1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISION No. 6 MAGISTRADO PONENTE: FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Tunja, 9 de julio de 2024 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MALY AMIMELEK AVILA CACERES DEMANDADO: NACION – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG Y DEPARTAMENTO DE BOYACÁ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN RADICACIÓN: 15238333300320210016301 Link expediente: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=1 52383333003202100163011500123 I. ASUNTO A RESOLVER 1.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte Demandante, contra la Sentencia proferida el 30 de marzo de 2023 por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE DUITAMA, en la que se negaron las pretensiones de la Demanda. II.
ANTECEDENTES 2.1. DEMANDA 2. Por conducto de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora MALY AMIMELEK AVILA CACERES solicitó se declare la nulidad del acto ficto derivado de la petición radicada el 09 de diciembre de 2020, en la que se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de sus cesantías. 3.
Pidió que se condene al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 2 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles tras radicar la solicitud de la Cesantía ante la Entidad y hasta que se efectuó el pago de la misma. 4.
A su vez solicitó que se ordene dar cumplimiento al fallo en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal y como lo dispone el artículo 192 y siguientes del CPACA; al reconocimiento y pago de los ajustes de valor que haya lugar con ocasión de la disminución del poder adquisitivo de la Sanción Moratoria; el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la Sanción Moratoria; condenar en costas a las Entidades demandadas. 5.
Como fundamento fáctico de las pretensiones, se indicó: • Que el día 19 de marzo de 2019, le solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la Cesantía a que tenía Derecho. • Que mediante Resolución número 003097 del 26 de abril de 2019, expedida por la Secretaría de Educación de Tunja, le fue reconocida la Cesantía solicitada. • Que el valor de la cesantía fue cancelado el día 14 de mayo de 2020, por intermedio de Entidad Bancaria, sin que existiera notificación alguna por parte de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio o de la Entidad Bancaria. • Que al solicitar la cesantía el 19 de marzo de 2019, el plazo máximo de cancelación lo era el 04 de julio de 2019, pero se realizó el día 14 de mayo de 2020, por lo que transcurrieron 315 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la Entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectúo el pago. • Que el día 09 de diciembre de 2020 se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, peticiones que fueron resueltas negativamente de forma ficta. 3
2.2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA1 6. Mediante sentencia proferida el día 30 de marzo de 2023, el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE DUITAMA declaró la ocurrencia del silencio administrativo negativo derivado de la falta de respuesta por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a la petición de fecha 09 de diciembre de 2020; negó las demás pretensiones de la demanda y no condenó en costas de primera instancia. 7.
Para llegar a dicha conclusión estudió los extremos legales y jurisprudenciales de la Sanción por mora en el pago de la cesantía de los servidores públicos, el régimen legal del pago de las cesantías de los docentes y la procedencia de la sanción moratoria por su pago tardío. 8. Posteriormente descendió al caso concreto indicando que teniendo en cuenta que la demandante radicó la petición de Cesantías parciales el día 19 de marzo de 2019, los 15 días con que contaba la Entidad para expedir la resolución correspondiente, vencía el 10 de abril de 2019, de manera que al haberse expedido el acto de reconocimiento el día 26 de abril de 2019, en principio se hizo de forma tardía. No obstante, indica que al tener en cuenta que el término máximo para expedir la Resolución correspondiente, hasta el 10 de abril de 2019, más los 45 días para el pago, se tiene que la Entidad tenía hasta el 4 de julio de 2019 para realizar el pago de las cesantías reconocidas a la actora. 9.
Encontró acreditado que los dineros fueron puestos a disposición de la accionante el día 14 de junio de 2019 a través del Banco BBVA, y ante la no reclamación de los mismos, se reprogramó el pago para el 22 de abril de 2020. 10. Por lo que determinó que el hecho de que la accionante haya reclamado el pago de sus cesantías el 14 de mayo de 2020 no representa un desconocimiento por parte de la Entidad demandada de los plazos establecidos en la norma que regula la materia.
Pues el pago efectivo que da lugar a la cesación de la mora se configura cuando el FOMAG pone los dineros correspondientes a disposición del beneficiario en la institución Bancaria respectiva. 11. En ese sentido, consideró que no le asistía razón a la Demandante pues si bien el Acto Administrativo que reconoció las cesantías reclamadas fue proferido superando el termino legal conferido para tal fin, la Entidad accionada puso a 1 Índice número 00027 del expediente digital SAMAI 4 disposición de la educadora los dineros prestacionales reclamados dentro del plazo otorgado por la Ley, sin que tenga el deber de comunicar o notificar el pago, siendo carga del beneficiario verificar su desembolso. 2.3.- RECURSO DE APELACIÓN2 12.
Inconforme con la decisión tomada por el Juzgado de instancia, la apoderada de la parte demandante solicitó se revoque parcialmente la decisión tomada por el Juzgado Tercero Administrativo de Duitama el 30 de marzo de 2023. 13. Considera que la mora comienza a contabilizarse desde el 05 de julio de 2019, hasta la fecha efectiva de pago el día 14 de mayo de 2020 tal y como lo soporta el comprobante de pago expedido por el Banco BBVA. 14.
Considera que no se debe tomar en cuenta la fecha de disposición del dinero como cese de mora, pues la demandante no fue notificada de dicho pago. Por ende, la fecha que debe tomarse en cuenta es la fecha efectiva del retiro, siendo el 14 de mayo de 2020. Considera que no se le puede exigir al docente conocimiento acerca del trámite interno de las entidades para el reconocimiento y pago de sus cesantías, teniendo en cuenta que es deber del servidor público informar la fecha en que pone el dinero a disposición del solicitante. 15.
Indica que en caso de existir duda se debe aplicar el principio de favorabilidad, establecido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia. III. CONSIDERACIONES 3.1. COMPETENCIA: 16. El artículo 153 de la Ley 1437 de 2011 prevé que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 17.
En consonancia con lo anterior, el artículo 328 del Código General del Proceso, establece que el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio. 2 Índice número 00030 del expediente Digital SAMAI 5 18. En ese contexto, procederá la Sala al análisis de los argumentos que sustentan el recurso de apelación presentado por el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, previo planteamiento del problema jurídico, tal como a continuación se indica. 2.4.- TRÁMITE EN LA SEGUNDA INSTANCIA 19.
Una vez concedido en primera instancia el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante, esta Corporación mediante Auto de fecha 04 de julio de 2023 dispuso su admisión y ordenó notificar personalmente dicha decisión al Agente del Ministerio Público3 20. Dentro del término previsto en Auto que admitió el recurso de apelación no hubo pronunciamiento. 3.2.
PROBLEMA JURÍDICO: 21. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico en el sub judice se contrae a determinar si en el presente caso hay lugar o no a reconocer la sanción moratoria por pago tardío de las Cesantías a la Demandante, a efecto de lo cual se deberá precisar a partir de qué momento comienza a generarse la sanción moratoria y hasta que momento cesa su causación.
3.3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL: - De la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías: 22. Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran cobijados por un régimen especial contenido en el Art. 15 de la Ley 91 de 1989, en el cual se regula lo concerniente al pago de las cesantías, así: 22.
“Artículo 15: (…) 3º. Cesantías. 3 Índice número 00005 del expediente digital en SAMAI al interior del radicado 15001333301320210008701 6 A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”. 23. Como se evidencia, la citada disposición nada establece sobre la sanción por la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías, y, por el contrario, la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, si fijó los términos para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores del sector público, y estableció las condiciones para tramitar la solicitud, el pago de la prestación y el reconocimiento de la sanción por pago tardío, así: 24.
“ART. 4º—Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PAR. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. ‘ART. 5º—Mora en el pago.
La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PAR. —En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este” (Negrilla fuera de texto). 24. Sobre el particular, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación4, indicó que: 4 Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, radicación No. 73001233300020140058001 (4961-15), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 7 “Los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”5.
(Negrilla fuera de texto). 25. Así mismo, en la referida sentencia de unificación el Consejo de Estado indicó a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantía, con el siguiente análisis: “La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social – cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006”.
(Negrilla fuera de texto). 26. De lo anteriormente expuesto ha de concluirse, que la Sección segunda del Consejo de Estado en la sentencia referida sentó jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 27.
Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el artículo 45 de la Ley 1071 de 2006, la sanción moratoria deja de causarse en el momento en el que cesa la inactividad de la Administración, lo cual ocurre cuando se produce el “pago efectivo” del auxilio de cesantías. 5 Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, radicación No. 73001233300020140058001 (4961-15), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8
3.4. CASO CONCRETO 28. Se encuentra en el plenario acreditado: que la parte actora radicó solicitud de cesantías parciales el día 19 de marzo de 2019 solicitando el reconocimiento y pago de sus Cesantías parciales; Que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante Resolución número 03097 del 26 de abril de 2019 reconoció a favor de la docente MALY AMIMELEK AVILA CACERES la suma de $47.931.878 por concepto de Cesantía parcial y se dispuso girar a favor de la demandante la suma de $15.000.000 con destino a reparación de vivienda; que el día 02 de mayo de 2019 se le notificó por correo electrónico el contenido de la citada Resolución. 29.
Estando probado que la fecha de radicación de la solicitud de reconocimiento de la prestación lo fue el 19 de marzo de 2019, el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, contaba con el término de 15 días hábiles para expedir el acto administrativo de reconocimiento del auxilio de cesantía y notificarlo, esto es, hasta el 10 de abril de 2019. 30.
Sin embargo, el acto administrativo de reconocimiento del auxilio de cesantía fue expedido el 26 de abril de 2019 y notificado el 02 de mayo del mismo año, esto es, de manera tardía, por lo que en este caso el término para el computo de la sanción moratoria inicia a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se cuentan los 15 días hábiles que tenía la demandada para la expedición del Acto Administrativo de reconocimiento, más 10 días del término de ejecutoria de la decisión y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. 31.
Por consiguiente, tal y como lo señaló el Juzgado de instancia, la Entidad demandada tenía hasta el 04 de julio de 2019 para poner el dinero a disposición de la solicitante, término que fue respetado, como quiera que tal y como lo encontró acreditado el juez de instancia los dineros fueron puestos a disposición de la accionante el 14 de junio de 2019. 32.
Ahora bien, la cesación de la mora, según el marco normativo y jurisprudencial expuesto anteriormente y la postura mayoritaria de esta corporación, se configura cuando el FOMAG pone los dineros correspondientes a disposición del beneficiario en la institución bancaria respectiva, pues este último tiene la carga de verificar su desembolso, incluso haciendo uso de los mecanismos que ofrece la 9 entidad para ese fin6.
Por ende, contrario a lo considerado por la parte actora, el FOMAG no tiene la obligación de comunicar o notificar el pago ya que el retiro o cobro de los recursos no tiene consecuencias de cara a la sanción moratoria y tampoco revive su causación. 33. En ese sentido, no le asiste razón a la parte actora, al señalar que debe tomarse como fecha de cese de la mora la correspondiente al día 14 de mayo de 2020, por ser el día en que se hizo retiro efectivo.
Contrario sensu, la Sala advierte que le asiste razón al Juez de instancia al considerar que en el presente caso no hay lugar a la imposición de la sanción moratoria, pues el día 14 de junio de 2019 se pusieron a disposición de la parte actora los recursos derivados de la Cesantía reconocida a través del Banco BBVA COLOMBIA, esto es, antes del 04 de julio de 2019, plazo máximo con que contaban las demandadas para poner a disposición de la demandante lo correspondiente al saldo de sus Cesantías Definitivas.
3.5. COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA: 34. De conformidad con lo previsto en el numeral 8 del artículo 365 del CGP, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, por cuanto las mismas no se encuentran acreditadas en el presente asunto ya que las partes no desplegaron actuaciones en segunda instancia. IV. DECISION 52. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de marzo de 2023 por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE DUITAMA, por las razones expuestas en las motivaciones precedentes. 6 “(…) ¿Dónde puede consultar el pago de una prestación? Puede conocer el estado de la prestación ingresando a la página del Fomag (www.fomag.gov.co) con su usuario y contraseña o descargando la aplicación Fomag en su dispositivo móvil en el link estado prestaciones y verificar si se encuentra en estado pagado.
(…)” Ver: https://www.fomag.gov.co/preguntas-frecuentes/, consultado el 23 de julio de 2021. 10 SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: Una vez en firme la presente providencia, por Secretaría ENVIAR el expediente al Despacho de origen.
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados Firma electrónica FELIX ALBERTO RODRIGUEZ RIVEROS MAGISTRADO PONENTE Firma electrónica LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO MAGISTRADA Firma electrónica LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA MAGISTRADO