1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA SALA DE DECISION No. 6 MAGISTRADO PONENTE: FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Tunja, 09 de julio de 2024 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JAIRO EDUARDO MARTINEZ SALAMANCA DEMANDADO: CONTRALORIA GENERAL DE BOYACA RADICADO: 15001333300120150016802 I. ASUNTO A RESOLVER 1.
Procede la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada en contra de la Sentencia de primera instancia proferida el día 18 de octubre de 2019 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la Demanda.
II.
ANTECEDENTES
2.1. DE LA DEMANDA1 2. Mediante apoderado Judicial, el señor JAIRO EDUARDO MARTINEZ SALAMANCA solicitó se decrete la Nulidad de los siguientes Actos Administrativos: - Resolución número 594 del 12 de noviembre de 2024 suscrita por el Contralor General de Boyacá, por medio de la cual se retira del servicio al Demandante Jairo Eduardo Martínez Salamanca de su empleo de 1 Índice número 00012 del expediente digital en SAMAI.
Folio 1 a 25. 2 profesional Universitario Código 219 grado 11 de la planta de personal de la Contraloría General de Boyacá a partir del 01 de febrero del año 2015, por haber obtenido el reconocimiento de su derecho pensional, condicionando el retiro efectivo a la fecha en la cual el demandante fuera incluido en nómina de pensionados por parte de COLPENSIONES y al cese del fuero sindical del cual gozaba en esa fecha por pertenecer a las organizaciones sindicales ASCONTRABOY y ASCONTRACOL. - Oficio Número OAJ 012 de fecha 23 de enero del año 2015 notificado el 26 de enero del mismo año, suscrito por la asesora jurídica de la Contraloría General de Boyacá y por medio del cual se resuelve el recurso de reposición instaurado en contra de la Resolución No. 594 del 12 de noviembre del año 2014.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del Derecho solicitó se ordene a la Contraloría General de Boyacá reintegrar al señor Jairo Eduardo Martínez Salamanca, al cargo que ocupaba en la planta de personal de la Contraloría General de Boyacá al momento del retiro del servicio o a uno de igual o superior jerarquía y hasta cuando cumpla la edad de retiro forzoso.
Condenar a la contraloría General de Boyacá, a pagar al señor Jairo Eduardo Martínez Salamanca, el valor de los salarios, vacaciones, prestaciones sociales, primas de todo orden, bonificaciones, intereses y cualquier prestación que llegue a establecerse junto con los incrementos que se produzcan, causados desde la fecha de retiro del servicio -05 de marzo de 2015- hasta cuando se efectué el reintegro; que se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio, desde la fecha en que se produjo el retiro del servicio hasta cuando se produzca el reintegro; ordenar que la sentencia se cumpla dentro de los términos indicados en el artículo 192 y ss. del CPACA; se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada. 3.
Como fundamento fáctico de las pretensiones indica: - Que el señor JAIRO MARTINEZ SALAMANCA se vinculó en carrera administrativa el 30 de diciembre de 1993 en la planta de personal de la Contraloría General de Boyacá. 3 - El demandante se encontraba amparado por fuero sindical como miembro de las juntas directivas de las organizaciones sindicales ASCONTRACOL, ASCONTRACOL – SUBDIRECTIVA BOYACA Y ASCONTRABOY. - Que el día 19 de noviembre de 2014 se le notificó la Resolución No. 594 del 12 de noviembre de 2014 en la cual se retiraba del servicio por justa causa a partir del 01 de febrero del año 2015 por haber obtenido su pensión de vejez, con base en lo establecido en el artículo 9 de la ley 797 de 2003 y en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004. - Que la resolución indica que el retiro del servicio seria efectivo una vez el demandante fuera incluido en nómina de pensionados por parte de COLPENSIONES y una vez cesarán los efectos del fuero sindical del que gozaba el señor MARTINEZ SALAMANCA como dirigente sindical. - Que contra dicho Acto Administrativo interpuso recurso de reposición con el fin de que fuera revocada. - El recurso fue resuelto por la Asesora jurídica de la Contraloría General de Boyacá mediante Oficio número OAJ012 del 23 de enero del año 2015 manifestando que la Resolución No, 594 del 12 de noviembre de 2014 no es un Acto Administrativo definitivo y que el mismo se encontraba condicionado a la inclusión en nómina de pensionados y al cese del fuero sindical. - El 20 de enero del año 2015, la Contraloría de Boyacá instaura proceso de levantamiento de fuero sindical ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito Judicial de Tunja. - El 20 de febrero de 2015 COLPENSIONES le comunica al señor Martínez Salamanca, la resolución de fecha 04 de febrero del año 2015, en la cual se le reconocía una pensión mensual de jubilación y/o vejez con inclusión en nómina de pensionados a partir del 01 de febrero del año 2015. - Debido a lo anterior, el día 2 de marzo del año 2015, el demandante presentó renuncia irrevocable a los cargos de vicepresidente de la organización sindical ASCONTRACOL, y al cargo de presidente de la Junta Directiva de la Asociación de Empleados de la Contraloría – ASCONTRABOY. - Las organizaciones sindicales mediante escrito de fecha 3 de marzo de 2015 aceptaron la renuncia. 4 - Desde el 05 de marzo del año 2015, la Contraloría General de Boyacá procedió al retiro del servicio del demandante, suspendiéndole el pago del salario, retirarlo del sistema de seguridad social en salud y de la Caja de compensación Familiar de Boyacá desde el día 95 de marzo del año 2015, quedando retirado efectivamente de dicha entidad. - A pesar de lo anterior, el día 28 de abril del año 2015, esto es después del retiro del demandante, el Contralor General de Boyacá le notifica la Resolución No. 189 del 14 de abril de 2015, en la cual se declara la vacancia del empleo que desarrollaba, al haber sido retirado por haber adquirido su derecho pensional, a partir del 05 de marzo del 2015, por abandono del cargo. - El 26 de mayo de 2015, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito Judicial de Tunja, profirió fallo al interior del proceso de levantamiento de fuero sindical, desestimando las pretensiones de la demanda al advertir que desde el día 04 de marzo de 2015, el señor Jairo Eduardo Martínez Salamanca, no ostentaba la calidad de servidor público y por lo tanto no tenía la calidad de aforado. - Que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 2003, el señor JAIRO EDUARDO MARTINEZ SALAMANCA, contaba con más de 15 años de servicio, situación que lo hizo beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de dicha ley. - Que, al momento del retiro efectivo, el demandante contaba con 57 años de edad, situación que impedía que el contralor, lo retirara del servicio con sustento en lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 797 del año 2003, pues esa normatividad no le era aplicable a las personas que se encontraban en régimen de transición, dándole el derecho de permanecer en el empleo hasta la edad de retiro forzoso -65años-. 4.
Argumenta que al demandante se le aplicó una normatividad improcedente, sin dar aplicación integra al régimen de transición consagrado en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 como Derecho cierto – adquirido que había definido previamente la situación jurídica del demandante respecto de su derecho a permanecer en el empleo hasta la edad de retiro forzoso -65 años-. 5.
Considera que los Actos Administrativos demandados violan el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 comoquiera que allí se establece que: Ningún 5 empleado oficial podrá ser obligado sin su consentimiento expreso y escrito a jubilarse antes de la edad de sesenta años; a su vez que menoscaban los artículos 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, pues allí se establece que se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores; que no podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso; y el artículo 1 de la Ley 797 de 2003. 6.
Argumenta que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el demandante cumplía como más de 15 años de servicio, situación que lo hizo beneficiario del régimen de transición dispuesto en la Ley 33 de 1985. 7. Considera que el artículo 9 de la Ley 797 del año 2003, en donde se establece como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria el cumplimiento de los requisitos establecidos para el derecho a la pensión, no le era aplicable.
Que en virtud del régimen de transición tenía la opción de permanecer en el empleo para reajustar su derecho pensional más allá de la fecha en que se le notificó el acto administrativo de reconocimiento de su derecho pensional.
2.2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA2 8. Mediante Sentencia de fecha 18 de octubre de 2019, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, declaró la nulidad de la Resolución Número 594 del 12 de noviembre de 2014, proferida por la Contraloría General de Boyacá por medio de la cual se retiró de dicha Entidad al señor JAIRO EDUARDO MARTÍNEZ SALAMANCA a partir del 05 de marzo de 2015 por reconocimiento de pensión de jubilación y del Oficio No. OAJ 012 del 23 de enero de 2015 suscrito por la asesora jurídica de la Contraloría General de la Nación. 9.
A título de restablecimiento condenó a la Contraloría General de Boyacá a reintegrar al señor JAIRO EDUARDO MARTÍNEZ SALAMANCA al cargo que desempeñaba al 04 de marzo de 2015, o a otro de igual o superior categoría y a pagar los salarios, prestaciones sociales y demás derechos laborales que dejó de percibir desde su retiro y hasta que se produzca el reintegro efectivo. 2 Índice número 00012 del expediente digital en SAMAI. 6 10.
Precisó que de dicho concepto se debía descontar las sumas que por concepto de pensión de vejez haya recibido el actor durante el lapso que permaneció cesante; el reintegro se hará hasta la edad de retiro forzoso, esto es a los 70 años, y/o hasta que decida retirarse voluntariamente o surja otra causal de retiro definitivo del servicio. 11.
Se declaró que, para todos efectos legales, no existió solución de continuidad en la prestación de los servicios entre la fecha de retiro y la fecha en que se produzca el reintegro al cargo del demandante; se condenó a pagar la indexación de las sumas adeudadas y se ordenó al COLPENSIONES que el demandante fuera retirado de nómina de pensionados hasta que su pensión de jubilación debe hacerse efectiva por ocurrencia de una causal de retiro definitivo del servicio. 12.
Lo anterior al considerar que la Demanda fue bien dirigida en contra de la Resolución No. 594 del 12 de noviembre de 2014 y del Oficio número OAJ 012 del 23 de enero de 2015, en el que se resolvió recurso de reposición en contra de la resolución antes mencionada. 13. El Despacho inicialmente estudió lo relacionado a la causal de retiro del servicio por haber obtenido pensión de jubilación; posteriormente analizó las diferentes tendencias jurisprudenciales sobre el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y concluyó que el derecho a permanecer hasta la edad de retiro forzoso es un elemento del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, dado que incide en la fijación del valor del monto pensional y que, conforme a la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, la causal de retiro por pensión dispuesta en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, no es aplicable a los empleados públicos beneficiarios del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, ni a los pensionados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 787 de 2003. 14.
Posteriormente, descendió al caso concreto en donde conforme al material probatorio determinó que el último cargo que desempeñó el demandante en la Contraloría General de Boyacá fue como Profesional Universitario Código 219 grado 11 del 03 de abril de 2011 al 04 de marzo de 2015; que el actor al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con 37 años de edad y 780 semanas.
Por lo que cumplía con la segunda condición señalada en la Ley 100 de 1993, es decir haber cotizado más de 750 7 semanas al momento de entrar en vigencia dicha norma – 30 de junio de 1995-. Por lo que consideró que el demandante era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que implica la prerrogativa de permanecer en su empleo hasta la edad de retiro forzoso. 15.
A su vez, consideró que la edad de retiro forzoso no obedeció a la voluntad del actor, sino al cumplimiento de las condiciones establecidas por la Contraloría en el acto acusado, como son: (i) levantamiento de fuero sindical; (ii) reconocimiento e inclusión en nómina de pensionados. 16. Indica que obra en el expediente solicitud de reconocimiento pensional ante Colpensiones y que voluntariamente presentó renuncia a los cargos que tenía en el Sindicato de ASCONTRABOY, ASCONTRACOL y ASCONTRACOL que fueron aceptadas y que fueron puestas en conocimiento de la Contraloría General de Boyacá y del Juzgado 4 laboral del Circuito de Tunja, Despacho judicial en que se tramitaba proceso especial de fueron sindica.
Por tanto, una vez aceptada la renuncia y comunicada esta decisión al empleador – Contraloría General de Boyacá – cesó el fuero sindical. 17. Sin embargo, el Juzgado consideró que de dichos hechos no se puede concluir que el señor JAIRO EDUARDO MARTÍNEZ SAMALANCA, de forma clara e inequívoca, expresó su deseo de retirarse de la Contraloría, pues no obra en el expediente manifestación alguna que así lo demuestre, sino el cumplimiento de las condiciones resolutorias establecidas en el acto demandad.
2.3. RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA PARTE ACTORA3 18. Se tiene que la apoderada de la Contraloría General de Boyacá el día 05 de noviembre de 2019, radicó recurso de apelación y solicitud de aclaración. El argumento de apelación que allí se expuso fue: - Que la decisión de retirar del servicio al señor Jairo Eduardo Martínez salamanca obedeció única y exclusivamente al cumplimiento de lo reglamentado en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y 3 Índice número 00012 del expediente digital en SAMAI.
Folio 390. 8 que dicha norma le era aplicable al consolidar su derecho pensional en vigencia de dicha Ley. Indica que la Ley 797 de 2003 introdujo en su artículo 9 la causal de terminación del vínculo laboral por reconocimiento de la pensión y que la Corte Constitucional en la Sentencia C-1037 de 2003 declaró su constitucionalidad.
Respecto al retiro de los funcionarios que se encuentren en régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero que consolidaron su derecho pensional en vigencia de la Ley 797 de 2003,citó sentencias proferidas por el Consejo de Estado en donde se determinó que los empleados beneficiarios del régimen de transición que hasta antes de la fecha de entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 hubieran cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, tenían derecho a diferir su retiro hasta la edad de retiro forzoso, conforme el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, no así quienes siendo beneficiarios de dicho régimen consolidan la pensión después de esta fecha. 19.
Posteriormente, el Juzgado, mediante providencia de fecha 30 de enero de 2020, determinó que la solicitud de aclaración había sido radicada en término, estudio el asunto y concluyó que se debía negar la solicitud de Aclaración. Dentro del término de 10 días siguientes a la notificación de dicha decisión, el nuevo apoderado de la Contraloría General de la Nación allegó recurso de apelación4 en donde indicó como motivo de inconformidad: - Imposibilidad legal y jurídica de cumplir el fallo en las condiciones ordenadas en la primera instancia por circunstancia sobreviniente consistente en que al imprimir los antecedentes disciplinarios del señor JAIRO EDUARDO MARTÍNEZ SALAMANCA para proponer fórmulas de arreglo post fallo en lo que a su reintegro se refiere, se advierte la existencia de sentencia condenatoria de fecha 07 de marzo de 2016 por fraude procesal y falsedad de documento privado Manifiesta que, en virtud de dicha sentencia, el demandante fue condenado a 84 meses de prisión intramuros y a la perdida e inhabilidad 4 Índice número 00012 del expediente Digital SAMAI folio 401 del expediente principal. 9 para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 5 años.
Que el 07 de marzo de 2015 fue emitida boleta de captura, razón por la que no podía laborar para la Contraloría desde esa fecha. Indica que dicha sentencia fue confirmada por el Tribunal Superior Sala penal de Tunja y en casación por la Corte Suprema de Justicia. Manifiesta que el condenado solicitó permiso de trabajo y mediante Auto de fecha 27 de junio de 2018 se le negó la autorización para trabajar y mediante Auto de fecha 27 de junio de 2018, se revocó la detención domiciliaria y se ordenó la reclusión en establecimiento carcelario. - Expresa la imposibilidad de reconocer y pagar salarios por servicios no prestados efectivamente a la Entidad sin justificación legal pues implicaría un enriquecimiento sin casusa a favor del servidor en detrimento de la Administración Pública. - Indica que teniendo en cuenta que el funcionario fue retirado de la Entidad el día 05 de marzo de 2015 y la boleta de detención es de fecha 07 de marzo de 2016, la liquidación por salarios y demás prestaciones corresponde tan solo a 12 meses y 2 días. 20.
Téngase en cuenta que la Sala deberá estudiar los argumentos de impugnación presentados en el segundo escrito de apelación, comoquiera que este se hizo dentro del término legal contado a partir del momento en que se notificó la providencia que resolvió la solicitud de aclaración presentada por la entonces apoderada de la Entidad Demandada Contraloría General de la Nación.
2.4. TRÁMITE EN LA SEGUNDA INSTANCIA 21. El recurso de apelación fue admitido mediante Auto de fecha 30 de septiembre de 20215; a través de Auto de fecha 30 de noviembre de 2021 se corrió traslado para alegar de conclusión en donde los extremos procesales indicaron:
2.4.1. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN CONTRALORÍA 6 22. Informó que se ratifica en todos y cada uno de los argumentos del recurso de apelación toda vez que advierte la imposibilidad de cumplir el fallo en las 5 Índice número 00013 del expediente Digital SAMAI. 6 Índice número 00024 del expediente Digital SAMAI. 10 condiciones ordenadas en primera instancia toda vez que al imprimir los antecedentes disciplinarios del señor JAIRO EDUARDO MARTÍNEZ a efectos de verificar los requisitos para proceder al reintegro ordenado en primera instancia se pudo observar que por parte del Juzgado Quinto Penal del Circuito Judicial de Tunja existe condena de fecha 07 de marzo de 2016 por fraude procesal y falsedad en documento privado e inhabilidad para ocupar cargos públicos y ejercer derechos hasta el día 8 de noviembre de 2026.
Por lo que solo se podría cumplir la Sentencia de primera instancia hasta que termine la inhabilidad en el año 2026 y que teniendo en cuenta que el demandante cumple la edad de retiro forzoso el 09 de noviembre de 2027, solo se podría reintegrar por el término de 12 meses sin perjuicio de otra inhabilidad o circunstancia sobreviniente. 23.
Respecto del pago de los salarios y acreencias laborales dejadas de percibir se tiene que no es posible el pago de salarios y prestaciones sociales a un empleado durante el tiempo que no ejerce su empleo en razón a que se encuentra privado de la libertad por acciones típicas antijurídicas y culpables declaras por un Juez. Pues el demandante fue desvinculado de la Contraloría de Boyacá el 5 de marzo de 2015 y privado de la libertad el 07 de marzo del 2016 por consiguiente sólo se le debería liquidar lo correspondiente a estos meses por imposibilidad legar de continuar con el pago de acreencias laborales en las condiciones ordenadas por la primera instancia.
2.4.2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DEMANDANTE7 24. El apoderado de la parte demandante manifestó que de conformidad con los extremos de los artículos 320 y 328 del Código General del proceso el Ad quem, solamente puede pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el apelante. Agrega que la impugnación no presenta argumento de fondo válido para que la Sentencia impugnada sea revocada y por ende solicita su confirmación.
2.4.3. CONCEPTO MINISTERIO PÚBLICO8 25. El Ministerio Público indicó que teniendo en cuenta que existe en la actualidad una postura mayoritaria en el Consejo de Estado que considera que 7 Índice número 00025 del expediente Digital SAMAI 8 Índice número 00026 del expediente Digital SAMAI 11 las contralorías territoriales sí tienen capacidad para comparecer al proceso bajo la representación del correspondiente Contralor y, atendiendo que la entidad territorial – Departamento de Boyacá no fue quien expidió los actos administrativos objeto de nulidad, considera la Procuraduría probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 26.
A su vez, realizó un recuento legal y jurisprudencial respecto del retiro forzoso como causal de retiro y reconocimiento pensional; y analizó las pruebas del proceso manifestando que se evidenció que el actor contaba con 37 años (nació el 9 de noviembre de 1957 fl. 53), es decir no cumplía con la edad que establece la ley para que los hombres sean beneficiarios del régimen de transición, a la entrada en vigencia de esta, esto es, los 40 años.
Sin embargo, según las Resoluciones GNk 333707 del 24 de septiembre de 2014 y GNR25162 del 04 febrero de 2015 (fls. 34-44), como de los certificados expedidos por el Ejército Nacional (f'. 53 del expediente) por el Coordinador de Área de Personal de la Industria Licorera de Boyacá (fi. 54 del expediente) y expedido por la Contraloría General e Boyacá (fl.55-58, 267 y 268 del expediente), de las actas de posesión y las certificaciones (fis. 6, 7, 79, 137,140, 151-152 del anexo 1 — cuaderno 1), el accionante al momento de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, había laborado 5465 días, es decir 780 semanas, por lo que era acreedor del régimen de transición que permite el retiro forzoso.
Aunado a ello, de las pruebas aportadas no se puede concluir que el señor JAIRO EDUARDO MARTÍNEZ SALAMANCA de forma clara e inequívoca haya expresado su deseo retirarse de la Contraloría, pue como tal no obra manifestación alguna en el expediente que así lo demuestre. 27. Lo anterior para concluir que la decisión adoptada por el Juez A-quo se ajusta a derecho, por lo cual solicita al Honorable Tribunal que se confirme parcialmente la sentencia objeto de apelación, salvo la declaratoria de falta de legitimación en la causa del Departamento de Boyacá. III.
C O N S I D E R A C I O N E S: 3.1. COMPETENCIA 12 28. El Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 prevé que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 29. En consonancia con lo anterior, el artículo 328 del Código General del Proceso, establece que el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio.
3.2. CUESTIÓN PREVIA – MANIFESTACIÓN DE IMPEDIMENTO 30. Visto el índice número 00044 del expediente digital SAMAI se advierte que el Magistrado LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA, integrante de la Sala de Decisión número 06, formula impedimento en el presente asunto, invocando la causal contenida en el numeral 1 del artículo 141 del Código General del Proceso, la cual sustenta en que la litis del proceso se relaciona con la legalidad de los actos que dispusieron el retiro del accionante por haber adquirido el derecho a la pensión de jubilación sin tener en cuenta que no era su deseo separarse de la Contraloría General de Boyacá sino hasta que cumpliera la edad de retiro forzoso; por lo que considera le asiste interés serio, directo, real y actual en las resultas del proceso, toda vez que adquirió el derecho a la pensión de jubilación el pasado 5 de mayo del año en curso, esto es, después de promulgada la Ley 797 de 2003, siendo su voluntad permanecer en el cargo de Magistrado de Tribunal hasta la edad del retiro forzoso; y es precisamente ese asunto el que se debate en el asunto de la referencia. Por lo que considera que su imparcialidad para tomar la decisión se ve afectada, pues se encuentra en una situación fáctica similar a la del demandante. 31.
Al respecto, con el propósito de asegurar la imparcialidad e independencia en la administración de justicia, la ley ha establecido ciertas circunstancias de orden subjetivo y objetivo, que impiden a los funcionarios judiciales conocer de determinados asuntos. En efecto, los impedimentos y recusaciones tienen como finalidad salvaguardar los principios de independencia de la función jurisdiccional e imparcialidad, por ende, tienen un carácter taxativo y su interpretación debe hacerse en forma restringida. 13 32.
Es de precisar en este punto que según las prescripciones del artículo 130 del C.P.A.C.A. los jueces y magistrados deben declararse impedidos por las causales allí establecidas y por las previstas en el estatuto procesal civil. 33. De acuerdo con lo anterior, el artículo 140 del Código General del Proceso, consagra que los Magistrados, Jueces y Conjueces en quienes concurra alguna causal de recusación deberán declararse impedidos tan pronto como adviertan la existencia de ella, expresando los hechos en que se fundamenta. 34.
La causal de recusación contenida en el numeral 1 del artículo 141 del Código General del proceso dispone:
ARTÍCULO 141. CAUSALES DE RECUSACIÓN. Son causales de recusación las siguientes: 1. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso. 35. En tal sentido, se declara fundado el impedimento manifestado por el Magistrado Doctor LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA.
Esto con el fin de garantizar el principio de imparcialidad, pues la posición jurídica del Magistrado puede estar influenciada por interés indirecto en las resultas del proceso, al encontrarse en posición análoga a la del Demandante.
3.3. PROBLEMA JURÍDICO 36. Conforme a los reparos formulados por el apelante corresponde a la Sala determinar: a. Si para el retiro del servicio del señor JAIRO EDUARDO MARTÍNEZ SALAMANCA resulta aplicable lo establecido en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797, que considera justa causa para dar por terminado la relación legal y reglamentaria del servidor público que cumpla los requisitos necesarios para el reconocimiento de la pensión de jubilación y que sea incluido en nómina de pensionados, o si por el contrario, le asistía derecho al Demandante a permanecer en el cargo que desempeñaba en la Entidad demandada hasta la edad de retiro forzoso de conformidad con el parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993. 14 b. Superado el anterior análisis, y solamente en caso de que a ello haya lugar, la Sala deberá analizar aquellos hechos expuestos en el recurso de apelación, relacionados con la imposibilidad sobreviniente de la Contraloría General de Boyacá para cumplir la providencia recurrida.
Esto ante la supuesta existencia de Sentencia en la jurisdicción penal en donde se condenó al demandante a la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
3.3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL: 37. El artículo 150 de la Ley 100 de 1993 sobre el derecho de los servidores públicos a permanecer en ejercicio del cargo hasta la edad de retiro forzoso, pese a habérsele reconocido pensión de vejez, estipuló lo siguiente: “ARTÍCULO 150. RELIQUIDACIÓN DEL MONTO DE LA PENSIÓN PARA FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS PÚBLICOS.
Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución.
PARÁGRAFO. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso”. 38. Por su parte, la Ley 797 de 2003 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”, en su artículo 1º modificó lo relativo al campo de aplicación del Sistema General de Pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, así: “ARTÍCULO 1o.
El artículo 11 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 11. Campo de aplicación. El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general”. 39.
A su vez, el artículo 9 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 relativo a los requisitos para obtener la Pensión de Vejez, en su parágrafo 3º 15 estableció como causal de retiro del servicio para todos los servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones, el reconocimiento de la pensión de vejez, así: “(…) Parágrafo 3°.- Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.
Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si éste no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones”.
(negrilla fuera de texto). 40. La constitucionalidad de la disposición transcrita fue estudiada por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1037 de 2003, en la cual declaró exequible el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente.
Lo anterior, teniendo en cuenta que, a juicio de la Corte, no puede existir solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la efectividad y primacía de sus derechos. 41.
Ahora bien, respecto a la aplicabilidad de la causal de retiro contemplada en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, a quienes pertenecen al régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la posible vulneración al artículo 150 de la Ley 100 de 1993, el Consejo de Estado, en sentencia proferida por la Sección Segunda9 en el año 2005 dentro del medio de control de nulidad en la que denegó la pretensión de nulidad del Acuerdo No. 1911 del 16 de julio de 2003, “Por el cual se reglamenta la aplicación del artículo 9º, parágrafo 3º, de la Ley 797 de 2003”, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, sosteniendo que si bien el parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993 consagraba que no podrá obligarse a ningún 9 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero ponente: Jesús María Lemos Bustamante. Radicación número: 11001-03-25-000-2003-00393-01(4773-03). Veintisiete (27) de octubre de dos mil cinco (2005). 16 funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso, ello no impedía que el legislador reformara tal disposición radicando en cabeza de la administración la facultad de retirar en forma unilateral al empleado o funcionario que haya cumplido los requisitos de jubilación, tenga reconocida la pensión correspondiente y haya sido incluido en nómina para el pago de las mesadas correspondientes, así mismo concluyó que: “En criterio de la Sala el acuerdo impugnado es también aplicable a los servidores judiciales que pertenecen al régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pues esta norma, en su inciso segundo, previó que a las personas que cumplan las condiciones del régimen de transición se les aplicará el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas, en cuanto a la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez, pero las demás condiciones y requisitos aplicables para acceder a la pensión de vejez se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993”. 42.
Posteriormente, mediante sentencia del 4 de agosto de 2010, la Sección Segunda del Consejo de Estado10 estudió si el demandante a quien la Caja Nacional de Previsión Social, mediante Resolución No. 4513 del 22 de marzo de 2002 le reconoció su derecho pensional con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tenía derecho a permanecer en el cargo que desempeñaba en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, luego de efectuado el reconocimiento de su pensión de vejez y hasta la edad de retiro forzoso, o si por el contrario resultaba válido su retiro con fundamento en la facultad otorgada a la Administración por virtud de lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003. 43.
Así, al dilucidar el problema jurídico, el Consejo de Estado mencionó que en cuanto al régimen de transición y el retiro del servicio por pensión de jubilación, procedía a definir la situación particular del demandante, rectificando en lo pertinente la posición jurisprudencial adoptada por la Sección Segunda en providencia del 27 de octubre de 2005, Expediente No. 4773-03. 44.
De esta forma, al estudiar el caso concreto señaló que el derecho pensional del actor se concretó el 1° de enero de 1999, por tanto, se encontraba inmerso dentro del régimen de transición y consolidado el derecho pensional en 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gomez Aranguren.
Radicación número: 25000-23-25-000-2004-06145-01(2533-07). Cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010). 17 vigencia de la Ley 100, “suponía además de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo referente a edad, tiempo de cotización y monto de la pensión, también lo previsto en el artículo 150 trascrito de la Ley 100 de 1993 acerca de las condiciones de retiro del servicio, en cuanto a la posibilidad de permanecer en el servicio y de mejorar el quantum pensional que le asiste, por aplicación del principio de favorabilidad que emana del contenido del artículo 53 de la Carta Política”. 45.
Seguidamente, precisó que conforme al artículo 1º de la Ley 797 de 2003, las normas allí contenidas se aplicarían a todos los habitantes del territorio nacional, “para quienes a la fecha de su entrada en vigencia -29 de enero de 2003-, hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados (…)”. En razón a ello, adujo que las modificaciones a la Ley 100, introducidas por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, no eran aplicables al demandante por cuanto, a la fecha de expedición del nuevo precepto, su situación jurídica pensional ya estaba completamente definida al abrigo del régimen de transición que le asistía. Por lo tanto, concluyó que debía anularse el acto administrativo demandado por medio del cual se dio por terminada la relación legal y reglamentaria que ostentaba el actor con la entidad demandada. 46.
De acuerdo a lo anterior, de manera pacífica la jurisprudencia subsiguiente del Consejo de Estado11, en aquellos casos en los cuales la parte actora cumplió los requisitos para acceder a la pensión antes de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 y se encuentra inmersa en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ha sostenido que no puede aplicarse lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, para retirarla del servicio, ya que resulta aplicable el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, que le permite continuar laborando hasta cumplir la edad de retiro forzoso. 47.
No obstante, en recientes providencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se evidencia que no coincide la postura de sus Subsecciones, relativa a la aplicabilidad del parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 en aquellos casos en los cuales a la parte actora le es aplicable el 11 Entre otras: -Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Subsección B. Consejera ponente: Bertha Lucia Ramírez De Páez. Radicación número: 25000-23-25-000-2004-05467-02(2310-07). Dos (2) de diciembre de dos mil diez (2010). -Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gomez Aranguren. Radicación número: 76001-23-31-000-2004-03659 01(2166- 09).
Seis (6) de julio de dos mil once (2011). -Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gomez Aranguren. Radicación número: 68001-23-31-000-2004- 03044-01(2504-11). Veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012). 18 régimen de transición de la Ley 100 de 1993 pero cumple los requisitos para acceder a la pensión de jubilación después de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003. 48.
En ese sentido, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 30 de septiembre de 202112, en un caso de similares contornos al ahora estudiado, confirmó la sentencia de primera instancia en la cual se declaró la nulidad de los actos acusados y, en consecuencia, ordenó reintegrar al demandante al cargo que desempeñaba o a uno de superior categoría, así como los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha en que fue retirado hasta la fecha en que fuera reintegrado.
En el caso concreto, el actor laboraba como instructor en el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, entidad que en el año 2016 ordenó el retiro del servicio atendiendo procedimiento estipulado en el artículo 3 del Decreto 2245 de 2012, toda vez que el actor cumplió los requisitos para obtener la pensión de vejez en el año 2012, es decir, con posterioridad al 29 de enero de 2003. 49.
En la mencionada providencia, la Sección B adujo que en atención a la tesis que revaluó el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, la aplicación del parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 se supedita al respeto del derecho de transición, lo que conlleva a que el empleado no puede ser obligado a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a su favor resolución de jubilación si no ha llegado a la edad de retiro forzoso. 50.
Adicionalmente sostuvo: “Así lo confirmó la Sala Plena de esta Corporación al establecer que el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 se creó para proteger las expectativas legítimas que tenían los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de su entrada en vigencia, así hayan cumplido los requisitos de pensión de vejez antes del 23 de enero de 2003 o posteriormente, mientras se encuentren inmersos en el régimen de transición que le asiste.
(…) Significa lo anterior, que el derecho consolidado el señor Fernando Antonio López Jiménez supone además de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo referente a edad, tiempo de cotización y monto de la pensión, también lo previsto en el artículo 150 trascrito de la Ley 100 de 1993, acerca de las condiciones de retiro del servicio, en cuanto a la posibilidad de permanecer en el mismo 12 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación número: 76001-23-33-000-2017-00900-01(5827-18). Treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). 19 y de mejorar el quantum pensional que le asiste, por aplicación del principio de favorabilidad que emana del contenido del artículo 53 de la Carta Política”.
(Negrilla fuera de texto). 51. Contrario sensu, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 07 de octubre de 202113, en un caso de similares contornos al estudiado por la Subsección B, en la sentencia mencionada previamente y al caso que ahora ocupa la atención de esta sala de decisión, revocó la sentencia de primera instancia en la cual se declaró parcialmente la nulidad del acto administrativo demandado, teniendo en cuenta que para la fecha de la expedición de la providencia el actor ya se encontraba en edad de retiro forzoso, siendo improcedente el reintegro y, en consecuencia, condenó a la entidad demandada a pagar todos los salarios y demás emolumentos salariales que dejó de devengar el actor desde la fecha del retiro del servicio hasta la fecha en la que cumplió la edad de retiro forzoso de 65 años.
En el caso concreto, el actor laboraba en la Superintendencia de Notariado y Registro como Registrador de Instrumentos Públicos, entidad que en el año 2014 ordenó el retiro del servicio con fundamento en la causal prevista en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, toda vez que al actor le fue reconocida su pensión de jubilación mediante Resolución de 2009 expedida por el ISS. 52.
En la mencionada providencia, la Sección A hizo referencia a la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, señalando que en esta se estableció que el derecho a permanecer en el cargo hasta la edad de retiro forzoso, depende de que el empleado haya cumplido todos los requisitos legales con miras a consolidar su derecho pensional antes de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003.
Al efecto, sostuvo: “Así las cosas, si bien el señor Ribón Lafont se encuentra amparado por el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, que le permite beneficiarse de condiciones más favorables -en lo referente a edad, tiempo de cotización y monto de la pensión-, como quiera que su derecho pensional se consolidó después de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, las disposiciones relacionadas con las causales de retiro aquí contempladas le son válidamente aplicables, sin que ello implique, se repite, desconocimiento del mencionado régimen de transición. En consecuencia, no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda, en tanto que no se logró desvirtuar la legalidad del acto demandado que se fundamentó en la causal de retiro del servicio consagrada en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, porque 13 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicación número: 47001-23-33-000-2015-00216-01(5460-18). Siete (7) de octubre de dos mil veintiuno (2021). 20 a su entrada en vigencia el demandante aún no cumplía con los requisitos para conservar o permanecer en el régimen anterior, sino que adquirió el derecho pleno a la pensión de jubilación dentro de su vigencia, lo que la excluye de la aplicación del artículo 150 de la Ley 100 de 1993”.
(Negrilla fuera de texto). 47. Bajo este contexto, al evidenciar dos posturas disímiles entre las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, para el estudio del caso concreto, esta Sala adoptara la postura fijada por la Sub Sección A. Posición que fue adoptada previamente por esta Sala de Decisión al interior del proceso con radicado 150013333002 201700001-01 en donde al igual que en el presente caso se pretendía el reintegro laboral de quien fue desvinculado con sustento en la causal de retiro del servicio consagrada en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, porque a su entrada en vigencia no cumplía con los requisitos para conservar o permanecer en el régimen anterior, sino que adquirió el derecho a la pensión dentro de su vigencia, lo que excluye la aplicación del artículo 150 de la Ley 100 de 1993.
Esta Sala adoptará esta postura por encontrarla más ajustada a la ley en tanto el parágrafo 3o del artículo 9o de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 33 de la Ley 100 de 1.993, fue claro al disponer que se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. En otras palabras, cuando el trabajador o servidor público cumpla los requisitos para tener derecho a la pensión puede ser desvinculado, siempre y cuando le haya sido reconocida y notificado el reconocimiento de la pensión, pues de esa manera, además, no se le desconoce o vulnera derecho alguno al trabajador.
3.4. CASO CONCRETO 53. Descendiendo al caso en concreto se destacan del expediente las siguientes pruebas: - Resolución No. 594 del 12 de noviembre de 2014, por medio del cual se efectúa retiro del servicio de un funcionario por reconocimiento de pensión de jubilación. - Recurso de reposición interpuesto contra dicha resolución. - Oficio No. OAJ12 del 23 de enero de 2015, por medio del cual se le resuelve recurso de reposición interpuesto contra la Resolución número 594 del 12 de noviembre de 2014. - Resolución número GNR 333707 del 24 de septiembre del 2014 expedida por Colpensiones, en la cual se le reconoce la pensión de vejez del señor JAIRO EDUARDO MARTÍNEZ SALAMANCA. 21 - Resolución número GNR 25162 del 04 de febrero de 2015 expedida por COLPENSIONES por medio de la cual se resuelve recurso de apelación. - Certificación de prestación de servicios proferida por la Contraloría General de la Nación. 54.
Advierte la Sala que el problema jurídico consistente en determinar si se ajustó a derecho la decisión de la Contraloría de retirar del servicio al demandante con fundamento en lo establecido en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, o si por el contrario, le asistía derecho al demandante a permanecer en el cargo que desempeñaba en la entidad demandada una vez efectuado el reconocimiento de su pensión de jubilación y hasta la edad de retiro forzoso, como lo decidió el juez de primera instancia. 55.
En este punto, advierte la Sala que en el presente asunto no se discute si la demandante es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a la luz de lo planteado en el recurso de apelación, se debe establecer si pese a que la actora es beneficiaria de dicho régimen, es dable aplicar la causal de retiro prevista en el parágrafo 3º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta que Colpensiones le reconoció la pensión de jubilación y la ingresó a la nómina de pensionados. 56.
En ese sentido, avizora la Sala que la postura de la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado14, señala que “la causal de retiro por cumplimiento de los requisitos para tener derecho a la pensión, dispuesta en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, no rige para los empleados públicos que hayan consolidado el estatus pensional con anterioridad a la entrada en vigencia de esta Ley -29 de enero de 2003-15.
A contrario sensu, a quienes consolidaron su derecho pensional en vigencia de esta norma les es válidamente aplicable la mencionada causal de retiro”. 57. En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que el Demandante adquirió el status pensional el 09 de noviembre de 2012 esto es, con posterioridad a la 14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicación número: 47001-23-33-000-2015-00216-01(5460-18). Siete (7) de octubre de dos mil veintiuno (2021). 15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicación número: 68001-23-31-000-2004-03044-01(2504-11).
Veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012). 22 entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, la disposición relacionada con la causal de retiro contemplada en el parágrafo 3 de su artículo 9 le es válidamente aplicable y por ende, se excluye la aplicación del artículo 150 de la Ley 100 de 1993, sin que ello implique el desconocimiento del régimen de transición, en lo referente a la edad, tiempo de cotización y monto de la pensión. 58.
Aunado a lo anterior, conforme a las pruebas allegadas, se pudo establecer que mediante Resolución número 594 del mes de noviembre de 2014, la Contraloría General de Boyacá retiró del servicio al señor JAIRO EDUARDO MARTÍNEZ SALAMANCA y a su vez, que mediante Resolución No. GNR 333707 del 24 de septiembre de 2014 la Administradora Colombiana de pensiones – Colpensiones- reconoció el pago de pensión de vejez a su favor señalando que: “ atendiendo las disposiciones del Decreto 2245 de 2012, la presente pensión será ingresada en la nómina hasta tanto él, o los interesados hagan llegar a través del correo electrónico confirmacionderetiroservidorpublico@colpensiones.gov.co el medio de prueba conducente a establecer el retiro del servicio público del pensionado o la fecha en la cual debe ser ingresado en nómina el pensionado, garantizando con esto la no solución de continuidad” 59.
En ese sentido se tiene que dicha resolución quedó en suspenso hasta tanto se acreditara el retiro del demandante. Obra también en el expediente la Resolución número GNR 25162 del 04 de febrero de 2015 por medio de la cual COLPENSIONES resuelve el recurso de apelación en contra de la resolución GNR 333707 del 24 de septiembre de 2024 y allí indica que: “El disfrute de la presente pensión será a partir del 01 de febrero de 2015, toda vez que obra Resolución número 594 del 12 de noviembre de 2014, emitida por la CONTRALORIA GENERAL DE BOYACÁ, donde se retira del servicio a la causante a partir del 01 de febrero de 2015” 60.
Situación que permite concluir que el demandante fue incluido en la nómina de pensionados desde el mismo día de su desvinculación laboral, no presentándose solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, en cumplimiento de lo establecido en la Sentencia C-1037 de 2003 y el Decreto 2245 de 2012, por lo que el acto administrativo acusado no causó daño alguno al demandante. 23 61.
En consecuencia, al prosperar los argumentos del recurso de apelación propuesto por la entidad demandada, la Sala revocará el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones y en su lugar, negará las pretensiones de la demanda. En razón a dicha decisión la Sala omite emitir pronunciamiento respecto del segundo argumento de impugnación relacionado con la imposibilidad de la Entidad demandada de cumplir la Sentencia de primera instancia ante la existencia de Sentencia ejecutoriada al interior de la jurisdicción penal en donde se le impuso al demandante la pena Accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de 5 años.
Pues ante la revocatoria de la providencia de primera instancia, un pronunciamiento en tal sentido resultaría inane.
3.4. CONDENA EN COSTAS De conformidad con lo previsto en el numeral 8 del artículo 365 del CGP, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, por cuanto las mismas no se encuentran acreditadas en el presente asunto ya que las partes no desplegaron actuaciones en segunda instancia. 4. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, La Sala de decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
RESUELVE
PRIMERO: ACEPTAR el impedimento formulado por el Doctor LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA. Por consiguiente, se les aparta del trámite del presente proceso.
SEGUNDO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja el 18 de octubre de 2019 en la que se accedió a las pretensiones de la Demanda, en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte resolutiva de la providencia. 24 SEGUNDO: SIN condena en costas SEGUNDO: Una vez en firme la presente providencia, POR SECRETARÍA envíese el expediente al despacho de origen.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Los magistrados, (firma digital samai) FELIX ALBERTO ROGRIGUEZ RIVEROS MAGISTRADO (firma digital samai con Aclaración de voto) LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO MAGISTRADA