispuesto en el art. 153 de la Ley 1437 de 20112; disposición que prevé que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 2 ARTÍCULO 153.
COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS CONOCERÁN EN SEGUNDA INSTANCIA DE LAS APELACIONES DE LAS SENTENCIAS DICTADAS EN PRIMERA INSTANCIA POR LOS JUECES ADMINISTRATIVOS Y DE LAS APELACIONES DE AUTOS SUSCEPTIBLES DE ESTE MEDIO DE IMPUGNACIÓN, ASÍ COMO DE LOS RECURSOS DE QUEJA CUANDO NO SE CONCEDA EL DE APELACIÓN O SE CONCEDA EN UN EFECTO DISTINTO DEL QUE CORRESPONDA.
Nulidad y Restablecimiento del derecho: 15001 3333 012 2021 00174 01 Demandante: Erlinda Araque 5 18. Así mismo, según el artículo 328 del C.G.P., aplicable por remisión expresa del artículo 306 del C.P.A.C.A., señala la Sala que la competencia de esta Corporación en segunda instancia se restringe a los argumentos del apelante. 3.2.- PROBLEMA JURÍDICO: 19.
Consiste en determinar si a la señora ERLINDA ARAQUE, como docente con acumulación de aportes del sector público y privado, le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, según las leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, con el cumplimiento de 20 años de servicio y 55 años, según concluyó el A quo, o si tiene derecho a esta prestación en los términos de la Ley 71 de 1988 o si el régimen aplicable resulta ser el de la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003. 20.
Igualmente habrá que determinar si los tiempos servidos como docente bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, pueden ser tenidos en cuenta para el reconocimiento de prestaciones económicas propias de ese sector. 3.3.- MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL: 3.3.1. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, conforme a la Ley 812 de 2003: 21.
El artículo 81 de la Ley 812 de 2003 dispuso: 22. “Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensiónales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.” (Negrilla fuera de texto). 22.
El Consejo de Estado en sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, dentro del expediente con Radicación No. 680012333000201500569-01, C.P. Dr. César Palomino Cortés, se refirió a los regímenes pensionales de los docentes oficiales, así: 24. “De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al Nulidad y Restablecimiento del derecho: 15001 3333 012 2021 00174 01 Demandante: Erlinda Araque 6 servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.” 3 23.
El artículo 81 de la Ley 812 de 2003 dispuso en materia pensional que los docentes vinculados a partir de su vigencia serían afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrían los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. 24.
Conforme a lo anterior, los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 obtendrán el reconocimiento de su pensión conforme a las disposiciones de la Ley 100 de 1993 en concordancia con la Ley 797 de 2003. Por su parte, los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003 (fecha de entrada en vigor de la Ley 812 de 2003) verán reconocida su mesada pensional conforme a las disposiciones de la Ley 33 de 1985. 25.
No obstante, lo anterior, surge el interrogante de qué sucede con los docentes que fueron vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, pero que venían cotizando en otros fondos pensionales diferentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 26. En este caso, esta Sala de decisión en anteriores oportunidades, ha sostenido la tesis de que aquellos docentes que hubiesen sido vinculados al servicio docente oficial antes del 27 de junio de 2003 mediante órdenes o contratos de prestación de servicios y/o con nombramientos en provisionalidad, y que por virtud de las mismas 3 El Consejo de Estado en concepto emitido el 10 de septiembre de 2009 por la Sala de Consulta y Servicio Civil, consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo Radicación número: 11001-03-06-000-2007-00084-00(1857), concluyó que “En la actualidad hay dos situaciones: La de los docentes oficiales vinculados antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es la establecida en las disposiciones legales vigentes hasta esa fecha, sin que termine el 31 de Julio de 2010.
La de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres, sin que termine el 31 de Julio de 2010.» Resaltado fuera de texto Nulidad y Restablecimiento del derecho: 15001 3333 012 2021 00174 01 Demandante: Erlinda Araque 7 hubiesen cotizado al Sistema General de Pensiones – verbigracia al Instituto de Seguros Sociales – dicho tiempo debe tenerse en cuenta para conservar el régimen pensional anterior a la Ley 812 de 2003 en aplicación de la Ley 71 de 1988, que permitía la sumatoria de aportes al sector público y al sector privado. 27.
En dichas oportunidades, se ha indicado que la labor docente se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación4, y conforme a la sentencia de unificación proferida el 22 de enero de 2015 la actividad docente, aunque no tenga un vínculo laboral directo con el Estado, debe tenerse en cuenta para efectos pensionales, por lo que ni la Ley ni las instituciones pueden desconocer el derecho de los docentes ocasionales y hora cátedra a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados. 8 28.
Sin embargo, dicha postura la ha asumido la Sala siempre y cuando esta jurisdicción haya reconocido mediante sentencia y/o aprobación de acuerdo conciliatorio, la relación laboral entre el docente y el servicio educativo oficial, y además verificando, que se hayan realizado o al menos se haya dado la orden en la sentencia, de realizar los respectivos aportes para pensión. 29.
Lo anterior, bajo el entendido de que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 dispuso que conservarían los derechos del régimen anterior, los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, y dicha vinculación solo puede entenderse hecha mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial, pues así lo dispuso el artículo 105 de la Ley 115 de 1994, que a la letra señala: 32.
“ARTÍCULO 105. VINCULACIÓN AL SERVICIO EDUCATIVO ESTATAL. La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial. (negrilla fuera de texto) Únicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales.
(…)
PARÁGRAFO 2 o. Los educadores de los servicios educativos estatales tienen el carácter de servidores públicos de régimen especial.” 4 Sentencia de unificación proferida el 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Doctor Carmelo Perdomo Cuéter, en el expediente con Radicación No. 23001-23-33-000- 2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, Actora: LUCINDA MARÍA CORDERO CAUSIL Nulidad y Restablecimiento del derecho: 15001 3333 012 2021 00174 01 Demandante: Erlinda Araque 8 30.
Dada la exigencia del artículo 105 referido, la Sala ha accedido a reconocer la pensión de jubilación aplicando la Ley 71 de 1988, cuando el docente ha cotizado al sistema de pensiones por virtud de contratos de prestación de servicios suscritos con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, solo en aquellos casos en que ha evidenciado que esta jurisdicción ha declarado la existencia de relación laboral entre el Estado y el docente, porque dicha decisión suple el requisito del nombramiento mediante decreto, exigido por la Ley 115 de 1994 ya que se entiende que la relación laboral al servicio público educativo oficial fue declarada judicialmente. 31.
No sucede lo mismo con los docentes que habiendo prestado su servicio mediante contrato no han acudido ante el juez para pedir la declaratoria de la relación laboral, porque en ese caso, se presume la legalidad de la relación contractual que no genera relación laboral con el docente, y no puede entenderse la existencia de una vinculación al servicio público educativo oficial al tenor de lo referido en el artículo 105 transcrito anteriormente. 32.
Conforme a lo anterior, se concluye que se trata de dos eventos diferentes: en el primero, dada la firmeza de la sentencia judicial, existe una relación laboral al servicio docente oficial con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 y ello conlleva a conservar el derecho a pensionarse con el régimen anterior a dicha norma; en el segundo caso, existe una relación contractual que no genera un vínculo con la docencia de acuerdo a lo establecido en la Ley 115 de 1994 y, en este caso no puede entenderse que el docente esté cobijado por la prerrogativa del artículo 81 de la Ley 812, y que por virtud de dichos contratos pueda pensionarse con el régimen anterior a su vigencia. 33.
Lo argumentado no pretende desconocer que tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han indicado que “la labor del docente contratista no es independiente, sino que se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación”. Sin embargo, dicho argumento es propio para declarar la existencia de la relación laboral una vez el juez ha verificado todos los presupuestos para el efecto, labor que no le compete a esta Sala dentro de este proceso. 34.
Sin embargo, lo anterior no obsta para que los aportes a pensión realizados con ocasión del cumplimiento de dichos contratos sean tenidos en cuenta para el reconocimiento del derecho y la determinación del IBL, conforme a la Ley 33 de 1985, a la Ley 71 de 1988 y/o a la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. Nulidad y Restablecimiento del derecho: 15001 3333 012 2021 00174 01 Demandante: Erlinda Araque 9 35.
En virtud de lo anterior ha de concluirse que en cuanto al régimen pensional de los docentes oficiales subsisten en la actualidad dos regímenes pensionales, así: - El contenido en la Ley 812 de 2003, en concordancia con la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003 - El régimen vigente anterior a la precitada Ley 100 de 1993 que se encuentra contenido en la Ley 33 de 1995, dada la calidad de servidor público docente. 36.
Sin embargo, el régimen contenido en la Ley 33 de 1985 no era el único existente con anterioridad a la Ley 100 de 1993 que pueda ser aplicado a los docentes oficiales, pues también es posible reconocer la pensión de que trata la Ley 71 de 1988 cuando cuenten con aportes en el sector privado y en el sector público (afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio). 37.
La determinación del régimen a aplicar lo define la fecha en que el docente ingresó al servicio educativo oficial: si lo hizo antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, deberá aplicarse el contenido en la Ley 33 de 1985 o en la Ley 71 de 1988, según los presupuestos fácticos que acredite el docente; y si lo hizo con posterioridad a la referida Ley 812, se aplicarán las previsiones de esta norma, la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003. 38.
Los tiempos servidos a la docencia oficial mediante contratos de prestación de servicios deben computarse para efectos del reconocimiento pensional, y si fueron anteriores a la Ley 812 de 2003 deben ser tenidos en cuenta para conservar el régimen anterior siempre y cuando se verifique que esta jurisdicción ha declarado la existencia de la relación laboral mediante sentencia o aprobación de acuerdo conciliatorio, y además se han hecho aportes por dichos periodos al sistema general de Seguridad Social en Pensiones.- Se resalta- 39.
En los eventos en que no se acredite dentro del expediente la declaratoria de la relación laboral mediante sentencia proferida por esta Jurisdicción respecto de los contratos de prestación de servicios, en todo caso, los aportes que se deriven de dichos periodos serán tenidos en cuenta para el reconocimiento del derecho pensional y la determinación del IBL. 3.4.
CASO CONCRETO: 40. Las pretensiones de la demanda se encuentran orientadas a que se declare la Nulidad y Restablecimiento del derecho: 15001 3333 012 2021 00174 01 Demandante: Erlinda Araque 10 nulidad de la Resolución No. 007005 del 14 de diciembre de 2021, mediante la que se negó la solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, y en consecuencia se pretende que se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar a la señora ERLINDA ARAQUE, la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988, en su condición de docente del sector oficial, por haber cumplido los requisitos de 55 años de edad y 20 años de servicio con aportes en el sector público y privado. 41.
Surtido el trámite del proceso en primera instancia, mediante la sentencia apelada el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja accedió a las pretensiones, por considerar que la fecha de vinculación de la actora al sector educativo fue el 10 de mayo de 1995, de manera que coligió que el régimen aplicable para el reconocimiento de la pensión de jubilación es el consagrado en la Ley 91 de 1989, ello por cuanto este régimen resultaría más favorable que el previsto en la Ley 71 de 1998, toda vez que, para acceder a la pensión bastaría con cumplir 55 años de edad y no los 60 años que exige la Ley 71 de 1988. 42.
Inconforme con la decisión, la apoderada judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación solicitando la revocatoria de la sentencia y que en su lugar se negarán las pretensiones, considerando que el régimen aplicable a la demandante es el previsto en la Ley 100 de 1993, aduciendo que se vinculó al servicio educativo oficial con anterioridad al 26 de junio de 2003. 43.
Ahora bien, con el objeto de verificar el cumplimiento de requisitos de la actora para ser acreedora a la pensión de jubilación por aportes, vistas las pruebas aportadas, se evidencia lo siguiente: a. En cuanto al requisito de la edad: 44. Obra como prueba en el expediente copia de la cédula de ciudadanía de la señora ERLINDA ARAQUE, quien nació el 30 de marzo de 1966 (índice 13 ED-SAMAI- primera instancia). b. En cuanto al tiempo de servicios: - Como trabajador independiente o del sector privado: 45.
Con la reforma de la demanda se allegó como prueba Reporte de semanas cotizadas en pensiones, actualizado al 10 de abril de 2017 (fl. 31-33 índice 13 ED- Nulidad y Restablecimiento del derecho: 15001 3333 012 2021 00174 01 Demandante: Erlinda Araque 11 SAMAI), según el cual acredita aportes 376 semanas de cotización por servicios al sector privado sin que se conozcan las actividades desempeñadas: 51.
“RESUMEN DE SEMANAS COTIZADAS POR EMPLEADOR En el siguiente reporte encontrará el total de semanas cotizadas a través de cada uno de sus empleadores o de sus propias cotizaciones como trabajador independiente, es decir, las que han sido cotizadas desde enero de 1967 a la fecha. Recuerde que la Historia Laboral representa su vida como trabajador, la que usted ha construido mes a mes año a año. 46.
Dando como resultado 376.00 semanas; iniciando la cotización al sistema general de pensiones el 1 de marzo de 1996 y terminando el 31 de mayo de 2004. - Vinculación por órdenes de prestación de servicios: 47. Quedó probado en el expediente, con el Formato único para la expedición de certificado de historia laboral, obrante a folio 10 del índice 13 Samai- primera instancia, que la actora ERLINDA ARAQUE, fue contratada a través de orden de prestación de servicios como docente del Departamento de Boyacá en el siguiente periodo: - Del 08/02/2002 al 30/11/2002, 25 días, con anotación “no hubo aporte”. 48.
Así mismo, se allegó como prueba de la prestación del servicio como docente, lo siguiente: Nulidad y Restablecimiento del derecho: 15001 3333 012 2021 00174 01 Demandante: Erlinda Araque 12 - Oficio del 10 de mayo de 1995, suscrito por el alcalde Municipio de Ventaquemada, en el cual se precisó: “comedidamente me permito comunicarle que ha sido designada para que preste sus servicios como docente en la Concentración Urbana ICCE en reemplazo de GLADYS GARCÍA DE FIGUEROA, quien se encuentra en licencia de maternidad.
(índice 002 Samai fl. 27 primera instancia) - Constancia expedida por el director de la Concentración ICCE del municipio de Ventaquemada, del 26 de julio de 1995, en la cual se indicó que la demandante prestó sus servicios, así: del 10 al 15 de mayo, del 22 de mayo al 23 de junio de 1995 se interrumpió por las vacaciones del 178 al 26 de julio.
(índice 2 Samia fl. 26 primera instancia). - Orden N° 1001 del 2 de febrero de 2002 al 30 de noviembre de 2002 (índice 2 Samia fl. 28-30 primera instancia) 49. Y en el folio 30 del índice 13 Samai- primera instancia, obra certificación expedida por la directora de Núcleo de desarrollo educativo del Municipio de Tunja, fechada el 22 de marzo de 2002, según la cual la hoy actora “ERLINDA ARAQUE (…), labora como docente desde el 1º de febrero al 30 de noviembre de 2002 por O.P.S. (…)”, periodo que se encuentran reflejados en el Reporte de semanas cotizadas en pensiones, actualizado al 10 de abril de 2017, como se indicó en precedencia. - Vinculación legal y reglamentaria: 50.
Igualmente, obra el Formato único para la expedición de certificado de historia laboral, obrante a folios 36- 39 del del índice 13 Samai- primera instancia, según el cual la actora ERLINDA ARAQUE, se vinculó a la Secretaría de Educación de Boyacá, con nombramiento en propiedad, desde el 10 de enero de 2006, encontrándose activo, completando un tiempo total de servicios de 11 años, 3 meses y 15 días, hasta la fecha de dicha certificación fechada el 20 de abril de 2021. 51.
Sin embargo, a pesar de que la demandante ERLINDA ARAQUE, suscribió contratos de prestación de servicios, a saber: i) del 10/05/1995 al 22/05/1995 y del 20/05/1995 al 23/06/1995 con el municipio de Ventaquemada; y ii) del 2/02/2002 al 30/11/2002 con el municipio de Tunja, para prestar sus servicios como docente; se encuentra acreditado que durante el periodo del año 1995, lo único que obra es una Nulidad y Restablecimiento del derecho: 15001 3333 012 2021 00174 01 Demandante: Erlinda Araque 13 certificación que da cuenta del tiempo servido como docente sin prueba que acredite el aporte pensional a fondo de pensiones.
Igual ocurre, frente al periodo del 2 de febrero al 30 de noviembre de 2002, prueba de ello es el Formato único para la expedición de certificado de historia laboral, obrante a folio 10 del índice 13 Samai- primera instancia, según el cual, en el tiempo de la vinculación por el contrato de prestación de servicios referido, se hizo anotación “Sin aporte”. 52.
Al respecto, el Consejo de Estado precisó recientemente que, para que los tiempos prestados en virtud de contratos de prestación de servicios puedan ser tenidos en cuenta para efectos pensionales, debe acreditarse que sobre los mismos se efectuaron los respectivos aportes al régimen de seguridad social en pensión. Lo anterior, por cuanto se consideran pagos parafiscales, con el objeto de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema y en virtud del principio de solidaridad: 61.
“(…) es improcedente el cómputo del tiempo en que la actora prestó sus labores a través de órdenes de prestación u/o contratos al Departamento de Norte de Santander y al Municipio de Villa del Rosario (años 1988, 1990, 1991 y 1992), pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, aún antes de la expedición de la misma Ley 100 de 1993, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos (…)5”. 53.
Posteriormente consideró: 63. “(…) Ahora bien, corresponde entonces a la Sala pronunciarse sobre si los tiempos laborados por la docente mediante contratos de prestación de servicios se pueden tener en cuenta para efectos pensionales. Al respecto esta Sala estima improcedente lo pedido, habida cuenta de que en el plenario no obra prueba alguna en la que se advierta que la señora Amaya hubiere realizado los respectivos aportes y/o cotizaciones a pensión durante el tiempo que sostuvo la relación contractual.
En este punto, es menester precisar que el legislador ha impuesto la obligatoriedad de realizar aportes a pensión, a fin de que la entidad de previsión pueda pagar las prestaciones que por ley debe reconocer, entre ellas, las pensiones6. La Corte Constitucional en la sentencia C-110 de 2019, señaló que el contenido de la sostenibilidad financiera a la que se refiere el artículo 48 de la Constitución se materializa “con la aplicación de las reglas que establece la misma disposición, en particular las relativas a la obligación de realizar aportes, la correspondencia entre la contribución al sistema y la liquidación de la mesada, el establecimiento de topes pensionales, y la prohibición de establecer regímenes especiales.
(…) Además, la sostenibilidad exige que “para el conjunto de población protegida por el mismo, se hayan definido las fuentes de 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Exp. 54001-23-33- 000-2012-00182-02 (4134-2016) Sent. 22-ABRIL-2021. M.P: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ 6 Sobre el particular, ver la sentencia del 18 de febrero de 2021 con Radicado núm. 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014).
Nulidad y Restablecimiento del derecho: 15001 3333 012 2021 00174 01 Demandante: Erlinda Araque 14 financiación de tales prestaciones y se cumplan los requisitos de acceso establecidos por el legislador”.7 (Subrayado fuera de texto) 54. Y también más recientemente precisó: 65. “(…) 53. En este orden de ideas e independientemente de la naturaleza del contrato (suministro, arrendamiento de servicios, arrendamiento de bienes, prestación de servicios, consultoría, etc.), se tiene que cualquier persona que pretenda celebrar un contrato con el Estado debe acreditar su afiliación y pago de aportes al sistema de salud y pensiones, obligación que persiste durante toda la vigencia del contrato, pues debe recordarse que de conformidad con lo indicado en el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, que modificó el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, el acreditar que se está cumpliendo con las obligaciones para con la seguridad social y parafiscales es un condicionamiento para hacer cada pago derivado del contrato estatal.
(…) 55. De esta manera, los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos8.” 55.
Así las cosas, en el presente asunto, no es procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación bajo el imperio de la Ley 91 de 1989 o la Ley 71 de 1988, consistente en la sumatoria de aportes al sector público y al sector privado, como quiera que la docente ERLINDA ARAQUE, acreditó su afiliación por primera vez al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el 10 de enero de 2006, es decir con posterioridad al 26 de junio de 2003 fecha de la entada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 56.
Nótese que, durante el lapso que la docente prestó sus servicios mediante ordenes de prestación de servicios, no se acreditaron las cotizaciones al sistema general de pensiones y menos aún la decisión judicial que declarará la existencia de la relación laboral entre la docente ERLINDA ARAQUE y los municipios de Ventaquemada y Tunja respectivamente, de los tiempos en que prestó sus servicio como docente, por tanto, no puede entenderse que la docente esté cobijada por las reglas del artículo 81 de la Ley 812/03, y que por virtud de dichos contratos pueda pensionarse con el régimen anterior a su vigencia (Ley33/85) 57.
Al respecto este Tribunal9 ha accedido a reconocer la pensión de jubilación, con base en tiempos de prestación de servicios a través de OPS siempre que se 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Exp. 81001-23-33- 000-2013-00063-01(4169-14) Sent. del 05 de agosto de 2021. C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”.
Exp. 54001-23-33- 000-2014-00169-01(1018-17) Sent. del 24 de junio de 2021. C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. 9 Entre otras, Tribunal Administrativo de Boyacá, sentencia del 24 octubre de 2023, expediente 15238 3333 002 2021 00146 01, con ponencia del Magistrado Diego Mauricio Higuera Jiménez Tribunal Administrativo de Boyacá, sentencia del 20 de febrero de 2024, expediente 15001 3333 008-2021-00199-01, con ponencia de la Magistrada Laura Patricia Alba Calixto.
Nulidad y Restablecimiento del derecho: 15001 3333 012 2021 00174 01 Demandante: Erlinda Araque 15 acredite los respectivos aportes al sistema pensional los cuales se materializan a través de una providencia judicial o acuerdo conciliatorio que los imponga y ha precisado que en casos en que los docentes, habiendo prestado servicio mediante contrato, no han acudido ante el juez a fin de pedir la declaratoria de existencia de relación laboral, se presume la legalidad de una relación contractual no laboral. 58.
En este orden, al no acreditarse la existencia de una relación laboral de los periodos: del 10/05/1995 al 22/05/1995 y del 20/05/1995 al 23/06/1995 con el municipio de Ventaquemada; y ii) del 2/02/2002 al 30/11/2002 con el municipio de Tunja, no resulta posible tener por acreditada, la vinculación como docente oficial de la demandante antes de la Ley 812 de 2003, lo cual imposibilita el reconocimiento pensional bajo la egida de los regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993. 59.
Ahora bien, en el asunto sub examine si bien, en principio, la situación pensional de la accionante se regiría por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, como ya se precisó dado que su ingreso al servicio educativo oficial ocurrió con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), lo cierto es que dicha normativa no despojó a los docentes de la posibilidad de acudir a otros regímenes anteriores a aquellas que le resultaran más favorables, desde luego, siempre que acrediten que son beneficiarios de la transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 60.
En este orden, atendiendo que lo pretendido en el presente medio de control es que el reconocimiento pensional se realice atendiendo las previsiones de la Ley 71 de 1988, al respecto la norma en comentó regló: “Artículo 7.- A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Parágrafo.- INEXEQUIBLE. Corte Constitucional Sentencia C-012 de 1994» (Subrayado fuera de texto). 61. Se tiene que para acceder a la pensión de jubilación por acumulación de aportes se requiere acreditar los siguientes presupuestos: i) 60 años si es hombre o 55 si es mujer, ii) haber realizado 20 años de cotizaciones o aportes al Instituto de Seguros Sociales y a una o varias de las entidades de previsión social del sector Nulidad y Restablecimiento del derecho: 15001 3333 012 2021 00174 01 Demandante: Erlinda Araque 16 público, iii) las cotizaciones o aportes pueden ser continuos o discontinuos en el tiempo, y, iv) los aportes se pueden realizar en cualquier tiempo. 62.
Sin embargo, advierte la Sala que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B10, ha señalado que la aplicación del régimen pensional dispuesto en la Ley 71 de 1988 es viable por beneficio del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; régimen creado para proteger las expectativas legitimas que tienen los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de su entrada en vigor y que estuvieran próximos a pensionarse11. 63.
Entonces, en la hipótesis del docente oficial que, sin el tiempo de 20 años en el sector público, pretende completarlos con tiempos servidos como trabajador privado, debe verificarse su situación conforme la Ley 71 de 1988, siempre que sea beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 199312; pues de lo contrario, deberá acudirse íntegramente a esta última norma. 64.
Así las cosas, se encuentra probado que la demandante nació el 30 de marzo de 1966, es decir que actualmente cuenta con más de 55 años de edad; sin embargo, para el 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la demandante contaba con 28 años de edad, y no contaba con los 15 años de servicio cotizados, pues conforme a lo acreditado, la accionante empezó a cotizar a partir del 1 de marzo de 1996, tal y como da cuenta el reporte de semanas expedido por Colpensiones; de manea que no es beneficiara del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que no le es aplicable el régimen pensional dispuesto en la Ley 71 de 1988. 65.
Finalmente, se tiene que establecer si la demandante reúne los requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación con fundamento en las prescripciones de la Ley 812 de 2003 y de la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, esto es, si cuenta con 57 años de edad (Ley 812/03, art. 81) y ha realizado aportes a la seguridad social en pensiones por 1300 semanas (art. 33 Ley 100 de 1993, modificado por el art. 9o Ley 797 de 2003). 66.
Como quedó señalado en los ordinales 45 y 46 y en el ordinal 50 de esta providencia, la demandante acreditó aportes por 376 semanas a Colpensiones y por 588 al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (11años, 3 meses y 15 días), de tal suerte que no reúne la demandante los requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación regida por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Nulidad y Restablecimiento del derecho: 15001 3333 012 2021 00174 01 Demandante: Erlinda Araque 17 67. Por las razones anteriores, se revocará la sentencia proferida el 18 de mayo de 2023 por el JUZGADO DOCE ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUIO JUDICIAL DE TUNJA, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda.
3.5. CONDENA EN COSTAS: 68. Por último, la Sala Considera que no es procedente en este caso condenar en costas a la parte vencida, por cuanto no se evidencia que la demanda haya sido presentada con manifiesta carencia de fundamento legal, conforme lo establece el artículo 188 del CPACA adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
IV. DECISION En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - REVOCAR la sentencia proferida el 18 de mayo de 2023 por el JUZGADO DOCE ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUIO JUDICIAL DE TUNJA, y en su lugar negar las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas, por las razones antes expuestas. TERRCERO: Una vez en firme la presente providencia, por secretaría envíese el expediente al despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados Firma electrónica FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Ponente Nulidad y Restablecimiento del derecho: 15001 3333 012 2021 00174 01 Demandante: Erlinda Araque 18 Firma electrónica LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO Firma electrónica LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA