TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN NO. 3 MAGISTRADO PONENTE: DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO 1 Tunja, veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 15001-23-33-000-2021-00744-00 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luis Eduardo Cuadrado Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio Asunto: Reconocimiento pensional Ley 33 de 1985 1.
Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala procede a dictar sentencia en primera instancia. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda1 1.1 Las pretensiones 2. El señor Luis Eduardo Cuadrado Sánchez, por medio de apoderada, presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el siguiente objeto: “1. Declarar la nulidad del acto ficto administrativo el día 12 de agosto de 2021, frente a la petición presentada el día 11 de mayo de 2021, en cuanto negó el derecho a la cancelación de la pensión de jubilación a mi representado a los 55 años de edad. 2.
Declarar que mi representado, tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado (a), es decir a partir de 20 de diciembre de 2018.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se realicen las siguientes: CONDENAS: 1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que se me reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado (a), es decir a partir de 20 de diciembre de 2018. 2.
Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A.). 1 Índice 00003 SAMAI 15001-23-33-000-2021-00744-00 2 3. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas. 4.
Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados. 5. Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - (FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO), la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en la nómina. 6.
Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- (FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO) el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 del C.P.A.C.A. 7.
Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Código General del Proceso”. 1.2. Los hechos 3. La demanda se edificó, en síntesis, en las siguientes afirmaciones: 4.
El señor Luis Eduardo Cuadrado Sánchez nació el 20 de diciembre de 1963, por lo que, para la fecha de presentación de la demanda, tenía más de 55 años de edad. 5. El demandante se vinculó como docente interino el 4 de febrero de 1986. 6. El 1 de febrero de 1995, el demandante se vinculó como docente en provisionalidad al servicio de la Secretaría de Educación de Boyacá. 7.
A partir del 31 de mayo de 2007, el señor Luis Eduardo Cuadrado Sánchez fue nombrado en propiedad como docente oficial en la misma entidad territorial. 8. El demandante, a la fecha de presentación de la demanda, tenía más de 1.000 semanas de cotización, así como 55 años de edad y realizó sus aportes antes del “23 de junio de 2003”, lo que, según la demanda, le otorgó el derecho a la pensión de jubilación, de conformidad con las Leyes 812 de 2003 y 33 de 1985. 1.2.
Las normas violadas 9. Invocó como normas violadas las previstas en las siguientes disposiciones: 15001-23-33-000-2021-00744-00 3 • Ley 33 de 1985, artículo 1. • Ley 91 de 1989, artículo 15, numerales 1 y 2. • Ley 60 de 1993, artículo 6. • Ley 115 de 1993, artículo 115. • Ley 100 de 1993, artículo 279. • Ley 812 de 2003, artículo 81. • Decreto 3752 de 2003, artículos 1 y 2. 1.4.
El concepto de violación 10. La demandante adujo que el acto administrativo acusado infringió las normas en que debía fundarse porque, en síntesis, estuvo vinculado como docente antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003; en consecuencia, tenía derecho al régimen de transición previsto en el artículo 81 ibidem. 11. Hizo alusión a las normas aplicables a los docentes nacionalizados respecto de la pensión ordinaria de jubilación, para concluir que se unificó el régimen de prestaciones para los servidores públicos docentes vinculados después de 1990 frente al resto de empleados públicos del orden nacional. 12.
Trascribió el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y dijo que a los docentes vinculados con anterioridad a su entrada en vigencia se les aplicaban las regulaciones vigentes antes de su expedición, como sucedió con la Ley 33 de 1985. 13. A su juicio, el acto administrativo demandado desconoció el contenido de esas disposiciones, pues el demandante prestaba servicios o laboraba antes del “23 de junio de 2003” y, por lo tanto, se entendía vinculado “para los efectos del cumplimiento del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. 14.
Señaló que la expresión “vinculado” prevista en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 se refería, entre otras interpretaciones, a estar laborando, bien sea en provisionalidad, en interinidad o en propiedad, en esa razón consideró que al demandante le asistía el derecho al reconocimiento de la pensión conforme con los parámetros establecidos en la Ley 33 de 1985. 2.
La contestación de la demanda2 La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no contestó la demanda3. 2 Archivo “7_150012333000202100245001RECEPCIONCORRE20220218092740 (1)” índice 00013 SAMAI 3 El auto admisorio de la demanda se notificó personalmente el 10 de febrero del 2023, a los correos electrónicos de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co y t_sdiaz@fiduprevisora.com.co 15001-23-33-000-2021-00744-00 4 3.
Decisión de excepciones previas, decreto probatorio, fijación del litigio y traslado para alegar de conclusión4 1. En auto de 3 de mayo de 2024 se incorporaron las pruebas documentales aportadas con la demanda. Asimismo, se fijó el litigio en los siguientes términos: “[t]eniendo en cuenta el escrito de demanda que contiene el objeto de la controversia, la Sala deberá decidir acerca de la legalidad del acto ficto por medio del cual se negó el reconocimiento de una pensión en los términos de la Ley 33 de 1985 al demandante, para lo cual se deberá determinar cuál es el régimen que gobierna su situación pensional” 15.
En tal providencia el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que presentaran, por escrito, sus alegatos de conclusión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la providencia. En la misma oportunidad, el Ministerio Público podía presentar su concepto si a bien lo 4. Alegatos de conclusión de primera instancia De la parte demandante5 16.
Reiteró los argumentos expuestos en la demanda y precisó que el señor Luis Eduardo Cuadrado Sánchez se vinculó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a partir del 4 de febrero de 1985, por lo que, al contar con 55 años de edad, tenía derecho al reconocimiento de la una pensión de jubilación conforme con el régimen anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003. 17.
Manifestó que, conforme con la sentencia de unificación del 25 de abril del 2019, los factores salariales que debían tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión del demandante eran aquellos sobre los cuales hizo aportes, enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985. 18. Precisó que posterior a la vigencia de tal norma se profirió el Decreto 1566 de 2014, a través del cual se creó la bonificación mensual docente y sobre la misma el demandante aportó, por lo que tal emolumento, debía hacer parte del ingreso base de liquidación de la pensión. 19.
Indicó que, por las mismas razones, la bonificación pedagógica establecida en el Decreto 2354 del 2018, también debía hacer parte de los factores salariales de liquidación de la pensión del demandante. 20. Consideró que, por lo anterior, tenía derecho al reconocimiento y pago de una pensión bajo los parámetros anteriores a la vigencia de la Ley 812 de 2003.
De la parte demandada6 4 Índice 22 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI. 5 Índice 20 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI. 6 Índice 70 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI 15001-23-33-000-2021-00744-00 5 21. Se refirió a las normas que establecen lo relacionado con el reconocimiento y pago de las cesantías y los intereses a las mismas para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 22.
Sostuvo que, las normas que regulan el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no establecen la posibilidad de la apertura de cuentas individuales para cada uno de sus afiliados, configurándose así la imposibilidad jurídica de acudir a su creación por vía de una orden judicial, como lo pretende el demandante, pues el FOMAG se rige por el principio de unidad de caja expresamente dispuesto para su administración. 23.
Coligió que, por lo anterior, no podría configurarse la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, en favor de los afiliados al FOMAG, ya que lo que sanciona dicha norma es la consignación inoportuna de las cesantías y, al estar vedada la posibilidad de la consignación de las cesantías de los docentes del FOMAG, se descarta algún tipo de sanción. 5.
Concepto del Ministerio Público 24. En esta oportunidad procesal el representante del Ministerio Público no intervino. II. CONSIDERACIONES 1. Asunto para resolver y decisión de la Sala 25. De conformidad con la demanda, la Sala deberá establecer cuál es el régimen pensional que le aplica al demandante a efectos de tener certeza si corresponde al de la Ley 33 de 1985, en consideración a la época en que se vinculó al magisterio y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la edad, así como a las cotizaciones efectuadas. 26.
Con el objeto de resolver el problema jurídico, se hará un breve recuento normativo y jurisprudencial sobre el tema objeto de análisis bajo el siguiente entendido: 2. Régimen pensional de jubilación de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 27.
El literal b) del artículo 17 de la Ley 6 de 19 de febrero de 19457 previó una pensión vitalicia de jubilación que, en principio, rigió para los empleados del sector público nacional, así como del sector privado y luego se extendió al territorial. 28. El monto pensional equivalente al 75% fue introducido por el artículo 4 de la 7 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial del trabajo”. 15001-23-33-000-2021-00744-00 6 Ley 4 de 23 de abril de 19668.
Así mismo, el artículo 68 del Decreto 1848 de 4 de noviembre de 19699, dispuso que todo empleado oficial que hubiese prestado sus servicios durante 20 años, continua o discontinuamente, tendría derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir 55 años de edad si es varón, o 50 años de edad si es mujer. 29. Con relación al personal docente, el Decreto Ley 2277 de 14 de septiembre de 197910, denominado Estatuto Docente, previó que los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal, son empleados oficiales de régimen especial, el cual sólo se aplica en los temas relacionados con las materias que regula.
Se precisa que como las pensiones ordinarias docentes no fueron contempladas en la disposición, su especialidad no resulta aplicable en el campo pensional. 30. Posteriormente, fue expedida la Ley 33 de 29 de enero de 198511, la cual resultaba aplicable al sector público sin distinción y también respecto de los empleados oficiales de todos los órdenes.
Para la pensión ordinaria de jubilación exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad. 31. Ahora, la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; su artículo 1 previó lo siguiente: “Artículo 1° Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacionalizado.
Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.
Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad”. 32. A su vez, el artículo 15 ibidem dispuso que, a partir de la vigencia de esa ley, el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vinculara con posterioridad al 1 de enero de 1990 sería regido por las siguientes disposiciones: 33.
Los docentes nacionalizados que figuraran vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrían el régimen prestacional que habían venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. 8 “Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones” 9 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968” 10 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente.” 11 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” 15001-23-33-000-2021-00744-00 7 34.
Los docentes nacionales y los que se vincularan a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se regirían por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidieran en el futuro, con las excepciones establecidas en la Ley 91 de 1989. 35.
Igualmente, el artículo 6 de la Ley 60 de 12 de agosto de 199312 dispuso que “ El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones, o cualquiera otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital, y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial ”. 36. La Ley 100 de 23 de diciembre de 1993 creó el sistema de seguridad social integral; sin embargo, el inciso 2o del artículo 279 ibidem excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social, en los siguientes términos: “Así mismo, se exceptúan a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración ” (Destacado fuera del texto). 37.
El artículo 211 de la Ley 115 de 8 de febrero de 1994, “Por la cual se expide la ley general de educación”, estableció que los docentes nacionales y nacionalizados que adquirieron el derecho a la pensión de jubilación antes de la expedición de la Ley 91 de 1989 y que acreditaron este derecho, quedarían afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre y cuando tal calidad no haya sido reconocida por otra entidad de previsión social. 38.
De lo anterior recuento normativo es posible concluir que ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 previeron un régimen “especial”. Tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994, pues ratificó el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985 seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidos en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 de 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. 39.
Con posterioridad, fue expedida la Ley 812 de 2003, cuyo artículo 81 estatuyó: 12 "Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones".
Derogada Ley 715 de 2001 15001-23-33-000-2021-00744-00 8 “Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente Ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensiónales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres ( )”.
(Negrillas fuera de texto). 40. Ahora bien, el Acto Legislativo 01 de 22 de julio de 2005 adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, el cual incluyó un parágrafo transitorio sobre el régimen pensional de los docentes, en los siguientes términos: "Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada Ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las Leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". (Negrillas de fuera del texto). 41. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: 42. El Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
A estos docentes se aplica la Ley 71 de 1988, por formar parte del régimen anterior. 43. Régimen pensional previsto en la Ley 812 de 2003 para aquellos docentes que se vincularon a partir de su entrada en vigencia. 44. La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 25 de abril de 2019, en el proceso identificado con el número único de radicación 68001- 23-33-000-2015-00569-01(0935-17)SUJ-014-CE-S2-19, unificó jurisprudencia en el tema objeto de estudio, en el siguiente sentido: “Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los 15001-23-33-000-2021-00744-00 9 regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. 3. Pensión de jubilación Ley 33 de 1985 45. El artículo 1° de la Ley 33 de 1985 reguló el régimen pensional de los empleados oficiales, es decir, empleados públicos y trabajadores oficiales, según el cual aquellos que hubiesen prestado 20 años de servicio, continuos o discontinuos y cumpliesen 55 años de edad, tendrían derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio 46.
Del anterior régimen, se excluyó a aquellos empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran una excepción previamente determinada por la ley o, a quienes disfrutaran de un régimen especial en pensiones. 47. El artículo 3 ibidem, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, estableció que la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estaría constituida por los siguientes factores: “asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio” indicando que, en todo caso “[…] las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. 48.
De este modo, para acceder a la pensión de jubilación conforme con los parámetros establecidos en la Ley 33 de 1985, se requiere acreditar los siguientes presupuestos: i) formar parte del régimen anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003; ii) contar con 55 años de edad para mujeres y hombres; y iii) tener 20 años de servicio continuo o discontinuo al sector oficial docente. 15001-23-33-000-2021-00744-00 10 4.
Tasa de reemplazo e Ingreso Base de Liquidación Ley 33 de 1985 49. De acuerdo con lo previsto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en este régimen pensional, la tasa de reemplazo corresponde al 75%. 50. En lo tocante al Ingreso Base de Liquidación, es necesario atender a la sentencia de unificación citada en el acápite anterior13, según la cual los factores objeto de inclusión son sólo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede considerar ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 51.
El artículo 1 de la Ley 62 de 1985 prevé que la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 52.
Adicional a lo anterior, luego de la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado14 y el Tribunal Administrativo de Boyacá15 han admitido que la bonificación mensual docente debe incluirse en la liquidación respectiva, en la medida en que el artículo 1 del Decreto 1566 de 19 de agosto de 201416 creó ese emolumento con posterioridad a la Ley 62 de 1985 como un “factor salarial para todos los efectos legales”, lo que implicaba la cotización a pensión. 53.
En el mismo sentido, esta Corporación17 ha admitido la inclusión de la bonificación pedagógica como factor salarial en la base de liquidación de la pensión de jubilación reconocida bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda; sentencia de 25 de abril de 2019; núm. único de radicación: 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-CE- S2-19 14 Ver entre otras: i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A;
C.P. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas; sentencia de 17 de septiembre de 2020; núm. único de radicación: 47001-23-33-000-2017-00415-01(4592-18); y ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez; sentencia de 21 de octubre de 2021; núm. único de radicación: 25000-23-42-000-2017-04527- 01(3284-20). 15 Ver entre otras: i) Tribunal Administrativo de Boyacá, sentencia de 27 de octubre de 2022, M.P. Dr. Félix Alberto Rodríguez Riveros, núm. único de radicación: 150012333000 2021- 00305- 00; y ii) Tribunal Administrativo de Boyacá, sentencia de 13 de abril de 2023, M.P. Dra. Beatriz Teresa Galvis Bustos, núm. único de radicación 15001-23-33-000-2021-00617-00 16 “Por el cual se crea una bonificación para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se pagan con cargo al Sistema General de Participaciones, y se dictan otras disposiciones” 17 Recientemente la Sala de Decisión número 1 del Tribunal Administrativo de Boyacá en la sentencia del 7 de mayo del 2024, con ponencia de la Magistrada Laura Patricia Alba Calixto, reconoció la posibilidad de incluir en el ingreso base de liquidación la bonificación pedagógica. 15001-23-33-000-2021-00744-00 11 54.
Sobre el particular, la Sala precisa que tal prestación surgió con el Decreto 2354 del 19 de diciembre del 201818, en favor de los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación, a partir del año 2018, en un 6% de la asignación básica, incrementándose en el 11% para el 2019 y en el 15% para el 2020. 55.
Así mismo, el número 4 del artículo 3 ib. establecen que, la bonificación pedagógica constituye factor salarial para todos los efectos legales, entre ellos la cotización a pensión. 5. Docentes nombrados en interinidad 56. En relación con la vinculación a la docencia oficial en interinidad, el Consejo de Estado, reiteradamente ha considerado que, a través de tal modalidad se constituye una relación legal y reglamentaria con carácter autónomo entre la administración y el particular, a partir de la cual es dable reconocer los derechos derivados de ese vínculo. 57.
La sección segunda de la referida Corporación19 al respecto precisó: “[…] la modalidad de interinidad la cual se entiende como el mecanismo mediante el cual la administración, ante la imposibilidad de contar con docentes de carrera, designa con carácter transitorio a personas instruidas en el ejercicio de la referida actividad, en atención a la necesidad y urgencia de garantizar la efectiva prestación de los servicios educativos.
Ello constituye una forma de vinculación a la administración, en cumplimiento de las formalidades previstas en la ley, esto es, a través de la toma de posesión de un cargo docente dando lugar, en consecuencia, a la configuración de una relación legal y reglamentaria con carácter autónomo. Frente a dicha vinculación en interinidad, la jurisprudencia -como lo sostuvo el a quo-, es pacífica al entender que este tipo de vinculación es apto para ser tenido en cuenta y dar viabilidad de acceso al reconocimiento del derecho20.” (Resalta la Sala). 6.
Caso concreto 58. La Sala deberá establecer si el docente demandante, antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 -26 de junio de 2003-, estuvo vinculado al servicio del Magisterio y si, en consecuencia, debía aplicársele la Ley 33 de 1985; en caso positivo, se examinará si cumplió con los requisitos previstos en la norma idem para el reconocimiento pensional.
Para el efecto, se estudiarán las pruebas en conjunto, bajo las reglas de la sana crítica. 18 “Por el cual se crea la Bonificación Pedagógica para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación” 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección “A”, 21 de julio del 2018, magistrado ponente William Hernández Gómez. 20 Sobre este particular, se citan por ejemplo sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, del 13 de febrero de 2014 radicado interno No.2022-2013.
M.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón, del 14 de noviembre de 2015 radicado interno 2636-2014, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve y del 27 de enero de 2017 radicado interno No.4259-2015 M.P. Dr. César Palomino Cortés, entre otras. 15001-23-33-000-2021-00744-00 12 7. Análisis probatorio 59. Según el Registro Civil aportado con la demanda, el señor Luis Eduardo Cuadrado Sánchez nació el 20 de diciembre de 196321. 60.
Según el documento denominado “FORMATO ÚNICO PARA LA EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO DE HISTORIA LABORAL (…) CONSECUTIVO NO. 1299”22, emitido el 13 de abril del 2021, el señor Luis Eduardo Cuadrado Sánchez, prestó sus servicios como docente oficial, para un total a la fecha su expedición, esto es, al 13 de abril del 2021 de 26 años, 2 meses y 13 días de servicio, sin que se certificaran interrupciones en la prestación del servicio, de la siguiente manera: • En provisionalidad, a partir del 1 de febrero de 1995 y hasta el 15 de febrero del 2004, nombrado por medio del Decreto número 012 del 1 de febrero del 1995, proferido por el municipio de Villa de Leyva (folio 55 índice 3 SAMAI anexos de la demanda). • En provisionalidad, nombrado en virtud del Decreto número 0165 del 16 de febrero del 2004, expedido por el departamento de Boyacá, a partir del 16 de febrero del 2004, hasta el 9 de enero del 2006 (folios 56 a 61 índice 3 SAMAI anexos de la demanda). • En periodo de prueba, a partir del 10 de enero del 2006, nombrado a través del Decreto número 944 del 24 de octubre del 2005. • En propiedad, desde el 31 de mayo del 2007, nombrado a través del Decreto número 1406 del 31 de mayo del 2007 (folios 62 a 64 índice 3 SAMAI anexos de la demanda). 61.
Conforme con los documentos aportados en oportunidad, la Sala advierte que el señor Luis Eduardo Cuadrado Sánchez, el 11 de mayo del 2021, radicó una petición ante el departamento de Boyacá, en la que solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez conforme con los parámetros establecidos en la Ley 33 de 1985, a partir del 20 de diciembre de 2018 (folios 77 a 82 64 índice 3 SAMAI anexos de la demanda). 62.
En los términos de afirmación indefinida hecha en la demanda, la Secretaría de Educación de Boyacá guardó silencio frente a la petición antes referida, por lo que, conforme con lo previsto en el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011, surgió un acto administrativo ficto negativo. 63. En ese orden, es posible concluir que el señor Luis Eduardo Cuadrado Sánchez fue vinculado al servicio y afiliado por primera vez al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud del nombramiento realizado para desempeñarse como docente en provisionalidad desde el 1 de febrero de 1995. 21 Folios 23 y 24 índice 3 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI (Anexos de la demanda). 22 Folios 24 a 27 índice 3 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI (Anexos de la demanda). 15001-23-33-000-2021-00744-00 13 64.
Así las cosas, la Sala considera que, en esta oportunidad, la condición de docente oficial se validó en virtud del nombramiento en provisionalidad, el cual constituye una relación legal y reglamentaria con carácter autónomo, por lo que a partir de la misma es posible reconocer los derechos derivados de tal vínculo. 65. Entonces, en el caso concreto se acreditó que, a partir del 1 de febrero de 1995, el demandante se vinculó a la docencia oficial en provisionalidad, luego en periodo de prueba y posteriormente en propiedad y que ha desempeñado el cargo hasta la fecha en la que se expidió la certificación número 1299, esto es, el 13 de abril del 2021, sin que se anotaran interrupciones en la prestación del servicio. 66.
En ese orden, la norma que regula la pensión de jubilación del demandante es la Ley 33 de 1985, por lo que le corresponde a la Sala verificar el cumplimiento de los requisitos allí establecidos para determinar si le asiste el correspondiente derecho pensional. 67. Requisito de edad: Como se anotó con anterioridad obra dentro del expediente copia del registro civil de nacimiento del señor Luis Eduardo Cuadrado Sánchez en el que se advierte que nació el 20 de diciembre de 1963, por lo que, llegó a la edad de 55 años el 20 de diciembre de 2018.
Lo anterior implica que cumple con este presupuesto legal. 68. Tiempo de servicios: el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, exige que se acrediten 20 años de servicio, continuos o discontinuos. 69. En el caso bajo estudio, el demandante acreditó que prestó sus servicios como docente oficial, en los siguientes periodos de tiempo: • En provisionalidad, periodo de prueba y propiedad, entre el 1 de febrero de 1995 y el 13 de abril del 2021: lo que equivale a 26 años, 2 meses y 13 días. 70.
Conforme con lo anterior, el demandante llegó a los 20 años de servicios el 1 de febrero de 2015. 71. De manera que, el señor Luis Eduardo Cuadrado Sánchez cumple con los requisitos de edad y tiempo de servicios para ser beneficiario de la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985. 72. Ahora, el demandante llegó a las 1000 semanas de cotización el 11 de febrero del 2015, pero cumplió los 55 años de edad el 20 de diciembre del 2018, por lo que, esta última corresponde a la fecha del estatus pensional. 73.
En cuanto a la tasa de reemplazo y el ingreso base de liquidación, la Sala advierte que, según se evidencia en el documento denominado 15001-23-33-000-2021-00744-00 14 “CERTIFICADO DE SALARIOS Y DEVENGADOS”, expedido por la Secretaría de Educación de Boyacá, el demandante devengó entre los años 2017 y 2018, los siguientes factores salariales: asignación básica, bonificación de difícil acceso 15%, bonificación mensual docente, prima de navidad, prima de servicio, prima de vacaciones y bonificación pedagógica (folios 28 a 41 índice 3 SAMAI anexos de la demanda). 38.
Para determinar los factores salariales que deben incluirse en esta liquidación, la Sala comparará los previstos en la Ley 62 de 1985 y los certificados por la entidad, así: Artículo 1° de la Ley 62 de 1985 Factores devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus de pensionado Asignación Básica Asignación Básica Gastos de Representación Prima de Antigüedad Prima Técnica Prima Ascensional Prima de Capacitación Dominicales y festivos Horas extras Bonificación por servicios prestados Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio Bonificación difícil acceso 15% Bonificación mensual docente Bonificación pedagógica Prima de vacaciones Prima de navidad Prima de servicio 74.
Entonces, los factores salariales que conforman la base pensional son aquellos devengados entre el año 2017 y 2018, enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que, en el caso concreto, corresponde a la asignación básica, que se cuantifican sobre el 75% de lo devengado. 75. De igual manera, se reconocerá como factor salarial integrante del IBL la bonificación mensual docente porque, constituye factor salarial para liquidar la pensión, en concordancia con el artículo 1 del Decreto 1566 de 19 de agosto de 2014 y el criterio jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Boyacá; lo mismo que la bonificación pedagógica, en atención a lo previsto en el número 4 del artículo 3 del Decreto 2354 del 2018, que prevé que constituye factor salarial para todos los efectos legales, tal como fue expuesto en esta sentencia en el acápite denominado “Tasa de reemplazo e Ingreso Base de Liquidación Ley 33 de 1985”. 76.
Por lo tanto, la pensión del docente debe liquidarse con la inclusión de la asignación básica, la bonificación mensual docente y la bonificación pedagógica. Prescripción: 77. Sobre la prescripción, el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 establece: 15001-23-33-000-2021-00744-00 15 “Artículo 41. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo del escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción pero solo por una lapso igual”. 78. A su vez, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 prevé: “Artículo 102. […] 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.
El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual’. 79. Frente a este aspecto, se observa que el reconocimiento acá ordenado se hizo exigible a partir del 20 de diciembre del 2018, mientras que la solicitud ante la demandada se realizó el 11 de mayo del 2021 y la demanda fue radicada el 25 de octubre del 202123, de modo que no operó la prescripción de las prestaciones sociales y económicas causadas. 80.
En suma, la Sala accederá a las pretensiones de la demanda al desvirtuarse la legalidad del acto administrativo ficto configurado respecto de la petición presentada el 11 de mayo del 2021, en la medida en que el señor Luis Eduardo Cuadrado Sánchez tenía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, a partir del 20 de diciembre del 2018, con base en lo previsto en la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta una tasa de reemplazo del 75% del promedio de los factores que le sirvieron de base para cotizar a pensión, devengados durante el año anterior al cumplimiento del estatus pensional, previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y en los Decreto 1566 del 2014 y 2354 del 2018, esto es, asignación básica, bonificación mensual docente y bonificación pedagógica. 8.
Condena en costas 81. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, previó que salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 82.
A partir de la adición del artículo 188 ibídem, la condena en costas debe valorarse desde el punto de vista del criterio subjetivo, porque implica que sea 23 Índice 1 del SAMAI 15001-23-33-000-2021-00744-00 16 procedente con base en la carencia de fundamento legal de las actuaciones de las partes. En relación con ese punto, el numeral 1 del artículo 79 del Código General del Proceso prevé que, se presume que ha existido temeridad o mala fe cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad. 83.
En el caso bajo estudio, no se evidenció que la parte vencida actuara con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, por lo que no es procedente condenar en costas en esta instancia. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 3, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto ficto configurado respecto de la petición presentada el 11 de mayo del 2021, en cuanto le negó al señor Luis Eduardo Cuadrado Sánchez el reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Nación -Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a que reconozca y pague al señor LUIS EDUARDO CUADRADO SÁNCHEZ, identificado con la cédula de ciudadanía número 1.130.073 de Sáchica, una pensión mensual vitalicia de jubilación, de conformidad con la Ley 33 de 1985, con una tasa de reemplazo del 75% y un Ingreso Base de Liquidación correspondiente al promedio de lo devengado en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, es decir, entre el 20 de diciembre del 2017 y el 20 de diciembre del 2018, incluyendo como factores salariales la asignación básica, la bonificación mensual docente y la bonificación pedagógica, con efectividad a partir del 20 de diciembre del 2018, sin perjuicio del ajuste derivado del retiro del servicio.
TERCERO: ORDENAR a la Nación -Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio que incluya en nómina de pensionados al señor LUIS EDUARDO CUADRADO SÁNCHEZ, identificado con la cédula de ciudadanía número 1.130.073 de Sáchica.
CUARTO: ORDENAR a la Nación -Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio que pague la indexación de las sumas adeudadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.
QUINTO: ORDENAR a la Nación -Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio que cumpla la presente sentencia en los términos y previsiones del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 15001-23-33-000-2021-00744-00 17 SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SÉPTIMO: NO CONDENAR en costas a la parte demandada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
OCTAVO: En firme esta providencia, archívese el expediente y déjense las constancias y anotaciones de rigor. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala decisión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Ausente con excusa DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Magistrado Firmado electrónicamente NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado