REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 2 Tunja, 8 de febrero de 2024 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adolfo Figueroa Avella Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES Expediente: 15759-3333-002-2019-00159-01 Magistrado ponente: Luís Ernesto Arciniegas Triana Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de la parte demandante y la entidad demandada, contra la sentencia del 14 de enero de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sogamoso, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES El señor Adolfo Figueroa Avella mediante apoderado judicial instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, para que se acojan las siguientes pretensiones: Que se declare la nulidad de la Resolución SUB-1436 del 4 de enero de 2018, a través de la cual se le negó el reajuste de la pensión de jubilación por aportes, así como la nulidad de la Resolución DIR 3500 el 19 de febrero de 2018 que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución SUB-1436, confirmándola.
Como consecuencia de lo anterior, pidió se ordene a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES computar el tiempo de servicio y salarios al demandante que ejerció como diputado en la Asamblea del departamento de Boyacá. Para tal efecto, pidió se fije el tiempo de servicios en proporción al número Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adolfo Figueroa Avella Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15759-3333-002-2019-00159-01 2 de sesiones a las cuales asistió en cada uno de los periodos, conforme lo señaló el H. Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto del 18 de julio de 1990.
De igual forma, el demandante solicitó se ordene a la entidad demandada, liquidar la pensión de jubilación por aportes con el promedio de los últimos diez (10) años de cotización, en la que se incluya los salarios devengados como diputado de la Asamblea de Boyacá en el periodo comprendido entre 1986 a 1989, teniendo en cuenta los ingresos percibidos como asignación básica y gastos de representación, conforme a lo señalado en el artículo 10 de la Ley 48 de 1962; asimismo como a cancelar el mayor valor producto del reajuste de la pensión de jubilación por aportes a partir del 1º de marzo de 2009; que de igual forma para que los conceptos por reliquidación pensional se paguen de forma actualizada año a año conforme al IPC, así como los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
II.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS 1. De orden fáctico Como hechos relevantes la demanda indicó los siguientes: Que el señor Adolfo Figueroa Avella nació el 12 de febrero de 1949, por lo que, a 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, contaba con 40 años de edad. Que, para acreditar el tiempo necesario para acceder a la pensión de jubilación, el demandante realizó cotizaciones al Instituto de los Seguros Sociales – ISS hoy Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, con periodos de interrupción, entre el 27 de marzo de 1974 hasta el 28 de febrero de 2009, acreditando un total de 1177 semanas cotizadas.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adolfo Figueroa Avella Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15759-3333-002-2019-00159-01 3 Que se desempeñó como empleado público realizando cotizaciones a las Cajas de Previsión, en la Gobernación de Boyacá del 18 de marzo de 1977 al 8 de mayo de 1978, es decir 411 días y del 11 de mayo de 1983 al 27 de agosto de 1984, es decir 467 días.
Como diputado de la Asamblea de Boyacá del 1 de octubre de 1986 al 13 de octubre de 1986, del 30 de octubre de 1986 al 13 de noviembre de 1986, del 20 de agosto de 1987 al 8 de septiembre de 1987 y del 1 de octubre de 1987 al 30 de noviembre de 1989. Que el demandante asistió a las sesiones de la Asamblea del Departamento de Boyacá así: para 1986 hubo 22 ordinarias de las cuales asistió a 20, no hubo extraordinarias, debiendo contabilizar 327 días cotizados; para el año 1987, 22 ordinarias y 4 extraordinarias, de las cuales asistió a 12 ordinarias y 4 extraordinarias debiendo contabilizar 221 días cotizados; para el año 1988 hubo 18 ordinarias a las que asistió a todas y no hubo extraordinarias, debiendo contabilizar 360 días cotizados; finalmente para el año 1989 hubo 18 ordinarias y 3 extraordinarias, de las cuales asistió a las ordinarias, debiendo contabilizar 308 días cotizados.
Afirma que durante el tiempo de servicio como Diputado devengó lo siguientes factores: Año Asignación básica Gastos de Representación 1986 $41.876 $74.488 1987 $110.165 $195.849 1988 $134.291 $238.741 1989 $167.133 $297.232 Que el tiempo de servicio como diputado a la Asamblea de Boyacá debe computarse en forma proporcional a las sesiones a las cuales asistió conforme lo señaló el Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto No. 364 del 18 de julio de 1990.
Que para el periodo que se desempeñó como diputado, realizó aportes en forma simultánea al Instituto de los Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adolfo Figueroa Avella Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15759-3333-002-2019-00159-01 4 Pensiones Colpensiones; que las cotizaciones a esta última se realizaron a través de la Empresa Concretubos Boyacá LTDA en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 1986 al 30 de abril de 1989.
Que el día 3 de junio de 2009, el demandante solicitó ante el Instituto de los Seguros Sociales – ISS el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, el que a través de la Resolución No. 012378 del 10 de mayo de 2010 reconoció a favor del demandante la pensión de jubilación por aportes a partir del 1 de marzo de 2009, en cuantía inicial de $3.080.394, sobre un IBL de $4.107.912 y tasa de remplazo del 75%.
Que contra la anterior resolución el demandante interpuso el recurso de reposición y en subsidio de apelación y que, el primero se desato a través de la Resolución No. 028894 del 23 de agosto de 2011, reajustando la pensión de jubilación del demandante reconociendo como valor de la mesada pensional a partir del 1 de marzo de 2009 la suma de $3.125.321, liquidada sobre 1142 semanas cotizadas, IBL de $4.167.095 y tasa de remplazo del 75%.
Declara que a través de la Resolución No. 05622 del 21 de noviembre de 2011, la demandada desató el recurso de apelación, confirmando la Resolución 028894 del 23 de agosto de 2011, mediante el cual se modificó el acto administrativo impugnado. Que COLPENSIONES negó al demandante el reajuste de la pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad del tiempo de servicios y salarios devengados como diputado a la Asamblea del Departamento de Boyacá a través de las siguientes resoluciones: GNR 92219 del 26 de marzo de 2015, GNR 5682 del 8 de enero de 2016;
VPB 10650 del 4 de marzo de 2016 y GNR 365685 del 2 de diciembre de 2016. Dijo que mediante radicado 2017_13352441 del 19 de diciembre de 2017, el demandante solicitó a la accionada computar el tiempo de servicio y salarios como Diputado a la Asamblea del Departamento de Boyacá, en proporción al número de Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adolfo Figueroa Avella Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15759-3333-002-2019-00159-01 5 sesiones a las cuales asistió en cada uno de los periodos y, liquidar la pensión de jubilación por aportes con el promedio de los salarios devengados en los últimos 10 años incluyendo los percibidos como diputado.
Explica que la accionada negó la anterior solicitud a través de la Resolución SUB- 1436 del 4 de enero de 2018, contra el cual se interpuso el recurso de apelación, el cual fue resuelto mediante la Resolución DIR 3500 del 19 de febrero de 2018, confirmando el acto impugnado. Señala que en dicho acto administrativo se incluye en forma proporcional el tiempo de servicio como diputado de la Asamblea del Departamento de Boyacá así: para el año 1986 del 24/05/1986 al 13/10/1986 y del 07/11/1986 al 13/11/1986, para un total de 147 días; para el año 1987 del 30/08/1987 al 08/09/1987 y del 16/11/1987 al 30/12/1987, para un total de 54 días; para el año 1988 del 02/07/1988 al 30/12/1988, para un total de 179 días, para el año 1989 del 02/03/1989 al 30/04/1989 y del 01/05/1989 al 30/11/1989, para un total de 269 días.
Expresa que al demandante no le fue computado en forma correcta el tiempo de servicio y los factores de salario devengados como diputado de la Asamblea del Departamento de Boyacá, en proporción a las sesiones ordinarias y extraordinarias a las cuales asistió para cada uno de los periodos. Indica que, durante su vinculación como diputado de la Asamblea del Departamento de Boyacá, el demandante realizó aportes en forma simultánea a través de la Empresa Concretubos Boyacá LTDA; que se deben computar y acumular los salarios, en las dos condiciones para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación. Manifiesta que, conforme a lo anterior, el demandante acredita 1.177 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adolfo Figueroa Avella Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15759-3333-002-2019-00159-01 6 2. Normas violadas y concepto de violación Constitución Política: Indicó como violados los artículos 2, 13, 53 y 150 de la Constitución Política.
De orden legal: artículos 21, 36 (incisos 2 y 3) y 141 de la Ley 100 de 1993; artículo 7 de la Ley 71 de 1988; artículo 29 de la Ley 6 de 1945 modificado por el artículo 1 de la Ley 24 de 1947 y, artículos 9 y 10 de la Ley 48 de 1962. Mencionó que el demandante laboró para entidades públicas en las cuales fue vinculado en Cajas de Previsión e igualmente se desempeñó como funcionario del sector privado realizando cotizaciones a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES; que el régimen aplicable es el señalado por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.
Señala que conforme a lo estipulado en el artículo 29 de la Ley 6 de 1945 modificado por el artículo 1 de la Ley 24 de 1947, en el artículo 9 de la Ley 48 de 1962, así como el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 18 de julio de 1990, para efectos de la pensión de jubilación de los miembros de las asambleas departamentales, las sesiones ordinarias o extraordinarias de esa corporación en cada legislatura anual se computaran en materia de tiempo como si el diputado hubiese servido los 12 meses del año y percibido durante cada uno de ellos, idénticas asignaciones mensuales a las devengadas en el tiempo de sesiones.
Indica que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no hace mención a quienes les falta más de 10 años para adquirir el derecho, tomando como fecha de referencia el 1 de abril de 1994, cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones previsto por la Ley 100 de 1993, razón por la que se debe dar aplicación al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 concomitante con el artículo 10 de la Ley 48 de 1962, por lo que la pensión de jubilación por aportes habrá de liquidarse con el promedio de los Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adolfo Figueroa Avella Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15759-3333-002-2019-00159-01 7 salarios o rentas sobre los cuales se realizaron aportes al Sistema General de Pensiones en los últimos 10 años o durante toda la vida, si es superior.
Manifiesta que, en el presente caso, la pensión de jubilación por aportes se debe liquidar con el promedio de los salarios o rentas devengados por el demandante a lo largo de toda su vida laboral, con inclusión de los factores de salario percibido entre los años 1986 a 1989, como diputado a la Asamblea del Departamento de Boyacá y sobre éste aplicar una tasa de remplazo del 75%.
III. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue presentada el 3 de julio de 2019 ante el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Tunja, quien, mediante auto del 22 de agosto de 2019, requirió al demandante para que dentro de los cinco (5) días contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, allegara certificación que acreditara el último lugar donde prestó servicios el señor Adolfo Figueroa Avella (f. 68 Exp.
Digital). Posteriormente, a través de auto del 12 de septiembre de 2019, ese despacho declaró la falta de competencia y remitió el expediente al Centro de Servicios de los Juzgados Administrativos de Tunja para que fuera dado de baja en el inventario y se remitiera a los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Sogamoso (Reparto), correspondiéndole al Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sogamoso (archivo 01 expediente digital), quien mediante providencia del 7 de octubre de 2019 la admitió. Allí se ordenó notificar a la entidad demandada y al Ministerio Público conforme a lo previsto en los artículos 199 y 612 del CPACA (archivos 06 Exp.
Digital). Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adolfo Figueroa Avella Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15759-3333-002-2019-00159-01 8 La Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES en su escrito de contestación se opuso a las pretensiones de la demanda (archivo 10 Exp.
Digital). Dijo que en la Resolución 012378 del 10 de mayo de 2010 el extinto Instituto de los Seguros Sociales – ISS tomó en cuenta los periodos cotizados a la Caja Departamental de Boyacá por la Asamblea de Boyacá y que correspondieron a los tiempo laborados como diputado así: del 01/10/1986 al 30/09/1987, es decir 111 días; del 10/10/1987 al 30/09/1988, es decir 98 días; del 01/10/1988 al 30/08/1989, es decir 235 días y, del 01/10/1989 al 30/09/1990, es decir 283 días, determinándose en cuantía inicial de $3.080.394 efectiva a partir del 1º de marzo de 2009.
Posteriormente, indicó que mediante Resolución No. 028894 del 23 de agosto de 2011, la accionada reliquidó la pensión de vejez a favor del demandante en cuantía inicial de $3.125.321 efectiva a partir del 1º de marzo de 2009 y, que para obtener el IBL se tomaron los factores salariales establecidos en los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 siempre y cuando sobre los mismos se hubieran efectuado los aportes al Sistema General de Pensiones.
Dijo que al revisar la demanda y contrastarla con los actos administrativos demandados, se extrae que el tiempo que tomó la entidad es superior al que hoy alega el demandante, por lo que no existe motivo de hecho o de derecho para reliquidar la pensión de vejez en favor del demandante. Que la entidad realizó el estudio pensional correspondiente, determinando que la norma aplicable por la naturaleza de los aportes del demandante es la Ley 71 de 1988, al cumplir con lo establecido en el artículo 7 de dicha norma y que su párrafo se aplica por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que de igual forma conforme a lo establecido en el parágrafo 4 transitorio del Acto Legislativo 01 del 22 de julio de 2015, el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 finaliza el 31 de julio de 2010 y podrá extenderse hasta el año 2014.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adolfo Figueroa Avella Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15759-3333-002-2019-00159-01 9 Qué la Vicepresidencia Jurídica y Doctrinal y la Vicepresidencia de Prestaciones y Beneficios Circular 01 de 2012 establecieron para el cálculo del ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las siguientes reglas: el IBL para liquidar la pensión de vejez de las personas que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión será el promedio de lo devengado o cotizado entre el tiempo que le hiciere falta desde la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones y la fecha de adquisición del derecho a la pensión, o el de todo el tiempo si este fuera superior; que, para los que les faltara más de 10 años el IBL sería calculado de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, el promedio de lo devengado o cotizado durante los últimos 10 años o el de toda la vida laboral si tuviera 1250 o más semanas, actualizado anualmente con base en el IPC, según certificación del DANE.
Finalmente propuso como excepciones las denominadas: “Falta de integración del contradictorio o integración del litisconsorcio necesario numeral 9 artículo 100 CGP”, “Inexistencia del derecho y la obligación”, “presunción de legalidad de los actos administrativos”, “Improcedencia de los intereses moratorios”, “Improcedencia de indexación”, “Cobro de lo no debido”, “Buena fe de Colpensiones”, “Prescripción” e “Innominada o genérica”.
IV. FALLO RECURRIDO El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sogamoso, mediante fallo proferido el 14 de enero de 2021, resolvió: “PRIMERO. Declarar no fundadas las excepciones denominadas: inexistencia de derecho y la obligación, presunción de legalidad de los actos administrativos, improcedencia de indexación, improcedencia de los intereses moratorios, cobro de lo no debido y buena fe de Colpensiones, propuestas por la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adolfo Figueroa Avella Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15759-3333-002-2019-00159-01 10 Segundo. - Declarar la nulidad de las resoluciones Nos SUB-1436 del 4 de enero de 2018 y DIR 3500 el 19 de febrero de 2018.
Tercero. - Declarar probada la excepción de improcedencia de los intereses moratorios. Cuarto. - Declarar parcialmente probada la excepción de prescripción de las mesadas pensionales causadas con antelación al 19 de diciembre de 2014, lo que no obsta para que dicho periodo se tenga en cuenta a fin de hacer la respectiva reliquidación y determinar el valor del ajuste de las mesadas pensionales con posterioridad a dicha fecha, bajo los parámetros expuestos en esta providencia. Quinto. - A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES que efectúe la reliquidación la pensión reconocida al señor ADOLFO FIGUEROA AVELLA identificado con C. C. No. 9.514.512 y para tal efecto, deberá tener en cuenta los factores salariales sobre los cuales se hayan efectuado cotizaciones a pensión al demandante para el periodo de tiempo de servicios determinado en la presente providencia, esto es, del 5 de noviembre de 1988 al 28 de febrero de 2009.
En consecuencia, deberá pagar las diferencias que resulten de dicha reliquidación, de forma indexada. Ahora, si la mencionada reliquidación arroja un valor pensional menor al que viene recibiendo el actor, éste deberá seguir recibiendo la que venía devengando o la que le sea más favorable Sexto. - Negar las demás pretensiones de la demanda.
Séptimo. - Sin condena en costas en esta instancia. Octavo. - Esta sentencia debe ejecutarse dentro del término establecido en el artículo 192 del CPACA y su cumplimiento se dará conforme a los artículos 187 inciso final, 192, 194 y 195 Ibídem. Noveno. - En firme esta providencia, archivar el expediente, previa liquidación de gastos y devolución de excedentes, si a ello hubiere lugar y expídanse copias con constancia secretarial de ejecutoria, en los términos del Art. 114 del CGP.” El problema jurídico planteado por el a quo se contrajo a determinar si se debe reajustar la pensión del señor Adolfo Figueroa Avella teniendo en cuenta el tiempo y factores salariales devengados para los periodos que se desempeñó como diputado en la Asamblea del Departamento de Boyacá comprendido entre 1986 a 1989.
Dijo que el actor cumple con los presupuestos para gozar del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que al momento de su entrada en vigencia contaba con más de 40 años de edad; que de igual forma acreditó haber realizado aportes a entidades del sector público y cotizaciones al Instituto de los Seguros Sociales, por lo que es procedente que su prestación pensional sea reconocida en aplicación de la Ley 71 de 1988, lo que no es objeto de debate.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adolfo Figueroa Avella Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15759-3333-002-2019-00159-01 11 Adujo que, la accionada reconoció la pensión del accionante con el promedio de los salarios devengados en los últimos 10 años, esto es, del 16 de junio de 1989 al 28 de febrero de 2009 –Resolución 028894 del 23 de agosto de 2011, Resolución No. 05622 del 21 de noviembre de 2011 y GNR 5692 del 8 de enero de 2016- y para determinar el IBL tomaron los factores salariales establecidos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, con los salarios reportados por los empleadores al ISS; que para los periodos de junio a noviembre de 1989 certificados por la Asamblea Departamental de Boyacá se liquidaron con los topes máximos permitidos por la ley.
Que en atención a lo indicado por el Consejo de Estado frente a la forma en que se establece el tiempo acumulado de servicios de quienes fungen como diputados, era del caso hacer una relación entre el número de sesiones realizadas con el número de sesiones a las que asiste, lo anterior en aplicación de una regla de tres. Que en el caso bajo estudio se establece que para los periodos que el demandante detentó la calidad de diputado, esto es, del 1 al 13 de octubre y del 30 de octubre a 13 de noviembre de 1986; del 20 de agosto al 8 de septiembre de 1987 y del 1 de octubre de 1987 al 30 de noviembre de 1989 efectuó cotizaciones de manera concomitante a la Empresa CONCRETUBOS; que lo anterior si se tiene en cuenta que conforme al “REPORTE DE SEMANAS COTIZADAS” allegado con la demanda, el accionante cotizó para dicha empresa desde el 22 de enero de 1984 al 30 de abril de 1989.
Mencionó el a quo que, el tiempo cotizado en calidad de diputado se encuentra subsumido a los periodos cotizados a la Empresa CONCRETUBOS, excepto el periodo correspondiente al interregno del 1 de junio al 31 de diciembre de 1989, en el cual cotizó únicamente como Diputado; que no es dable, a efectos de determinar el tiempo de prestación de servicios, contabilizar o sumar las cotizaciones que se realicen de forma simultánea a dos empleadores, sino que se tiene en cuenta únicamente para determinar el promedio base de liquidación pensional.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adolfo Figueroa Avella Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15759-3333-002-2019-00159-01 12 Que como en el certificado de “REPORTE DE SEMANAS COTIZADAS” se señala que para el periodo de cotización con la Empresa CONCRETUBOS comprendido entre el 22 de octubre de 1989 a 30 de abril de 1989, se cotizaron 236 semanas (Para el año 1984, 10 semanas; para el año 1985, 52 semanas; para el año 1986, 52 semanas; para el año 1987, 53 semanas; para el año 1988, 52 semanas y para el año 1989, 17 semanas), de las cuales se establece que para el año 1989 se tuvieron en cuenta 17 semanas, estas últimas deben ser descontadas para en su lugar sumar las 44,69 que corresponden a los 10,28 meses ya señalados.
Por lo anterior, se tiene que de restar 17 a 236, cuyo resultado es 219 semanas, que corresponde al tiempo cotizado por el demandante a CONCRETUBOS en el periodo comprendido entre 22 de octubre de 1984 a 31 de diciembre de 1988, al cual ha de sumarse las 44,69 semanas correspondientes al año 1989; que la suma total de semanas cotizadas por el accionante para el periodo correspondiente al 22 de octubre de 1984 al 11 de noviembre de 1989 es de 263,69 semanas.
Preciso el a quo que, conforme a la normativa aplicable al caso del actor, los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, esto es, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión. Dijo además que, no se encuentra en el expediente prueba alguna que permita de manera cierta determinar los factores salariales sobre los cuales cotizó el demandante como tampoco aquellos que se tuvieron en cuenta para la determinación de la pensión del actor, información importante a fin de determinar si lo reconocido al demandante se ajusta, por lo menos en los factores salariales reconocidos, ya que el tiempo de servicios si es mayor, esto es, desde el 5 de noviembre de 1988.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adolfo Figueroa Avella Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15759-3333-002-2019-00159-01 13 De igual forma indicó que de manera oficiosa se intentó recaudar la prueba relacionada con los factores salariales cotizados al demandante, pero lo allegado al expediente no dio claridad frente al tema, pues no se señalaron de manera taxativa los mismos.
Concluyó el a quo que COLPENSIONES al momento de reconocer y liquidar la pensión del señor Adolfo Figueroa no tuvo en cuenta todo el tiempo por él laborado, bajo los parámetros establecidos por el Consejo de Estado- atendiendo la calidad de Diputado que ostentó para los años 1988 y 1989-; que no se cuenta con los elementos necesarios para efectuar la liquidación pensional del actor, que permita determinar de manera cierta que la pensión reconocida a éste sea inferior a la que efectivamente debía devengar.
Por ello, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó a COLPENSIONES que efectuara la liquidación pensional del señor Adolfo Figueroa Avella, teniendo en cuenta los factores salariales sobre los cuales se hubiera realizado cotizaciones a pensión al demandante para el periodo de tiempo de servicios determinado en la sentencia, esto es, del 5 de noviembre de 1988 al 28 de febrero de 2009; que si la mencionada liquidación arroja un valor pensional menor al que viene recibiendo el demandante, deberá mantenerse el monto que venía recibiendo o la que le sea más favorable.
V. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN 1. Parte demandante1 Dentro de la oportunidad procesal para ello, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación; en dicho escrito solicita se modifique la 1 Índice 41 Exp. Digital Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adolfo Figueroa Avella Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15759-3333-002-2019-00159-01 14 sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sogamoso y se declare que la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES debe computar el tiempo de servicio y salarios devengados como Diputado en la Asamblea Departamental de Boyacá durante el período comprendido entre el 5 de noviembre de 1988 y el 31 de diciembre de 1989, incluyendo la asignación básica mensual y los gastos de representación relacionados en certificación obrante a folios 17 y 18 del expediente, conforme a lo expuesto por el artículo 10 de la Ley 48 de 1962 en concordancia con el Decreto 1158 de 1994 junto con el salario sobre el cual se realizaron aportes al Sistema General de Pensiones con la empresa CONCRETUBOS.
Que, para efectos de la pensión de jubilación de los miembros de las Asambleas Departamentales, las sesiones ordinarias o extraordinarias de esa corporación en cada legislatura anual se computarán en materia de tiempo y de asignaciones como si el diputado hubiese servido los doce meses del año y hubiese percibido durante cada uno de dichos doce meses idénticas asignaciones mensuales a las devengadas en el tiempo de sesiones; que respecto al tiempo de servicio, el mismo se determina en proporción al número de sesiones ordinarias y extraordinarias celebradas durante la anualidad y en el caso del demandante; que para los años 1986 a 1989, se deben computar la totalidad del año en que asistió a las sesiones como diputado de la Asamblea Departamental.
Como argumentos de la alzada, señaló que el a quo consideró que el tiempo cotizado en calidad de Diputado se encuentra subsumido en los períodos cotizados con la empresa CONCRETUBOS, excepto el período comprendido entre el 1 de junio al 31 de diciembre de 1989, en el cual cotizó únicamente como Diputado; que ese razonamiento es compartido, pero se difiere en que se debe determinar para el período comprendido entre el 5 de noviembre al 31 de diciembre de 1988 y del 1 de enero al 31 de diciembre de 1989, los tiempos de servicio como Diputados para establecer la forma y los períodos en que se debe realizar la acumulación de ingresos para establecer el Ingreso Base de Liquidación. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adolfo Figueroa Avella Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15759-3333-002-2019-00159-01 15 Que, en esos períodos, dada la doble calidad en que se realizaron aportes al Sistema General de Pensiones, para establecer el Ingreso Base de Liquidación, consideró que se debe tener en consideración los factores de salario devengados como Diputado en la Asamblea Departamental (Asignación Básica y Gastos de Representación) y el salario sobre el cual se realizaron aportes al Sistema General de Pensiones con la empresa Concretubos.
Ahora, en cuanto a la no existencia de claridad sobre los factores de salario respecto de los cuales se realizaron los aportes al Sistema General de Pensiones en el período comprendido entre el 5 de noviembre de 1988 al 31 de diciembre de 1989, adujo que, la certificación de salarios mes a mes2 señala que para los años 1988 y 1989, el accionante devengó una Asignación Básica Mensual y Gastos de Representación, especificando los valores percibidos por cada uno de estos conceptos.
Adujo que de acuerdo a lo previsto por el artículo 10 de la Ley 48 de 1962 en concordancia con el Decreto 1158 de 1994, la asignación básica y los gastos de representación son factores de salario que deben ser considerados para el reconocimiento de las prestaciones en favor de los Diputados; que, en el reporte de historia laboral expedida por COLPENSIONES, se registra el salario sobre el cual se realizaron los aportes al Sistema General de Pensiones por parte de la empresa CONCRETUBOS.
Consideró que los factores de salario se encuentran plenamente determinados y por tanto se deben acumular y ser tenidos en consideración en los referidos períodos para establecer el Ingreso Base de Liquidación. 2 fs. 17 y 18 del Exp Digital Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adolfo Figueroa Avella Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15759-3333-002-2019-00159-01 16 Indicó que la Pensión de Jubilación por Aportes se debe liquidar con el promedio de los salarios o rentas devengados por el accionante a lo largo de toda su vida laboral, con inclusión de los factores de salario percibidos entre los años 1986 a 1989, como Diputado a la Asamblea Departamental y sobre el mismo aplicar una tasa de remplazo del 75%. 2.
Demandada - Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES3 Dentro de la oportunidad procesal para ello, el apoderado judicial de la parte demandada interpuso recurso de apelación solicitando se revoque en su totalidad la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sogamoso y en su lugar se niegue la totalidad de las pretensiones de la demanda.
Como argumentos de la alzada, señaló que COLPENSIONES en todos sus actos administrativos y en los cuales se hizo el estudio pensional del demandante, tuvo en cuenta todos los factores salariales que fueron cotizados a la entidad (como lo señala el despacho en la sentencia), esto para reliquidar la pensión de vejez reconocida bajo la Ley 71 de 1988 con el promedio de los últimos diez (10) años de cotizaciones, incluyendo de igual modo los salarios devengados como DIPUTADO A LA ASAMBLEA DE BOYACA en el período comprendido entre 1986 a 1989.
Por ello, mediante la Resolución 012378 del 10 de mayo de 2010, el extinto ISS tomo en cuenta los siguientes periodos cotizados a la Caja Departamental de Boyacá por la Asamblea de Boyacá y que correspondieron a los tiempos laborados como Diputado: Periodo Días 01/10/1986 al 30/09/1987 111 10/10/1987 al 30/09/1988 98 01/10/1988 al 30/09/1989 235 01/10/1989 al 30/09/1990 283 3 Índice 40 Exp.
Digital Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adolfo Figueroa Avella Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15759-3333-002-2019-00159-01 17 Que se determinó en cuantía inicial de $3.080.394 efectiva a partir del 1 de marzo de 2009. Posteriormente mediante la Resolución No 028894 del 23 de agosto de 2011 COLPENSIONES reliquidó la PENSIÓN DE VEJEZ a favor del señor ADOLFO FIGUEROA AVELLA, en cuantía inicial de $3.125.321 M/CTE efectiva a partir del 1 de marzo de 2009, y que para obtener el ingreso base de cotización, se tomaron los factores salariales establecidos en los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando sobre los mismos se hubieran efectuado los aportes al Sistema General de Pensiones.
Sostuvo que el tiempo que tomo la Entidad es superior al que hoy alega el demandante se le tenga en cuenta, por lo que las pretensiones están llamadas a no prosperar, al revestirse de legalidad los actos acusados SUB 1436 de 4 de enero de 2018 y DIR 3500 de 19 de febrero de 2018, puesto que no existe motivos de hecho o derecho para reliquidar la pensión de vejez en favor del demandante, y mucho menos cuando en la sentencia de primera instancia el despacho menciona que no cuenta con los medios necesarios que le permita determinar de manera cierta, que la pensión reconocida sea inferior a la que el actor debía devengar y los salarios que el mismo devengo como diputado.
VI. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 1° de octubre de 2021 se admitieron los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y la entidad demandada contra la sentencia del 14 de enero de 2021 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sogamoso, en los términos establecidos en el artículo 247 numeral 3 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
Las partes no se pronunciaron al respecto. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adolfo Figueroa Avella Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15759-3333-002-2019-00159-01 18 VII. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, la Sala es competente para resolver los recursos de apelación presentados por la parte demandante y demandada contra la sentencia de primera instancia proferida el 14 de enero de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sogamoso, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.
Ejercicio oportuno del medio de control Atendiendo los poderes oficiosos del Juez, y previo a resolver el fondo del asunto, se considera necesario determinar si en el presente asunto operó la caducidad del medio de control como se pasa a establecer. La jurisprudencia del Consejo de Estado en providencia del 15 de septiembre de 20164 precisó que “La caducidad de la acción contenciosa administrativa como instituto procesal obtiene soporte y fundamento en el artículo 228 de la Constitución Política.
Dicho fundamento constitucional determina la aplicación de los términos procesales en el ordenamiento jurídico, buscando ante todo la protección material de los derechos y la resolución definitiva de los conflictos que surgen a diario en el complejo tejido social”56. Y agregó que: “Conforme a la estructuración conceptual de nuestra legislación, la figura de la caducidad de la acción es de estricto orden público y de obligatorio cumplimiento, innegociable e irrenunciable en cuanto implica el reconocimiento 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”.
Auto del 15 de septiembre de 2016. Radicación 15000-2336-000- 2014-00270-01, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa 5 Corte Constitucional, SC-165 de 1993. 6 Corte Constitucional, SC-351 de 1994 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adolfo Figueroa Avella Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15759-3333-002-2019-00159-01 19 normativo de un lapso habilitador para el ejercicio de ciertas acciones judiciales.
En esta perspectiva el legislador ha considerado que la no materialización del término límite establecido para la correspondiente caducidad constituye otro de los presupuestos para el debido ejercicio de las acciones contencioso-administrativas que estuvieren condicionadas para estos efectos por el elemento temporal”. La caducidad es pues, el plazo perentorio para acudir a la jurisdicción y su incumplimiento lo presume la ley como la falta de interés del demandante en el impulso del mismo; de manera que su vencimiento hace que sea imposible intentar la acción7.
Y conforme con el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, numeral 2, literal d) “Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales”.
Visto lo anterior, en el caso de marras se encuentra que el actor solicitó la nulidad de la Resolución SUB-1436 del 4 de enero de 2018, a través de la cual se negó el reajuste de la pensión de jubilación por aportes, así como la nulidad de la Resolución DIR 3500 el 19 de febrero de 2018 que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución SUB-1436, confirmándola.
Sustentó sus pretensiones indicando que no le fue computado en forma correcta el tiempo de servicio y los factores de salario devengados como diputado de la Asamblea del Departamento de Boyacá, en proporción a las sesiones ordinarias y extraordinarias a las cuales asistió para cada uno de los periodos. 7 Tribunal Administrativo de Boyacá. Sala de Decisión No. 3.
Auto del 19 de octubre de 2015. M.P. Clara Elisa Cifuentes Ortiz. Expediente: 152383331701201400104-01. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adolfo Figueroa Avella Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15759-3333-002-2019-00159-01 20 Que teniendo en cuenta que, durante su vinculación como diputado de la Asamblea del Departamento de Boyacá, realizó aportes en forma simultánea a través de la Empresa Concretubos Boyacá LTDA, se deben computar y acumular los salarios, en las dos condiciones para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación. Así las cosas, como en el presente caso lo que se pretende es la nulidad de actos administrativos que niegan el reconocimiento de una prestación periódica, según el literal c) del numeral 1 del artículo 164 del C.P.A.C.A, la demanda puede presentarse en cualquier tiempo y por ello, no opera el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control.
Adicionalmente, en este caso, ningún reparo encuentra la Sala respecto de la oportunidad en la presentación de la demanda, el cumplimiento del requisito de procedibilidad y la legitimación de hecho en la causa de las partes, por lo que siendo ello así, se abordará el estudio del presente asunto atendiendo los aspectos en los que las partes demandante y demandada han sustentado en la apelación. 3.
Problema jurídico En términos de los recursos de apelación presentados por los apoderados de la parte demandante y entidad demanda, corresponde a esta Sala establecer si es procedente el reajuste de la pensión de jubilación por aportes del señor Adolfo Figueroa Avella, teniendo en cuenta el promedio de los salarios o rentas devengados por el accionante a lo largo de toda su vida laboral, con inclusión de los factores de salario percibidos entre los años 1986 a 1989, como Diputado en la Asamblea Departamental y sobre el mismo aplicar una tasa de remplazo del 75%, o si, por el contrario, conforme lo dicho por la entidad demandada, la pensión reconocida bajo la Ley 71 de 1988, debe liquidarse con el promedio de los últimos diez (10) años de cotizaciones, incluyendo de igual modo los salarios devengados como diputado a la Asamblea de Boyacá durante el período comprendido entre 1986 a 1989.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adolfo Figueroa Avella Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15759-3333-002-2019-00159-01 21 4. Del régimen prestacional y de seguridad social de los diputados De conformidad con lo establecido en el artículo 299 de la Constitución Política, los diputados están cobijados por un régimen de seguridad social en los términos que fije la ley; en desarrollo de tal mandato constitucional, la Ley 617 del 20003, en su artículo 29 señaló que ellos se encuentran sujetos al régimen de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993.
No obstante, lo anterior, debe considerarse que los diputados sujetos a la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conservan el régimen de prestaciones e indemnizaciones previsto para los demás servidores públicos en la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen, según lo dispuesto en la Ley 48 de 19624 y los Decretos 1723 de 19645 y 1222 de 19866.
Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante Concepto No. 1.700 del 14 de diciembre de 2005, M.P. Dr. Luis Fernando Álvarez Jaramillo, se pronunció en el siguiente sentido: “En conclusión, hasta tanto el legislador se pronuncie, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 299 de la Constitución Nacional el régimen prestacional de los Diputados es el establecido en la ley 6 de 1945, con las modificaciones introducidas en materia de seguridad social por la ley 100 de 1993, que es ley derogatoria de los regímenes generales y especiales de pensiones, razón por la cual en esta materia la ley 6 sólo es aplicable a los Diputados en los términos del régimen de transición o sea del artículo 36 de la ley (…)”.
En este mismo sentido, se pronunció la Sección Segunda, Subsección B, en sentencia de 27 de julio del 2011, dentro del radicado 23001-23-31-000-2005-00770-03 (0211- 11), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. En cuanto a la liquidación de las pensiones de jubilación e invalidez y demás prestaciones de los miembros de las Asambleas Departamentales, el artículo 10 del Decreto 1723 de 1964, dispuso: Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adolfo Figueroa Avella Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15759-3333-002-2019-00159-01 22 “ARTÍCULO 10.
En la liquidación de la pensión de jubilación o de invalidez y demás prestaciones sociales de los miembros del congreso, de las Asambleas Departamentales, del Presidente de la República, de los Ministros del Despacho y del Contralor General de la República, se computarán no solamente los sueldos y las dietas, sino también los gastos de representación y cualquier otra asignación de que ellos gozaren o hubieran gozado.” (Negrilla y resaltado fuera del texto original).
Las normas anteriores consagran el derecho a la pensión de jubilación a favor de los diputados, al llegar a los 50 años de edad y 20 años de servicio; así como el cómputo de un año calendario por la asistencia a las sesiones ordinarias y extraordinarias, o la proporción correspondiente, si no asistió a todo el período de sesiones, y la inclusión no solamente de los sueldos y las dietas, sino también de los gastos de representación y cualquiera otra asignación de que ellos gozaren o hubieren gozado en la liquidación de la misma.
Ahora bien, sobre la forma de computar el tiempo de servicios de estos servidores públicos, la Ley 5° de octubre 13 de 19697, determinó lo siguiente: “Art. 3°. ( ) Para efectos de la jubilación precedente las sesiones ordinarias y extraordinarias de esas corporaciones en cada legislatura anual se computarán en materia de tiempo y de asignaciones como si el Congresista o Diputado hubiese servido los doce meses del respectivo año calendario y hubiese percibido durante cada uno de dichos doce meses idénticas asignaciones mensuales a las devengadas en el tiempo de sesiones ” De lo anterior, es claro que se autoriza para efectos de la liquidación pensional, computar las sesiones ordinarias o extraordinarias en las asambleas, como un año de servicios, tomando idénticas asignaciones durante los doce meses.
De acuerdo con las normas anteriores, es de concluir que el régimen prestacional de los diputados era el previsto para los servidores públicos en la Ley 6 de 1945. 5. De la pensión de jubilación por aportes Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adolfo Figueroa Avella Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15759-3333-002-2019-00159-01 23 Conforme a lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 71 de 19888 tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación, los empleados oficiales y trabajadores que hubieran acumulado veinte (20) años continuos o discontinuos cotizados en una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el Instituto de Seguros Sociales, cuando cumplan la edad de cincuenta y cinco (55) años, si es mujer, y sesenta (60), si es hombre.
Dicha normativa fue reglamentada por el Decreto 2709 del 13 de diciembre de 1994, que en su artículo 8 dispuso como monto de la pensión de jubilación por aportes el equivalente al 75 % del salario base de liquidación, cuyo valor no puede ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.
En lo que se refiere a la liquidación de la denominada pensión de jubilación por aportes, el precitado artículo 8° del Decreto 2709 de 1994 establece su monto en un 75% del salario base de liquidación, sin ser este inferior a un salario mínimo legal mensual vigente ni superior de 15 veces dicho salario. Ahora, en relación con el salario base de liquidación, el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997 derogó lo señalado en el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994 y al efecto señaló que el ingreso base de liquidación se establecerá de acuerdo con el tercer inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.7 6.
Del ingreso base de liquidación Teniendo en cuenta que el régimen de transición es aplicable solo a los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, frente al IBL se acude a la regla general prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100, así: 8 «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones» Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adolfo Figueroa Avella Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15759-3333-002-2019-00159-01 24 (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería: “-El promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o -El promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) Para las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100.
Así la norma en mención señala que el IBL para liquidar la pensión es el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
De igual forma señala que cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado mínimo 1250 semanas. De manera que los factores sobre los cuales se determinará el IBL de los trabajadores cobijados por el régimen de transición será únicamente el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales se ha cotizado.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adolfo Figueroa Avella Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15759-3333-002-2019-00159-01 25 Precisamente, el Tribunal Administrativo de Boyacá9 en sentencia del 12 de febrero de 2020 alude a la sentencia de Unificación del H. Consejo de Estado de fecha 28 de agosto de 2018, en la que se fijó las sub-reglas aplicables a los beneficiarios del régimen de transición, en torno a la liquidación del ingreso base de liquidación, así: 1.
Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAME. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 7.
De los factores que se deben incluir en el IBL Para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Si bien la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 hizo referencia al régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, lo cierto es que los parámetros allí 9 Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá8 – Sala de Decisión No. 5 M.P. Oscar Alfonso Granados Naranjo, Expediente: 15001-33-33-004-2017-00207-01, sentencia del 12 de febrero de 2020.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adolfo Figueroa Avella Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15759-3333-002-2019-00159-01 26 fijados también resultan aplicables a la pensión por aportes contenida en la Ley 71 de 1988, que aplica para quienes acumularon tiempo de servicio al sector oficial y al sector privado para acceder al derecho pensional.
Al respecto el H. Consejo de estado9 precisó: "( ) Ahora, si bien en la sentencia de unificación se aludió al régimen regulado en la Ley 33 de 1985, lo cierto es que este no era el único reglamentado para la época anterior a la Ley 100 de 1993, pues también se encontraba el contenido en la Ley 71 de 1988 que aplicaba para quienes acumularon tiempo de servicio al sector oficial y al sector privado, según el cual tenía derecho a la pensión quien acreditara 20 años de aportes en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social, siempre que cumplieran 60 años en el caso de los hombres y 55 años si son mujeres.
En complemento a lo anterior, el Decreto Reglamentario 2709 de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, en su artículo 6° indicó que (…) El salario base para la liquidación de las pensiones por aportes, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios ( )". En consecuencia, la Subsección considera que las reglas de unificación también deben aplicarse a los beneficiarios de la pensión por aportes que a su vez están inmersos en el régimen transición. (Negrilla fuera de texto) 8.
Del cómputo del tiempo de servicio de los diputados El Consejo de Estado en sentencia del 18 de mayo de 201710 se pronunció sobre la manera como se debe computar el tiempo de servicio de los diputados para efectos pensionales. Al efecto trajo a colación los artículos 9 de la Ley 48 de 1962 y 3 de la Ley 5 de 1969, las cuales señalan que los periodos de sesiones ordinarias o extraordinarias de las asambleas en cada legislatura anual, se equiparan a doce meses de un año calendario o proporcional al tiempo servido en la asamblea en la correspondiente legislatura, es decir que las sesiones de la asamblea en cada legislatura anual se computan en materia de tiempo y asignaciones como si el diputado hubiera servido los doce meses del año 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” C.P. César Palomino Cortés. RAD. 25000-23-25-000-2011-01146-01(1167-13) del 18 de mayo de 2017.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adolfo Figueroa Avella Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15759-3333-002-2019-00159-01 27 calendario y, sobre cada uno de esos meses hubiera percibido idénticas asignaciones mensuales a las devengadas en tiempo de sesiones.
Señala el Alto Tribunal de lo Contencioso, desde el punto de vista matemático, que la proporcionalidad es la relación entre dos magnitudes medibles, si una aumenta o disminuye, la otra también aumenta o disminuye proporcionalmente. Para efecto de la normativa en mención, las magnitudes que allí se relacionan son, por un lado, el número de sesiones realizadas y, por el otro, el número de sesiones a las que asiste el diputado, de cuya relación depende el tiempo acumulado de servicio, partiendo como unidad de medida el año, para el caso de asistencia a todas las sesiones, por lo que a mayor número de sesiones asistidas mayor tiempo de servicio y viceversa. 9.
De los elementos materia de prueba En el curso del presente medio de control fueron allegados los siguientes elementos de pruebas, útiles a efectos de resolver el problema jurídico planteado: ✓ Fotocopia de la Cédula de Ciudadanía del señor Adolfo Figueroa Avella (Índice 02, f. 10 Exp. Digital) ✓ Copia de la Resolución No. 012378 del 10 de mayo de 2010, a través de la cual el Instituto de los Seguros Sociales – ISS señala que el demandante tiene 61 años de edad, que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que decide reconocer la pensión de jubilación por aportes.
(Índice 02, fs. 20-23 Exp. Digital) ✓ Certificado de semanas cotizadas en el Instituto de los Seguros Sociales (Índice 02, fs. 11-14 Exp. Digital) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adolfo Figueroa Avella Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15759-3333-002-2019-00159-01 28 ✓ Copia de la Resolución No. 028894 del 23 de agosto de 2011 a través de la cual el ISS resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 012378 del 10 de mayo de 2010 (Índice 02, fs. 24-25 Exp.
Digital) ✓ Copia de la Resolución No. 05622 del 21 de noviembre de 2011, mediante la cual el ISS resuelve el recurso de apelación interpuesto en contra de la Resolución 012378 del 10 de mayo de 2010. (Índice 02, fs. 26-28 Exp. Digital) ✓ Copia de la Resolución GNR 5682 del 8 de enero de 2016, a través de la cual la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES resuelve solicitud de reliquidación pensional presentada por el demandante (Índice 02, fs. 30-32 Exp.
Digital) ✓ Copia de la Resolución VPB 10650 del 4 de marzo de 2016, mediante la cual COLPENSIONES resuelve el recurso de apelación interpuesto en contra de la Resolución GNR 5682, confirmándola (Índice 02, fs. 34 a 37 Exp. Digital). ✓ Copia de la Resolución GNR 365685 del 2 de diciembre de 2016, a través de la cual la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES (Índice 02, fs. 38-41 Exp.
Digital) ✓ Solicitud de reliquidación de Pensión de Jubilación (Índice 02, fs. 42-46 Exp. Digital) ✓ Copia de la Resolución SUB-1436 del 4 de enero de 2018, en la cual se plasma el concepto jurídico BZ_2015_2524203 del 19 de marzo de 2015 (Índice 02, fs. 48-53 Exp. Digital) ✓ Copia de la Resolución DIR 3500 del 19 de febrero de 2018 en la cual se evidencia que COLPENSIONES reconoce la pensión del demandante conforme a la liquidación que realiza el sistema con el promedio de los salarios Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adolfo Figueroa Avella Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15759-3333-002-2019-00159-01 29 devengados en los últimos 10 años, que para obtener el IBL de la presente prestación se toman los factores salariales establecidos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.
(Índice 02, fs. 60-65 Exp. Digital) ✓ Recurso de apelación interpuesto en contra de la Resolución SUB-1436 de 4 de enero de 2018 (Índice 02, fs. 54- 58 Exp. Digital) ✓ Certificado de información laboral del demandante (Índice 02, f. 15 del Exp. Digital) ✓ Reporte de semanas cotizadas allegado con la demanda (Índice 02, f. 11 del Exp.
Digital) ✓ Certificación electrónica de tiempos laborados del demandante (Índice 31 y 34 del Exp. Digital) 10. Análisis y solución del caso concreto Se trata en este caso de establecer si al demandante se le debe liquidar la pensión con el promedio de los salarios devengados en los últimos 10 años y sobre el 75% de su promedio por encontrarse en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma del siguiente tenor.
“ARTICULO. 36.- Reglamentado por el Decreto Nacional 2527 de 2000. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adolfo Figueroa Avella Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15759-3333-002-2019-00159-01 30 requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.
El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-168 de 1995.
Inciso declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-789 de 2002. Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Inciso declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-789 de 2002. Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos.
Ver Parágrafo Transitorio 4, Acto Legislativo 01 de 2005 PARAGRAFO. - Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.
Ver Decreto Nacional 691 de 1994 NOTA: El art. 36 fue modificado parcialmente por el art. 18 de la Ley 797 de 2003 y 4 de la 860 de 2003, artículos que posteriormente fueron declarados INEXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencias C-1056 de 2003 y 754 de 2004, respectivamente. En materia de aplicación del régimen de transición ha sido prolija la jurisprudencia del Consejo de Estado en señalar que corresponde el régimen anterior en su integridad, sin embargo, ha precisado también que, en el caso concreto, ha de examinarse el principio de favorabilidad.
En efecto, la Sección Segunda, Subsección “A” en sentencia proferida con ponencia del Consejero Doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, el 18 de febrero de 2010, expediente con Radicación número: 25000-23-25-000-2004-04269-01(1020-08) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adolfo Figueroa Avella Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15759-3333-002-2019-00159-01 31 Actor: ALVARO LIBARDO RAMIREZ SANCHEZ Demandado: ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA, D.C. - SECRETARIA DE HACIENDA, dijo: “…No obstante, en sede judicial, la disyuntiva creada con la desafortunada redacción de dicho artículo ha permitido en casos particulares la aplicación de la liquidación pensional contenida en el inciso 3° pero únicamente en función del principio de favorabilidad, de manera que la situación de contradicción se resuelva siempre en beneficio del pensionado según el caso, pues de conformidad con este principio consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador.
La favorabilidad opera entonces en casos como éste, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones.11 Si bien la aplicación de la favorabilidad implica la adopción integral de la norma escogida por virtud del principio de inescindibilidad de la Ley que le es inherente, debe anotarse que el régimen de transición se constituye en la excepción a dicha regla hermenéutica, pues la redacción misma del precepto legal habilita la aplicación simultánea de los dos ordenamientos (el amparado por el régimen de transición y en cuanto a la liquidación del derecho el contenido en el inciso 3°), y en éste caso la conclusión obligada es la escindibilidad de la norma en función de la favorabilidad.
Así, la liquidación del derecho pensional de los empleados cobijados por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo expuesto admite tres eventos: 1) La aplicación integral de la normatividad anterior en todos los aspectos que conforman el derecho pensional, que como se mencionó al principio corresponde a la esencia misma del sistema de transición. 2) La aplicación del régimen anterior salvo en el cálculo del Ingreso Base de Liquidación, el cual se establecería por favorabilidad de conformidad con la primera regla del inciso 3° ibidem, esto es, con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta al empleado para acceder a la pensión a partir de la vigencia de la Ley 100, cuando éste fuere inferior a 10 años; y 3) La aplicación del régimen anterior estableciendo el ingreso base de liquidación de conformidad con la segunda regla contenida en el inciso 3° en mención, es decir, con el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, cuando el que faltare para acceder a la pensión fuera superior a 10 años.
Al respecto debe entenderse que por ser de la esencia del régimen de transición la aplicación integral del régimen anterior, el primer supuesto opera de pleno derecho para quienes se encuentran inmersos en el mismo y consolidan su status pensional, así para efectos del cálculo del quantum pensional y la determinación del ingreso base de liquidación se observarán igualmente las normas que gobernaron la concesión del derecho; no sucede así para quienes consideran les beneficia la liquidación establecida en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues si bien corresponde al Juez aplicar el principio de favorabilidad, incumbe en estos casos a la parte interesada no sólo alegarla sino probar y aportar los elementos que 11 C-168 de 1995.
Corte Constitucional. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adolfo Figueroa Avella Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15759-3333-002-2019-00159-01 32 permitan establecerla, pues bajo los tres supuestos anteriormente enlistados la favorabilidad de la norma sólo puede determinarse luego de la liquidación aritmética del derecho, por lo que se torna necesario para quien pretende la aplicación del inciso 3° en mención, probar que en efecto le beneficia y en tal sentido aportar los certificados salariales que respalden su pretensión. De acuerdo con lo anterior se tiene, que la liquidación del derecho pensional de los beneficiarios del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, no impone una regla jurídica homogénea en la resolución judicial de los conflictos que al respecto se presentan, sino que admite tres hipótesis que dependerán básicamente en cada caso del contenido del petitum y del acervo probatorio que lo respalde, pues si bien en la mayoría de casos resulta benéfica la aplicación integral del contenido del régimen de transición -tratándose de regímenes generales la liquidación aritmética ordenada en las Leyes 33 y 62 de 1985-, en otros resulta favorable el cálculo del ingreso base de liquidación bajo las reglas contenidas en el inciso 3° del artículo 36 ibidem, como en aquellos casos en los que el empleado obtuvo mayores ingresos salariales precisamente en los años que precedieron el último año de servicios, situación que teniendo en cuenta el régimen general anterior referido arrojaría un Ingreso Base de liquidación pensional inferior al que podría obtener el pensionado aplicando el inciso 3° en mención, que ordena su cálculo con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta al empleado para acceder a la pensión con la actualización año tras año conforme al IPC, caso en el que corresponde al interesado alegar y probar la favorabilidad de dicha norma, por lo expuesto en el párrafo anterior.” (Resaltado fuera de texto)12 Se tiene que en la Resolución No. 012378 del 10 de mayo de 2010, el Instituto de los Seguros Sociales – ISS, señala que el demandante tiene 61 años de edad, que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que decide reconocer la pensión de jubilación por aportes, esto es, teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto que en el régimen anterior a la vigencia del Sistema General de Pensiones le era aplicable, en este caso el establecido por la Ley 71 de 1988, el cual exige para el derecho a la pensión acreditar 20 años de aportes o cotizaciones en entidades públicas y el ISS, 60 años de edad para el caso de los hombres y un 75% de monto de pensión. La inconformidad apunta a la falta de inclusión de la totalidad de lo devengado durante en los últimos 10 años de servicios, especialmente, por los años laborados en la Asamblea de Boyacá -1986 a 1989-. 12 Criterio jurisprudencial reiterado en la Sentencia proferida el 29 de abril de 2012, por la Subsección “A” de la Sección Segunda, con ponencia del Consejero Doctor Luis Rafael Vergara Quintero, expediente con Radicación número: 25000- 23-25-000-2004-07820-01(1203-07), Actor: María Isabel Beltrán Martín, Demandado: Caja Nacional de Previsión Social.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adolfo Figueroa Avella Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15759-3333-002-2019-00159-01 33 Por lo anterior y en virtud del material probatorio obrante en el proceso, el actor al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 61 años de edad y más de 20 años de servicio13, es decir, que por edad y tiempo de servicios estaba inmerso en el régimen de transición. Se tiene que en la Resolución No. 012378 del 10 de mayo de 2010 se presentó como tiempo de servicios en la Gobernación de Boyacá en la Caja de Previsión de Boyacá del 18 de marzo de 1977 al 8 de mayo de 1978, 411 días, del 11 de mayo de 1983 al 27 de agosto de 1984, 467 días.
De la Asamblea de Boyacá del 1 de octubre de 1986 al 30 de septiembre de 1987, 111 días; del 1 de octubre de 1987 al 30 de septiembre de 1988, 98 días; del 1 de octubre de 1988 al 30 de septiembre de 1989, 235 días y, del 1 de octubre de 1989 al 30 de septiembre de 1990, 283 días, para un total de 1605 días. En igual sentido, el certificado de semanas cotizadas en el Instituto de los Seguros Sociales el demandante ha efectuado cotizaciones al régimen de pensiones administrado por el ISS en forma interrumpida desde el 27 de marzo de 1974 al 28 de febrero de 2009, acreditando un total de 6449 días para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte.
Por lo anterior, acredita un tiempo cotizado en el sector público y privado de 22 años 3 meses y 14 días. Ahora, se tiene que presentó un periodo de simultaneidad entre los tiempos laborados para la Asamblea de Boyacá y cotizados a la Caja Departamental de Boyacá y los periodos cotizados al ISS entre el 1 de octubre de 1986 al 30 de abril de 1989, al descontar dichos días quedo un total de 8024 días que corresponde a 22 años 3 meses y 14 días. 13 Índice 02, fs. 20-23 Exp.
Digital Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adolfo Figueroa Avella Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15759-3333-002-2019-00159-01 34 Es así como mediante Resolución No. 028894 del 23 de agosto de 2011, el ISS resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 012378 y reliquida la pensión teniendo en cuenta los salarios reportados del 16 de junio de 1989 al 28 de febrero de 2009, arrojando un IBL de $4.167.095 aplicando una tasa de remplazo del 75%.
Posteriormente, en Resolución No. 05622 del 21 de noviembre de 2011, el ISS resuelve el recurso de apelación interpuesto en contra de la Resolución 012378 y explica que teniendo en cuenta que el señor Adolfo Figueroa Avella nació el 17 de febrero de 1949, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que se estudió la pensión bajo los parámetros de la Ley 71 de 1988.
Informa además que mediante la Resolución No. 028894 se reliquidó la pensión del demandante teniendo en cuenta la certificación salarial allegada por la Asamblea Departamental de Boyacá, cuya liquidación se efectuó tomando en cuenta las cotizaciones efectuadas desde el 16 de junio de 1989 hasta el 28 de febrero de 2009, es decir de los últimos diez años de aportes, con los salarios reportados por los empleadores al ISS, lo que arrojo un IBL de $4.167.095 al cual se le aplicó el 75% de la tasa de remplazo para obtener una mesada pensional de $3.125.321 a partir del 1 de marzo de 2009, indica que para los periodos de junio a noviembre de 1989, certificados por la Asamblea Departamental de Boyacá, se liquidaron con los topes máximos permitidos por la ley.
Ahora, por medio de la Resolución GNR 5682 del 8 de enero de 2016, la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES resuelve la solicitud de reliquidación pensional presentada por el accionante, señalando que, si bien aplica la reliquidación, el monto pensional devengado supera el que le tocaría si se hiciera la misma. En el cuadro de prestación de servicios anexo a la Resolución en mención, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adolfo Figueroa Avella Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15759-3333-002-2019-00159-01 35 discrimina el periodo en discusión, el cual corresponde al laborado por el accionante en calidad de diputado, se indica: ENTIDAD LABORO DESDE HASTA NOVEDAD DIAS (…) CONCRETUBOS BOYACA LTDA 1984/10/22 1989/04/30 TIEMPO DE SERVICIO 1652 ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE BOYA 1986/10/01 1986/10/13 TIEMPO DE SERVICIO 13 ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE BOYA 1986/10/30 1986/11/13 TIEMPO DE SERVICIO 14 ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE BOYA 1987/08/20 1987/09/08 TIEMPO DE SERVICIO 19 ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE BOYA 1987/10/01 1989/11/30 TIEMPO DE SERVICIO 780 (…) ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE BOYA 16 días INTERRUPCION 16 ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE BOYA 22 días INTERRUPCION 22 ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE BOYA 276 días INTERRUPCION 276 Conforme a lo señalado anteriormente, el demandante acredita un total de 7961 días laborados, correspondientes a 1.137 semanas.
Al respecto mediante Resolución GNR 365685 del 2 de diciembre de 2016, la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, señaló: ENTIDAD LABORO DESDE HASTA NOVEDAD Días (…) CONCRETUBOS BOYACA LTDA 1984/10/22 1985/12/31 Tiempo de servicio 436 CONCRETUBOS BOYACA LTDA 1986/01/01 1986/12/31 Tiempo de servicio 365 DEPTO BOYACA 1986/10/01 1986/10/13 Tiempo de servicio 13 DEPTO BOYACA 1986/10/30 1986/11/13 Tiempo de servicio 14 CONCRETUBOS BOYACA LTDA 1987/01/01 1987/12/31 Tiempo de servicio 365 DEPTO BOYACA 1987/08/20 1987/09/08 Tiempo de servicio 19 DEPTO BOYACA 1987/10/01 1989/11/30 Tiempo de servicio 780 CONCRETUBOS BOYACA LTDA 1988/01/01 1988/12/31 366 CONCRETUBOS BOYACA LTDA 1989/01/01 1989/04/30 120 (…) DEPTO BOYACA 16 días Interrupción 16 DEPTO BOYACA 22 días Interrupción 22 DEPTO BOYACA 276 días Interrupción 276 Indica que el demandante acredita un total de 7861 días laborados, correspondientes a 1123 semanas de cotización. Así mismo, se tienen certificaciones de cotizaciones que incluyen tiempos de carácter público no cotizados al ISS allegadas por el demandante, así: Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adolfo Figueroa Avella Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15759-3333-002-2019-00159-01 36 ENTIDAD DESDE HASTA ADMINISTRADORA DPTO BOYACA – ASAMBLEA 1986/10/01 1986/10/13 CAJA DE PREVISION DEPARTAMENTAL DPTO BOYACA – ASAMBLEA 1986/10/30 1986/11/13 CAJA DE PREVISION DEPARTAMENTAL El demandante allegó constancia emitida por la Oficina de Gestión de Documentos de la Asamblea de Boyacá en la cual se indicó que para el año de 1988 y 1989 el accionante asistió a las 18 sesiones ordinarias, por lo que se tuvo en cuenta el concepto jurídico BZ_2015_2524203 del 19 de marzo de 2015 y señala que como quiera que el demandante asistió a todas las sesiones ordinarias realizadas en los años 1988 y 1989 en la liquidación efectuada, se tomaron los factores salariales equivalentes a un año de servicios, concepto que se plasma en la Resolución SUB 1436 del 4 de enero de 2018.
En la Resolución DIR 3500 del 19 de febrero de 2018 se evidencia que Colpensiones reconoce la pensión del demandante conforme a la liquidación que realiza el sistema con el promedio de los salarios devengados en los últimos 10 años, que para obtener el IBL de la presente prestación se toman los factores salariales establecidos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.
Se tiene que la entidad accionada reconoció pensión al demandante con el promedio de los salarios devengados en los últimos 10 años, esto es, del 16 de junio de 1989 al 28 de febrero de 2009 -Resolución 028894 del 23 de agosto de 2011, Resolución No. 05622 del 21 de noviembre de 2011 y GNR 5692 del 8 de enero de 2016- y para determinar el IBL tomó los factores salariales establecidos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, con los salarios reportados por los empleadores al ISS.
Indica que para los periodos de junio a noviembre de 1989 certificados por la Asamblea Departamental de Boyacá, se liquidaron con los topes máximos permitidos por la ley. La Sala encuentra que el motivo de inconformidad de la parte accionante radica en que no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales para liquidar la pensión de jubilación del señor Adolfo Figueroa Avella; que con las certificaciones de salarios mes a mes obrante a folios 17 y 18 del expediente, se acreditó que para los años 1988 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adolfo Figueroa Avella Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15759-3333-002-2019-00159-01 37 y 1989 devengó asignación básica mensual y gastos de representación, de ahí que debieron ser incluidas en la liquidación de la pensión, en tanto que allí se establecieron los valores percibidos por cada uno de estos conceptos, situación ésta frente a la cual discrepa el a quo, pues sostiene que no existe claridad respecto de que factores se realizaron aportes al Sistema General de Pensiones durante el período comprendido entre el 5 de noviembre de 1988 y el 31 de diciembre de 1989.
Lo primero que debe indicar la Sala es que para los periodos que el demandante detentó la calidad de diputado, esto es, del 1 al 13 de octubre y del 30 de octubre a 13 de noviembre de 1986; del 20 de agosto al 8 de septiembre de 1987 y del 1 de octubre de 1987 al 30 de noviembre de 1989 -conforme a “CERTIFICADO DE INFORMACION LABORAL”14, efectuó cotizaciones de manera concomitante a la Empresa CONCRETUBOS.
Lo anterior, se tiene en cuenta conforme al “REPORTE DE SEMANAS COTIZADAS” allegado con la demanda15, donde el accionante cotizó para dicha empresa desde el 22 de enero de 1984 al 30 de abril de 1989. En efecto, se entiende que el tiempo cotizado en calidad de diputado, en los términos antes expuestos, se encuentra subsumido a los periodos cotizados a la Empresa CONCRETUBOS, excepto el periodo correspondiente al interregno del 1 de junio al 31 de diciembre de 1989, en el cual cotizó únicamente como Diputado.
Es de advertir por parte de la Sala, que en caso de cotizaciones simultaneas no es dable sumar las mismas, dado que dicha situación se limita únicamente a incrementar el ingreso base de cotización16, es decir, se tendrá en cuenta únicamente para determinar el promedio base de liquidación pensional17. 14 f.15, archivo 02 del Exp. Digital 15 f. 11, archivo 02 del Exp.
Digital 16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. M.P. Carlos Ernesto Molina Monsalve. Rad. 42299 del 5 de junio de 2012 17 Consejo de Estado, Sección Segunda. Subsección B. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Rad. 0528—2009, sentencia del 10 de junio de 2010. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adolfo Figueroa Avella Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15759-3333-002-2019-00159-01 38 Entonces, se establece que para el año 1989, resulta aplicable las reglas de cómputo de servicios prestados en el caso de diputados, explicadas por el Consejo de Estado en sentencia del 18 de mayo de 2017.
Así, conforme a la constancia obrante a folio 19, archivo 02 del expediente digital, para el año 1989 se realizaron 18 sesiones ordinarias y 3 extraordinarias, de las cuales el señor Adolfo Figueroa Avella asistió a 18, es decir que asistió al 85,71% equivalente a 10,28 meses. Ahora, en virtud del certificado de “REPORTE DE SEMANAS COTIZADAS” se señala que para el periodo de cotización con la Empresa CONCRETUBOS comprendido entre el 22 de octubre de 1989 a 30 de abril de 1989, se cotizaron 236 semanas (Para el año 1984, 10 semanas; para el año 1985, 52 semanas; para el año 1986, 52 semanas; para el año 1987, 53 semanas; para el año 1988, 52 semanas y para el año 1989, 17 semanas), de las cuales se establece que para el año 1989 se tuvieron en cuenta 17 semanas, estas últimas deben ser descontadas para en su lugar sumar las 44,69 que corresponden a los 10,28 meses ya señalados.
Así las cosas, tal y como lo analizó el a quo, de restar 17 a 236, cuyo resultado es 219 semanas, que corresponde al tiempo cotizado por el demandante a CONCRETUBOS en el periodo comprendido entre 22 de octubre de 1984 a 31 de diciembre de 1988, al cual ha de sumarse las 44,69 semanas correspondientes al año 1989, se tiene que la suma total de semanas cotizadas por el accionante para el periodo correspondiente al 22 de octubre de 1984 al 11 de noviembre de 1989 es de 263,69 semanas.
Bajo ese entendido, los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, esto es, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adolfo Figueroa Avella Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15759-3333-002-2019-00159-01 39 Por ello, los diez años de aportes sobre los cuales se da la liquidación del accionante, corresponde al periodo de tiempo comprendido entre el 5 de noviembre de 1988 al 28 de febrero de 2009, en virtud del reporte de semanas cotizadas en pensiones obrante a folio 11 del expediente digital.
En relación con los factores salariales sobre los cuales se realizó el reconocimiento pensional del accionante, se allegó hoja de prueba de la liquidación de pensión de jubilación por aportes de vejez por parte de COLPENSIONES, en la que para los años 1988 y 1989 se plasmó: 001 JUN 16 1.989 JUN 30 1,989 165.180 15 2.142857 2,514,487 37,717,305 002 JUL 01 1.989 SEP 30 1,989 165.180 92 13.142857 2,514,487 231,332.804 003 OCT 01 1.989 NOV 30 1,989 165.180 61 8.714285 2,514,487 153.383.707 004 DIC 01 1.989 DIC 30 1,989 32.560 30 21.571428 495.651 14,869,530 Al respecto, es claro que no se señalaron ni los factores salariales, ni quien efectuó la cotización, respecto de los periodos anteriormente discriminados.
De igual forma se encuentra copia del Certificado de salario mes a mes obrante a folios 17 y 18 del expediente digital así: En el certificado anterior se reporta que el demandante en calidad de diputado de la Asamblea Departamental de Boyacá devengó para los meses de octubre y noviembre del año 1988, lo correspondiente a asignación básica mensual por un valor de $134.291 y por gastos de representación la suma de $238.741, para un total de $373.032 por mes y; para los meses de octubre y noviembre de 1989 recibió un valor de $167.133 por concepto de asignación básica mensual y $297.232 por gastos de representación, para un total de $464.365 por mes.
Precisamente, en el recurso de apelación presentado por el demandante este indicó que no comparte lo indicado por el a quo en cuanto a la falta de claridad sobre los factores de salario sobre los cuales se realizaron los aportes al Sistema General de Pensiones durante el periodo comprendido entre el 5 de noviembre de 1988 al 31 de diciembre de 1989.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adolfo Figueroa Avella Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15759-3333-002-2019-00159-01 40 Consideró que dicha información es acreditada con la certificación de salarios mes a mes obrante a folios 17 y 18 del expediente, la cual señala que para los años 1988 y 1989, el accionante devengó una asignación básica mensual y gastos de representación, especificando los valores percibidos por cada uno de estos conceptos.
Sin embargo, una vez revisada la copia de la hoja de la liquidación de pensión del demandante y el certificado en el que consta lo devengado por este cuando se desempeñó como Diputado en la Asamblea del Departamento de Boyacá, es claro para la presente Sala que en el expediente no se encuentra material probatorio alguno, diferente a los ya mencionados, que permita de manera cierta determinar los factores salariales sobre los cuales cotizó el demandante, como tampoco aquellos que se tuvieron en cuenta para el reconocimiento pensional, información que como lo determinó el a quo, es necesaria para efectuar la correspondiente liquidación pensional del actor a fin de determinar si lo reconocido se ajusta o no, por lo menos en cuanto a los factores salariales reconocidos.
En este punto es claro y evidente para la Sala que el a quo de manera oficiosa intentó recaudar la prueba relacionada con los factores salariales cotizados al demandante, sin embargo, lo allegado al expediente no da claridad frente al tema, pues no se señalan de manera taxativa los mismos, datos que son necesarios para efectuar la correspondiente liquidación pensional del actor, a fin de determinar si lo reconocido por la entidad demandada se ajusta o no, por lo menos en cuanto a los factores salariales reconocidos.
De otra parte, en el recurso de apelación presentado por la entidad demandada, esta indicó que COLPENSIONES en todos sus actos administrativos y en los cuales se hizo el estudio pensional del demandante, tuvo en cuenta absolutamente todos los factores salariales que fueron cotizados a la entidad, para liquidar la pensión de jubilación reconocida bajo la Ley 71 de 1988 con el promedio de los últimos diez (10) años de Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adolfo Figueroa Avella Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15759-3333-002-2019-00159-01 41 cotizaciones, incluyendo de igual modo los salarios devengados como DIPUTADO A LA ASAMBLEA DE BOYACA en el período comprendido entre 1986 a 1989.
En igual sentido, indicó que de conformidad con lo establecido en el parágrafo 4 transitorio del Acto Legislativo 01 del 22 de julio de 2005, el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 finaliza el 31 de julio de 2010 y podrá extenderse hasta el año 2014, por lo que debe aplicarse al accionante, ya que el actor al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 61 años de edad y más de 20 años de servicio18, es decir que, por edad y tiempo de servicios estaba inmerso en el régimen de transición. Finalmente precisó que no existen motivos de hecho o derecho para reliquidar la pensión de jubilación en favor del demandante, y mucho menos cuando en la sentencia de primera instancia el despacho menciona que no cuenta con los medios probatorios necesarios que le permita determinar de manera cierta, que la pensión reconocida fue inferior a la que el actor debía devengar y también los salarios que el mismo devengó como diputado.
En razón a ello tampoco tiene razón lo señalado por la entidad demandada en su recurso de apelación, ya que a pesar de haber reconocido la pensión de jubilación bajo la Ley 71 de 1988 con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, el demandante logró demostrar a través del “REPORTE DE SEMANAS COTIZADAS” allegado con la demanda19 y la certificación de Salarios Mes a Mes20, que el tiempo de servicios si es mayor, esto es, desde el 5 de noviembre de 1988. 18 Índice 02, fs. 20-23 Exp.
Digital 19 F. 11, archivo 02. Exp. Digital 20 Fs. 17 y 18 Exp. Digital Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adolfo Figueroa Avella Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15759-3333-002-2019-00159-01 42 Entonces, se establece que COLPENSIONES al momento de reconocer y liquidar la pensión del accionante no tuvo en cuenta todo el tiempo por él laborado, bajo los parámetros establecidos por el Consejo de Estado en sentencia del 18 de mayo de 201721, atendiendo la calidad de Diputado que ostentó para los años 1988 y 1989.
Sin embargo, tampoco la Sala cuenta con los elementos necesarios para efectuar la liquidación pensional del actor, lo cual permita determinar de manera cierta que la pensión reconocida a éste fue inferior a la que efectivamente debía devengar. En consecuencia, se confirmará el fallo de primera instancia proferido el 14 de enero de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sogamoso, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y así se declarará. VIII.
DE LAS COSTAS El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, fue recientemente objeto de adición por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, el cual prevé que “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”, norma aplicable al presente asunto en virtud del artículo 86 de aquella disposición que en tratándose de su régimen de vigencia y transición normativa previó, entre otras reglas que “De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011”, publicación de la Ley 2080 efectuada desde el 25 de enero de 2021 y de cara a este proceso que se rige por la Ley 1437. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” C.P. César Palomino Cortés. RAD. 25000-23-25-000-2011-01146-01(1167-13) del 18 de mayo de 2017 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adolfo Figueroa Avella Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15759-3333-002-2019-00159-01 43 En cuanto a las costas en segunda instancia, es preciso decir que no hay lugar a condenar a ninguno de los sujetos procesales, dado que en el presente asunto las partes actuaron como apelantes de manera simultánea y no se configura ninguna de las reglas fijadas en el artículo 365 del C.G.P. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá, FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR el fallo del 14 de enero de 2021, proferido por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sogamoso, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Sin costas en esta instancia.
TERCERO. Una vez en firme la presente providencia, por secretaría envíese el expediente al despacho de origen. Notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado Firmado electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Firmado electrónicamente DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÈNEZ Magistrado