TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN NO. 3 MAGISTRADO PONENTE: DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO 1 Tunja, veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 15001-23-33-000-2022-00002-00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Carmen Alicia Cárdenas Lizarazo Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional – FNPSM Asunto: Sentencia de primera instancia 1.
Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala procede a dictar sentencia en primera instancia. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda1 1.1 Las pretensiones 2. La señora Carmen Alicia Cárdenas Lizarazo, por medio de apoderado, presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el siguiente objeto: “PRIMERA. - Declarar la nulidad de la Resolución No. 6370 de 19/11/2021 expedida por la Secretaría de Educación Departamental de Boyacá, quien actuando en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes a favor de la señora CARMEN ALICIA CÁRDENAS LIZARAZO bajo el marco de Ley 71 de 1988 en concordancia con la Ley 91 de 1989, en condición de docente oficial del Magisterio.
SEGUNDA.- A título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que a través de la Secretaría de Educación de Boyacá, reconozca y pague la PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES a la señora CARMEN ALICIA CÁRDENAS LIZARAZO en una cuantía equivalente al 75% del salario básico y demás emolumentos establecidos por la ley como factores de cotización y devengados el año inmediatamente anterior al cumplimiento del status, es decir, Asignación Básica, Bonificación Mensual y Horas Extras entre el 9/06/2018 y el 10/06/2019.
TERCERA. - Que para efectos del reconocimiento de la pensión que se pretende se tengan en cuenta la totalidad de los periodos relacionados en el cuadro de tiempo de servicios insertado en los hechos de esta demanda, incluyendo el tiempo laborado como docente contratista entre el 01/03/2002 y 12/12/2003. 1 Índice 3 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI 15001-23-33-000-2022-00002-00 2 CUARTA. - Se condene a la parte demandada a pagar a mi poderdante todas las mesadas pensionales dejadas de cancelar desde la fecha de constitución del derecho (10/06/2019) hasta el día que se haga efectivo el pago, incluidas las primas y los aumentos anuales automáticos que ordena la Ley 71 de 1988, incluyendo la actualización de los valores objeto de la condena de acuerdo a la variación del índice de precios al consumidor (IPC) y tal como lo autoriza el artículo 187 del C.P.A.C.A. QUINTA. - Condenar a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios que se devengaran a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, conforme al artículo 192 y numeral 4 del artículo 195 del C.P.A.C.A. SEXTA. - Condenar a la parte demandada a que se dé cumplimiento al fallo dentro del término previsto en los artículos 189, 192, 194, y 195 del C.P.A.C.A. SEPTIMA. - Condenar a la entidad demandada al pago de costas, según lo previsto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. en armonía con lo establecido en el Código General del Proceso.” 1.2.
Los hechos 3. La demanda se edificó, en síntesis, en las siguientes afirmaciones: 4. La señora Carmen Alicia Cárdenas Lizarazo nació el 26 de abril de 1955, por lo que, para la fecha de presentación de la demanda, tenía más de 55 años de edad. 5. La demandante prestó sus servicios, así: 6. Indicó que conforme con lo anterior, la demandante cumplió el estatus VINCULACIÓN DESDE HASTA TIEMPO a. COLPENSIONES 28 de febrero de 1990 12 de diciembre de 1994 3 años, 5 meses, 25 días b. Municipio de Soatá OPS 1 de marzo del 2002 14 de junio del 2002 3 meses, 13 días c. Municipio de Soatá OPS 15 de julio del 2002 30 de noviembre del 2002 4 meses, 15 días d. Departamento de Boyacá OPS 7 de marzo del 2003 12 de diciembre de 2003 9 meses, 6 días e. Departamento de Boyacá – provisionalidad 10 de mayo del 2004 29 de julio del 2008 4 años, 2 meses, 20 días f. Departamento de Boyacá – propiedad 1 de agosto del 2008 20 de noviembre de 2020 12 años, 3 meses, 21 días Tiempo total: 21 años, 5 meses, 10 días 15001-23-33-000-2022-00002-00 3 pensional el 10 de junio del 2018, cuando llegó a la edad de 55 años. 7.
Precisó que, comoquiera que, la demandante se vinculó por primera vez al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 1 de marzo del 2002, era beneficiaria de las normas anteriores a la Ley 812 del 2003 y su régimen pensional se regía por lo establecido en las Leyes 91 de 1989 y 71 de 1988. 8. Narró que el 23 de marzo del 2021, radicó una solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes ante la Secretaría de Educación de Boyacá. 9.
Manifestó que la petición fue resuelta a través de la Resolución número 6370 del 19 de noviembre del 2021, sin acceder a lo pedido con base en que, la vinculación de la demandante como docente oficial fue a partir del 31 de julio del 2008. 1.2. Las normas violadas 10. Invocó como normas violadas las previstas en las siguientes disposiciones: • Constitución Política, artículos 2, 13, 25, 48 y 58 • Código Civil, artículos 27, 30 y 31 • Ley 4 de 1966, artículo 4 • Ley 114 de 1913 • Ley 116 de 1928 • Ley 37 de 1933 • Ley 6 de 1945 • Ley 4 de 1976 • Ley 33 de 1985 • Ley 153 de 1987, artículo 2 • Ley 91 de 1989, artículo 15 • Ley 71 de 1988, artículo 7. • Ley 100 de 1993, artículos 150 y 279 • Ley 812 de 2003, artículo 81 • Decreto 2277 de 1979 • Acta legislativo número 1 del 22 de julio del 2005 1.4.
El concepto de violación 11. La demandante adujo que, en síntesis, estuvo vinculada como docente antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003; en consecuencia, tenía derecho al régimen de transición previsto en el artículo 81 ibidem. 12. Precisó que a partir de la vigencia de la Ley 91 de 1989, los docentes 15001-23-33-000-2022-00002-00 4 nacionales y nacionalizados fueron afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a partir de la vigencia del Decreto 196 de 1995, tal afiliación era obligatoria. 13.
Entonces, si la entidad obligada no afiliaba al docente al FOMAG, las consecuencias de tal error no podían ser cargadas al trabajador, lo que implicaba que debía pagar las prestaciones sociales dejadas de pagar. 14. Destacó que la determinación del régimen pensional de los docentes dependía de la fecha de su vinculación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio, así, si era posterior al “27 de junio del 2003” la pensión se regía por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 15.
Sostuvo que conforme con la interpretación vertida en la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 18 de noviembre del 2020, proceso con número de radicación 66001 23 33 000 2016 00082 01 (4676-17), para efectos de establecer el régimen pensional de los docentes, era procedente tener en cuenta el tiempo prestado por órdenes de prestación de servicios. 16.
Explicó que en el caso concreto la demandante cumplía con los requisitos para ser beneficiaria de una pensión por aportes en los términos previstos en la Ley 71 de 1988, pues, había laborado al servicio de la educación pública antes del “27 de junio de 2003” a través de OPS. 17. Dijo, que, tal criterio tenía apoyo en la sentencia del 22 de enero del 2015, en la que, el Consejo de Estado precisó que para fines pensionales era válido tener en cuenta los tiempos servidos por horas cátedra o con vinculación externa y que tal aserto era plenamente aplicable al trabajo desempeñado por OPS. 18.
En relación con los factores salariales para la conformación del ingreso base de liquidación de la pensión, manifestó que el Consejo de Estado en la sentencia de unificación número SUJ-014-CE-52-2019, había definido que los factores salariales correspondían a los enlistados en la Ley 62 de 1985; sin embargo, la bonificación mensual y la bonificación pedagógica al haber sido creados con posterioridad a dicha norma (Ley 62 de 1985) no fueron relacionados como factores salariales en la sentencia de unificación. 19.
Sostuvo que, al margen de tal situación, ambos emolumentos son factores salariales devengados mensualmente por los docentes oficiales, por lo que, debían hacer parte de la base de liquidación de la pensión de la señora Carmen Alicia Cárdenas, pues habían sido devengados durante la prestación del servicio. 15001-23-33-000-2022-00002-00 5 2.
Contestación a la demanda2 20. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por conducto de apoderada judicial presentó escrito de contestación a la demanda dentro de la oportunidad procesal y se opuso a las pretensiones. 21. Para el efecto dijo que a la demandante no le asistía derecho al reconocimiento de la pensión en los términos solicitados, por cuanto si bien había laborado a favor del servicio oficial docente, sólo se vinculó al Fondo después de la expedición de la Ley 812 de 2003, por manera que las condiciones de su jubilación se hallaban contenidas en la misma norma. 22.
Agregó que conforme con lo previsto en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, era improcedente el pago de dos erogaciones del tesoro público y que, en caso de accederse al reconocimiento pensional solicitado, el ingreso base de liquidación debía incluir los factores salariales sobre los cuales la peticionaria había hecho los respectivos aportes. 23.
Formuló, bajo el título de excepción, argumentos que tituló “LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ATACADOS DE NULIDAD”, en el que precisó que el acto demandando no adolecía de vicio de nulidad alguno y “LA CONDENA EN COSTAS NO ES OBJETIVA, SE DEBE DESVIRTUAR LA BUENA FE DE LA ENTIDAD”, porque no se cumplían los presupuestos contemplados en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso para condenar en costas. 2.
Decisión de excepciones previas, decreto probatorio, fijación del litigio y traslado para alegar de conclusión3 24. En auto de 3 de mayo de 2024 se incorporaron las pruebas documentales aportadas con la demanda. Asimismo, se fijó el litigio en los siguientes términos: “[t]eniendo en cuenta el escrito de demanda y la contestación que dan cuenta de los desacuerdos existentes, la Sala deberá decidir acerca de la legalidad del acto por medio del cual se negó el reconocimiento de una pensión en los términos de la Ley 71 de 1988 a la demandante, contenido en la Resolución núm. 006370 de 19 de noviembre de 2021, para lo cual se deberá determinar cuál es el régimen de pensión que gobierna su situación pensional” 25.
En tal providencia el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes 2 Archivo con certificado número 48CFAB9E54F2A797 E0C326727FEAF7BA 0384455D08203B03 CFDC61FD6ADF9A52 índice 0018 SAMAI 3 Índice 22 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI. 15001-23-33-000-2022-00002-00 6 para que presentaran, por escrito, sus alegatos de conclusión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la providencia. En la misma oportunidad, el Ministerio Público podía presentar su concepto si a bien lo tenía. 3.
Alegatos de conclusión de primera instancia De la parte demandante4 26. Reiteró los argumentos expuestos en la demanda y precisó que la señora Carmen Alicia Cárdenas Lizarazo había laborado por más de 20 años en el sector oficial, por lo que, al contar con 55 años de edad, tenía derecho al reconocimiento de la una pensión de jubilación conforme con el régimen anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003. 27.
Manifestó que, conforme con las sentencias del Consejo de Estado proferidas en los procesos con radicados números 25000-23-42-000-2012- 02017-01 (0755-14), 66001-23-33-000-2016-00082-01 (4674-17), 5001-23- 33-000-2018-00357-01 (5585-2019), 11001-03-15-000-2021-07366-00 y 11001-03-15-000-2021-06830-00, los tiempos laborados por contratos, en interinidad y por órdenes de prestación de servicios tenían efectos pensionales, por lo que debían tenerse en cuenta para el reconocimiento de esa prestación. 28.
Precisó que dicha posición había sido reiterada en varios pronunciamientos dictados por el Tribunal Administrativo e Boyacá. 29. Insistió en que la bonificación pedagógica y la bonificación mensual docente, también debían hacer parte de los factores salariales de liquidación de la pensión y que conforme con lo previsto en los artículos 5 del Decreto Ley 224 de 1972, 3 del Decreto 2277 de 1979, 15 de la Ley 91 de 1989, 19 de la Ley 4 de 1992, 6 de la Ley 60 de 1993 y 279 de la Ley 100 de 1993, las mesadas pensionales causadas desde la fecha de estructuración del derecho de la demandante y el salario eran compatibles. 30.
Consideró que, por lo anterior, tenía derecho al reconocimiento y pago de una pensión conforme con lo previsto en la Ley 71 de 1988 compatible con el salario. De la parte demandada5 31. Reiteró los argumentos de la contestación e indicó que conforme con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, la pensión de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encontraban vinculados al servicio educativo oficial para la fecha de su vigencia se regiría por las normas 4 Índice 28 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI. 5 Índice 24 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI. 15001-23-33-000-2022-00002-00 7 vigentes, esto es, las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988; y, los vinculados a partir de la vigencia de la mencionada norma se pensionarían conforme con los parámetros de la Ley 100 de 1993. 32.
Precisó que si el docente se retiró del FOMAG y posteriormente volvió a vincularse la norma que establecía los parámetros de su pensión correspondía a la vigente al momento del reingreso. 33. Frente al caso concreto, explicó que, la demandante se vinculó al servicio público educativo con posterioridad al 2008, por lo que, su pensión se debía estudiar conforme con lo previsto en la Ley 100 de 1993. 34.
Consideró que la demandante no cumplía con los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para ilustrar lo anterior, puntualizó: 35. Agregó que, en el caso concreto, no se demostró la concurrencia de los requisitos necesarios para que se predique la existencia del contrato realidad. 36.
En ese orden, solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda. 4. Concepto del Ministerio Público 37. En esta oportunidad procesal el representante del Ministerio Público no intervino. II. CONSIDERACIONES 1. Asunto para resolver y decisión de la Sala 38. De conformidad con la demanda y la contestación a la misma, la Sala deberá establecer cuál es el régimen pensional que le aplica a la demandante a efectos de tener certeza si corresponde al de la Ley 71 de 1988, en consideración a la época en que se vinculó al magisterio y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la edad, así como a las cotizaciones efectuadas. 39.
Con el objeto de resolver el problema jurídico, se hará un breve recuento normativo y jurisprudencial sobre el tema objeto de análisis bajo el siguiente 15001-23-33-000-2022-00002-00 8 entendido: 2. Régimen pensional de jubilación de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 40.
El literal b) del artículo 17 de la Ley 6 de 19 de febrero de 19456 previó una pensión vitalicia de jubilación que, en principio, rigió para los empleados del sector público nacional, así como del sector privado y luego se extendió al territorial. 41. El monto pensional equivalente al 75% fue introducido por el artículo 4 de la Ley 4 de 23 de abril de 19667.
Así mismo, el artículo 68 del Decreto 1848 de 4 de noviembre de 19698, dispuso que todo empleado oficial que hubiese prestado sus servicios durante 20 años, continua o discontinuamente, tendría derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir 55 años de edad si es varón, o 50 años de edad si es mujer. 42. Con relación al personal docente, el Decreto Ley 2277 de 14 de septiembre de 19799, denominado Estatuto Docente, previó que los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal, son empleados oficiales de régimen especial, el cual sólo se aplica en los temas relacionados con las materias que regula.
Se precisa que como las pensiones ordinarias docentes no fueron contempladas en la disposición, su especialidad no resulta aplicable en el campo pensional. 43. Posteriormente, fue expedida la Ley 33 de 29 de enero de 198510, la cual resultaba aplicable al sector público sin distinción y también respecto de los empleados oficiales de todos los órdenes.
Para la pensión ordinaria de jubilación exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad. 44. Ahora, la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; su artículo 1 previó lo siguiente: “Artículo 1° Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 6 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial del trabajo”. 7 “Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones” 8 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968” 9 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente.” 10 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” 15001-23-33-000-2022-00002-00 9 Personal nacionalizado.
Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.
Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad”. 45. A su vez, el artículo 15 ibidem dispuso que, a partir de la vigencia de esa ley, el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vinculara con posterioridad al 1 de enero de 1990 sería regido por las siguientes disposiciones: 46.
Los docentes nacionalizados que figuraran vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrían el régimen prestacional que habían venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. 47. Los docentes nacionales y los que se vincularan a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se regirían por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidieran en el futuro, con las excepciones establecidas en la Ley 91 de 1989. 48.
Igualmente, el artículo 6 de la Ley 60 de 12 de agosto de 199311 dispuso que “ El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones, o cualquiera otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital, y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial ”. 49. La Ley 100 de 23 de diciembre de 1993 creó el sistema de seguridad social integral; sin embargo, el inciso 2o del artículo 279 ibidem excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social, en los siguientes términos: 11 "Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones".
Derogada Ley 715 de 2001 15001-23-33-000-2022-00002-00 10 “Así mismo, se exceptúan a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración ” (Destacado fuera del texto). 50. El artículo 211 de la Ley 115 de 8 de febrero de 1994, “Por la cual se expide la ley general de educación”, estableció que los docentes nacionales y nacionalizados que adquirieron el derecho a la pensión de jubilación antes de la expedición de la Ley 91 de 1989 y que acreditaron este derecho, quedarían afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre y cuando tal calidad no haya sido reconocida por otra entidad de previsión social. 51.
De lo anterior recuento normativo es posible concluir que ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 previeron un régimen “especial”. Tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994, pues ratificó el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985 seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidos en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 de 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. 52.
Con posterioridad, fue expedida la Ley 812 de 2003, cuyo artículo 81 estatuyó: “Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente Ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensiónales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres ( )”.
(Negrillas fuera de texto). 53. Ahora bien, el Acto Legislativo 01 de 22 de julio de 2005 adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, el cual incluyó un parágrafo transitorio sobre el régimen pensional de los docentes, en los siguientes términos: "Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada Ley, tendrán 15001-23-33-000-2022-00002-00 11 los derechos de prima media establecidos en las Leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". (Negrillas de fuera del texto). 54. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: 55. El Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
A estos docentes se aplica la Ley 71 de 1988, por formar parte del régimen anterior. 56. Régimen pensional previsto en la Ley 812 de 2003 para aquellos docentes que se vincularon a partir de su entrada en vigencia. 57. La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 25 de abril de 2019, en el proceso identificado con el número único de radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17)SUJ-014-CE-S2-19, unificó jurisprudencia en el tema objeto de estudio, en el siguiente sentido: “Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para 15001-23-33-000-2022-00002-00 12 hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. 3. Pensión de jubilación por aportes 58. Para los eventos en que los docentes fueron vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003, pero no hayan servido al Estado durante toda su vida laboral, sino que prestaron sus servicios en entidades públicas y privadas, cotizando para pensión al ISS, la Ley 71 de 1988, “por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”, estableció la pensión por aportes y en su artículo 7º previó: “ARTICULO 7o.
A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”. 59. Esta norma fue reglamentada parcialmente por la Ley 1160 de 1989, que en lo relativo a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, tuvo vigencia hasta cuando se expidió el Decreto 2709 de 199412, “Por el cual se reglamenta el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988”, que lo derogó y estableció la prestación en los siguientes términos: “Artículo 1º.
Pensión de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público”. 60.
De este modo, para acceder a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, se requiere acreditar los siguientes presupuestos: i) formar parte del régimen anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003; ii) contar con 60 años de edad si es hombre o 55 si es mujer; y iii) haber realizado 20 años de cotizaciones o aportes al ISS y a una o varias de las entidades de 12 El artículo 12 de esa norma estableció lo siguiente: “El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga los artículos 19, 20, 21, 23, 24, 26, 27, 28 y 29 del Decreto 1160 de 1989” 15001-23-33-000-2022-00002-00 13 previsión social del sector público, las cuales pueden ser en tiempos continuos o discontinuos y en cualquier tiempo. 4.
Caso concreto 61. Teniendo en cuenta que la parte demandada explicó en su escrito de alegatos de conclusión que a la demandante no le es aplicable el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a fin de determinar si en el caso concreto la docente tenía derecho al reconocimiento pensional bajo las reglas de la Ley 71 de 1988, la Sala precisa lo siguiente: 62.
A los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no se les aplica el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por cuanto su artículo 279, los exceptuó expresamente del Sistema Integral de Seguridad Social. Lo anterior encuentra fundamento en que el artículo 4 de la Ley 91 de 1989, en concordancia con el numeral 1 del artículo 5 ibídem, previó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tendría a cargo la atención de las prestaciones sociales de los docentes, lo cual no era compatible con el régimen previsto en la Ley 100 de 1993. 63.
Entonces, lo relevante para determinar si a la docente debe aplicársele el régimen anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003 –Ley 33 de 1985 o Ley 71 de 1988-, no es si cumplió con los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; sino la fecha de vinculación con la Nación – Ministerio de Educación Nacional y su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En efecto, si estas fueron anteriores al 26 de junio de 2003 rige la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, según el caso; por el contrario, si ello se dio con posterioridad a esa fecha se debe acudir al segundo inciso del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, en virtud del cual el régimen pensional corresponde al de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en este, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. 64.
En estas condiciones, es necesario precisar que la vinculación al servicio docente y la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son concomitantes para aquellos docentes que empezaron a prestar servicios con posterioridad a la vigencia de la Ley 91 de 1989, comoquiera que el artículo 4 ibídem previó que el personal que se vinculara en adelante debería cumplir con todos los requisitos de afiliación; mientras que los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraban prestando los servicios al magisterio en la fecha de promulgación de esa ley quedaron automáticamente afiliados. 15001-23-33-000-2022-00002-00 14 65.
En concordancia con lo anterior, el artículo 6 de la Ley 60 de 199313 había dispuesto que el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, respetando el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. En el mismo sentido, el Decreto 196 de 199514, en desarrollo de esa norma, prescribió que los docentes departamentales y municipales financiados o cofinanciados por la Nación – Ministerio de Educación Nacional y los financiados con recursos propios de los entes territoriales, vinculados y que se vincularan con posterioridad, previo el cumplimiento de los requisitos previstos para el efecto, serían afiliados al Fondo Nacional del Magisterio.
El Decreto 3752 de 2003 reiteró que los docentes del servicio público educativo vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales debían ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en dicha norma. 66. Bajo este entendido, la Sala deberá establecer si la docente demandante antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 -26 de junio de 2003- había estado afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y si, en consecuencia, debía aplicársele la Ley 71 de 1988; en caso positivo, se examinará si cumplió con los requisitos previstos en la norma ídem para el reconocimiento pensional.
Para el efecto, se estudiarán las pruebas en conjunto, bajo las reglas de la sana crítica. 4.1. Análisis probatorio 67. Según el Registro Civil aportado con la demanda, la Carmen Alicia Cárdenas Lizarazo nació el 26 de abril de 195515. 68. En el documento denominado “Reporte de semanas cotizadas en pensiones, actualizado a: 1 marzo 2021”16, expedido por Colpensiones, se certificó que la demandante cotizó por concepto de pensión en el Instituto de Seguros Sociales - ISS por estar vinculada en el sector privado, así: 13 Derogada por la Ley 715 de 2001 14 “Por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”. 15 Folios 18 y 19 índice 3 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI (Anexos de la demanda). 16 Folios 20 a 23 índice 3 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI (Anexos de la demanda). 15001-23-33-000-2022-00002-00 15 69.
La señora Carmen Alicia Cárdenas Lizarazo prestó el servicio docente a través de órdenes de prestación de servicios, así: 70. Reposa el documento denominado “FORMATO ÚNICO PARA LA EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO DE HISTORIA LABORAL (…) CONSECUTIVO NO. 3100”17, en el que se acredita que la señora Carmen Alicia Cárdenas Lizarazo, ha prestado sus servicios como docente oficial de la siguiente manera: • En provisionalidad, nombrada a través del Decreto número 323 del 22 de abril del 2004, a partir del 10 de mayo del 2004. • En propiedad, nombrada mediante el Decreto número 1087 del 9 de julio del 2008, a partir del 1 de agosto de 2008. 71.
El 5 de abril del 2021, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en los términos de la Ley 71 de 1988, acumulando los tiempos laborados al sector privado y al sector oficial de la educación (folios 40 a 46 índice 3 SAMAI). 72. Por medio de la Resolución número 006370 del 19 de noviembre del 2021, la Secretaría de Educación de Boyacá, en nombre y representación 17 Folios 27 y 28 índice 3 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI (Anexos de la demanda).
DESDE HASTA 28 de febrero de 1990 30 de noviembre de 1990 10 de marzo de 1991 15 de junio de 1991 11 de febrero de 1992 30 de abril de 1992 1 de mayo de 1992 30 de noviembre de 1992 15 de febrero de 1993 1 de diciembre de 1993 18 de febrero de 1994 12 de diciembre de 1994 Semanas acumuladas: 179,43 OPS NÚMERO ENTIDAD TERRITORIAL DESDE HASTA FOLIOS INDICE 3 SAMAI, anexos de la demanda 007 01-03- 2002 Municipio de Soatá 1 de marzo de 2002 14 de junio de 2002 24 032 15-07- 2002 Municipio de Soatá 15 de junio del 2002 30 de noviembre de 2002 24 1964 S.G.P. SEC Departamento de Boyacá 6 de marzo de 2003 12 de diciembre de 2003 29 a 31 15001-23-33-000-2022-00002-00 16 de la Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, negó lo solicitado, porque la demandante se vinculó al sector público de la educación con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 (fls. 14 a 16 índice 3 SAMAI). 73.
Del anterior análisis es posible concluir que la señora Carmen Alicia Cárdenas Lizarazo fue afiliada por primera vez al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud del nombramiento realizado mediante el Decreto número 323 del 22 de abril del 2004, a partir del 10 de mayo del 2004. 74. En efecto, la afiliación de la demandante al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se efectuó de forma posterior al 26 de junio de 2003 fecha de la entrada en vigencia de la Ley 812. 75.
En el mismo sentido, tal como se ha precisado en esta providencia, el aspecto determinante para la aplicación de la Ley 71 de 1988 radica en la vinculación al servicio docente y afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo cual no ocurrió en el caso sub examine. 76.
En suma, la Sala negará las pretensiones de la demanda porque la demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión con base en la Ley 71 de 1988, en la medida en que para el 26 de junio de 2003 no estaba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ni se verificó una incorporación anterior a esa fecha; en efecto, su primera afiliación al Fondo data del 10 de mayo del 2004, cuando el departamento de Boyacá la nombró en provisionalidad como docente, mediante el Decreto número 323 del 22 de abril del 2004 de conformidad con la información contenida en la certificación expedida por la secretaría de educación de Boyacá. 77.
Por último, la Sala se abstendrá de estudiar si la demandante cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de vejez bajo las reglas previstas en el inciso segundo del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, según las cuales, los docentes que se vinculen a partir de su entrada en vigencia tendrán los derechos pensionales del régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
Lo anterior porque esto no fue objeto de solicitud en sede administrativa. 78. La Sala declarará probada la excepción de “LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS”, por las razones expuestas. También se declarará probada la excepción denominada “LA CONDENA EN COSTAS 15001-23-33-000-2022-00002-00 17 NO ES OBJETIVA, SE DEBE DESVIRTUAR LA BUENA FE DE LA ENTIDAD”, en la medida en que, en relación con la parte demandada no se cumple el presupuesto establecido en el número 1 del artículo 365 del Código General del Proceso, porque esta parte no resultó vencida en el proceso. 5.
Condena en costas 79. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, previó que salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 80.
En el caso bajo estudio, no prosperó la tesis propuesta en la demanda; sin embargo, la misma se fundamentó en disposiciones legales que se consideraban aplicables al caso concreto; por lo tanto, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 6. Reconocimiento de personería 81. La apoderada general de la Nación - Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sustituyó poder a la abogada Lina Paola Reyes Hernández identificada con cédula de ciudadanía número 1.118.852.863 de Bogotá y tarjeta profesional de abogado 278713 del C. S. de la J. 82.
La Sala, la tiene como apoderada de la entidad demandada, pues el memorial aportado más que una sustitución al poder es una concesión de poder en la medida en que quien dice sustituir es apoderada general de la entidad demandada y, a través del documento que se allega, lo que hace es erigir apoderado especial para este proceso. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 3, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de “LEGALIDAD DE LOS ACTOS DEMANDADOS” y “LA CONDENA EN COSTAS NO ES OBJETIVA, SE DEBE DESVIRTUAR LA BUENA FE DE LA ENTIDAD” 15001-23-33-000-2022-00002-00 18 formuladas por la Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó la señora Carmen Alicia Cárdenas Lizarazo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: RECONOCER a la abogada Lina Paola Reyes Hernández como apoderada de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme con el poder que milita en el archivo de alegatos de conclusión18.
CUARTO: SIN COSTAS en esta instancia.
QUINTO: En firme esta providencia, archívese el expediente y déjense las constancias y anotaciones de rigor. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala decisión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Ausente con excusa DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Magistrado Firmado electrónicamente NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado 18 Índice 18 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI