TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 5 MAGISTRADO PONENTE: NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Tunja, veintiséis (26) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Azucena Rivera Higuera Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento de Boyacá y Fiduciaria la Previsora S.A.1 Expediente: 15001-33-33-009-2022-00176-012 OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver sendos recursos de apelación interpuestos por la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en lo que sigue Fomag) y por el Departamento de Boyacá contra sentencia proferida el 24 de agosto de 2023 por el Juzgado Noveno Administrativo de Tunja, que accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda3 1. La actora presentó demanda contra el Fomag, el Departamento de Boyacá y Fiduciaria la Previsora S.A. (en lo que sigue, la Fiduciaria), por vía de nulidad y restablecimiento del derecho. Solicitó que se declare la nulidad del acto ficto configurado el día 24 de mayo de 2022, por falta de respuesta a su petición de 23 de febrero, y que, como consecuencia de lo anterior, se declare que las demandadas deben reconocer y pagarle la sanción por mora prevista en la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, debidamente indexada y con intereses moratorios. 2.
En lo fáctico manifestó que se desempeña como docente estatal; que el 4 de febrero de 2020 solicitó retiro de cesantías parciales, las cuales se reconocieron mediante Resolución 583 de 11 de febrero de 2020 y los recursos se pusieron a su disposición el 14 de julio siguiente; que el plazo de 70 días para su reconocimiento y pago vencieron el 12 de mayo, por lo que el 23 de febrero de 2022 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. 3.
En lo jurídico sostuvo que el acto de reconocimiento de cesantías debe expedirse dentro de los 15 días siguiente a la solicitud y, luego de su ejecutoria, deben ser pagadas dentro de los 45 días siguientes, so pena de tener que pagar 1 Vinculada mediante auto de 9 de junio de 2023. Índice 42 Samai primera instancia. 2 vhttps://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=150013333009202200176011500123 3 Índice 2 Samai primera instancia – expediente digital.
Archivo “003.DEMANDA”. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 15001-33-33-009-2022-00176-01 2 un día de salario por cada día de retardo; y que la jurisprudencia ha precisado que el reconocimiento y pago de las cesantías no puede superar los 70 días desde la solicitud. 1.2. Contestación de la demanda 4.
El Fomag4 propuso excepción de falta de legitimación en la causa y se opuso a las pretensiones de la demanda. Argumentó que la totalidad de la presunta sanción moratoria se causó en 2020, por lo que en virtud de la Ley 1955 de 2019 debe ser asumida por la Entidad Territorial, toda vez que está en su artículo 57 prohibió que se pague sanciones derivadas de la mora en el pago de las prestaciones con cargo a los recursos del Fondo; que el pago de las cesantías se entiende satisfecho en el momento en que se ponen a disposición los recursos independientemente de la fecha en que sean retirados por el titular; y que no procede la indexación de la sanción moratoria. 5.
El Departamento5 también alegó su falta de legitimación en la causa. Sostuvo que el pago de las cesantías y sus intereses corresponde al Fomag pues es el encargado de los recursos; y que el acto administrativo se expidió oportunamente. 6. La Fiduciaria6 se opuso a las pretensiones de la demanda. Manifestó que actúa como vocera y administradora del Fomag y no en nombre propio; que se pretende el cobro de lo no debido, que el pago se efectuó oportunamente por lo que no se causó la sanción moratoria; que la reclamación fue tardía por lo que se configuró prescripción extintiva; que lo pretendido configura un enriquecimiento sin justa causa; y que existe una «indebida composición de la parte pasiva» porque su obligación es tan solo la de girar los recursos conforme al acto administrativo expedido por la entidad territorial. 1.3.
Sentencia de primera instancia7 7. El a quo declaró probada la excepción de «indebida composición de la parte pasiva», declaró no probadas las excepciones propuestas por el Fomag y por el Departamento, y accedió a las pretensiones de la demanda. Argumentó que se configuró el acto ficto pues no se dio respuesta a la petición presentada por la demandante; que el plazo para pagar las cesantías venció el 4 de junio de 2020; que los recursos se pusieron a disposición de la demandante el 14 de julio; y que la mora se causó entre el 5 de junio y el 13 de julio, esto es, durante 39 días; que procede la indexación de la suma desde que cesa la mora; que no hay prescripción porque la reclamación se realizó el 23 de febrero de 2022, y para ese momento no había transcurrido el plazo de 3 años desde que cesó la mora y tampoco transcurrió el mismo plazo desde la reclamación hasta la presentación de la demanda; que de conformidad con el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 si la mora fue causada antes de 1º de junio de 2022 la 4 Índice 9 Samai primera instancia. 5 Índice 10 Samai primera instancia. 6 Índice 47 Samai primera instancia. 7 Índice 23 Samai primera instancia. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 15001-33-33-009-2022-00176-01 3 sanción puede pagarse con cargo a los recursos del Fomag por lo que la Fiduciaria no es responsable del pago; y que la mora debe ser asumida tanto por el Departamento como por el Fomag. 8.
Explicó que el acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales se expidió oportunamente, pero debió ser corregido por error aritmético el 5 de junio de 2020; que de los 378 días hábiles con que contaba la entidad territorial se tomó 24 para la expedición del acto de reconocimiento y 25 días para su corrección9, superando así por 12 días el término que la ley le otorga.
Respecto del Fomag, indicó que desde que recibió el acto administrativo de reconocimiento hasta que improbó la liquidación inicial transcurrieron 35 días y del acto de corrección al pago 23 días, superando por 13 días el término pertinente, de 45 días hábiles para el pago. 1.4. Recursos de apelación 9. El Fomag apeló10. Argumentó que la interpretación del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 no ha sido pacífica porque «por una parte al parecer deja incólume la responsabilidad que se había trasladado a las entidades territoriales y al ente pagador Fiduprevisora S.A. de reconocer y pagar la sanción moratoria […] pero por otra parte pareciera que volviera a la responsabilidad objetiva sobre el pago de la sanción moratoria frente al FOMAG con la modificación del año 2019 a 2022»; que a la fecha el fondo no cuenta con recursos TES para el pago de las sanciones; que no se tuvo en cuenta que la demora del ente territorial en expedir el acto administrativo fue lo que ocasionó la demora en el pago; que la Fiduciaria, y no el Fomag, es la encargada de realizar el pago oportuno; y que los recursos del Fondo no pueden destinarse al pago de sanciones moratorias, que deben ser pagadas por la entidad territorial y/o por la Fiduciaria. 10.
El Departamento también apeló11. Sostuvo que no es el responsable de pagar las cesantías ni poner a disposición los recursos; que la aprobación o negación de la prestación corresponde el Fomag; que según el procedimiento establecido por el Fomag la fecha de radicación que debe tenerse en cuenta es la del sistema ONBASE -cuando ya se surtió el proceso de revisión de los documentos necesarios para dar trámite a dicha solicitud- y, por ende la radicación en el Sistema de Atención al Ciudadano – SAC es solo una mera expectativa; que no se acreditó que sea responsable de la mora porque el plazo para pagar se debe contar desde la ejecutoria del acto administrativo y los términos de notificación no pueden correr en su contra; que para la fecha en que se causó la mora el artículo 57 de la Ley 1955 no estaba reglamentada, pues eso ocurrió el 1º de junio de 2022, a través del Decreto 942 en donde se estableció el procedimiento y pago de la sanción moratoria; que, durante el trámite impartido para el reconocimiento de la prestación demandada, se encontraba la contingencia sanitaria por lo tanto la entidad territorial procedió a adelantar el trámite con las herramientas que se contaban en el momento; y que no hay 8 15 días para expedir el acto, 12 días para notificarlo y 10 días de ejecutoria 9 Que transcurrieron desde el 29 de abril de 2020, fecha en que la Fiduciaria no aprobó la liquidación, hasta el 5 de junio, fecha en que se expidió la Resolución 2162, por la cual se corrió el acto inicial. 10 Índice 52 Samai primera instancia. 11 Índice 53 Samai primera instancia. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 15001-33-33-009-2022-00176-01 4 claridad respecto al pago porque se ordenó el pago «de un día de salario por cada día de mora en el pago de la cesantía definitiva, por el periodo comprendido desde el 20 de noviembre de 2020 hasta 11 de enero de 2021, teniendo en cuenta el salario diario devengado para el año 2020». 1.5.
Trámite en segunda instancia 11. Mediante auto de 3 de noviembre de 202312 se admitió el recurso de apelación interpuesto y, teniendo en cuenta que no se presentó solicitudes probatorias procede proferir sentencia. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 12. Esta Corporación es competente para conocer el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 153 y 247 de la Ley 1437 de 201113. 2.2.
Problema jurídico 13. El artículo 320 del CGP prevé que el recurso de apelación tiene por objeto «que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por la parte apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión». 14. Corresponde a la Sala determinar, conforme a los reparos de los recurrentes, quién es el responsable del pago de la sanción moratoria; cuál es la fecha que debe tenerse en cuenta para el conteo de los términos que tiene el Departamento para expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías; si hay claridad respecto del valor a pagar; y, si, entonces, debe confirmarse, modificarse o revocarse la sentencia de primera instancia. 2.3.
Análisis de la Sala Marco normativo y jurisprudencial sobre el reconocimiento y pago de las cesantías y sobre la sanción a reconocer en caso de mora 15. La Ley 1071 de 200614 reguló los plazos para el reconocimiento y pago de las cesantías, parciales o definitivas, de los docentes y la sanción correspondiente, así: ARTÍCULO 4o.
TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. 12 Índice 4 Samai. 13 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 14 Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 15001-33-33-009-2022-00176-01 5 PARÁGRAFO.
En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 5 o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. 16. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de 18 de julio de 201815, estableció las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley 236 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 17. Teniendo en cuenta los diferentes supuestos que se pueden presentar, lo que determina el momento a partir del cual se causa la mora, se tiene, entonces16: 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda; sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, núm. único de radicación 73001-23-33-000-2014- 00580-01. 16 Cuadro tomado de la sentencia de unificación. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 15001-33-33-009-2022-00176-01 6 18.
El Decreto 1272 de 201817, vigente para la época de la solicitud en el sub judice, subrogó las previsiones del Decreto 1075 de 2015 relacionadas con el reconocimiento y pago de prestaciones económicas del Fomag y estableció que presentada la petición de reconocimiento de cesantías, la entidad territorial debe resolverla en el 15 días contados desde su radicación. Para estos efectos, dentro de los 5 días siguientes debe elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento y remitirlo para su revisión a la Fiduciaria (artículo 2.4.4.2.3.2.23.
Decreto 1075), la cual contará con 5 días para impartir aprobación o devolverlo a la entidad territorial (2.4.4.2.3.2.24. ibidem), caso en que esta tendrá 5 días para expedir el acto administrativo respectivo. Si la entidad territorial tiene objeciones frente a la revisión de la Fiduciaria, debe presentarlas dentro de los 2 días siguientes a la recepción del documento, y la fiduciaria contará con plazo igual para resolver las observaciones; la entidad debe expedir el acto el día hábil siguiente (2.4.4.2.3.2.25). 19.
Por su parte, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, establece (se resalta):
ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación 17 Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.
Hipótesis Notificación Corre ejecutoria Término pago cesantía Corre moratoria Petición sin respuesta No aplica 10 días, despues de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Acto escrito extemporáneo (Despues de 15 días) Aplica pero no se iene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, despues de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Acto escrito en tiempo Personal 10 días posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Acto escrito en tiempo Electrónica 10 días posteriores a la certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Acto escrito en tiempo Aviso 10 días posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso Acto escrito en tiempo Sin notificar o notificado fuera de término 10 días posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto Acto escrito Renunció Renunció 45 días despues de la renuncia 45 días desde la renuncia Acto escrito Interpuso recurso Adquirida, despues de notificado el acto que lo resuelve 45 días a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso Acto escrito, recurso sin resolver Interpuso recurso Adquirida despues de 15 días de interpuesto el recurso 45 días a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 15001-33-33-009-2022-00176-01 7 de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. […] Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO [18]. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención. En relación con el recurso del Departamento 20. La Sala precisa que los reparos del Departamento no ostentan potencialidad para infirmar la decisión apelada, fundamentalmente porque no se demostró que la expedición del acto administrativo haya sido oportuna: el acto inicial hubo de ser corregido en cuanto al valor a reconocer.
Es decir que sólo hubo acto administrativo apto para viabilizar el trámite subsiguiente en la fecha de la corrección, esto es: el 5 de junio de 2020, a través de la Resolución 2162, cuando ya el plazo legal había sido excedido, pues el plazo venció 25 de febrero de 2020. 21. Y porque el hecho de que no sea responsable de pagar las cesantías, no lo exime de responsabilidad en la mora, en cuanto esta se cause por el retraso de la entidad territorial, y en la medida de esa causación. Por esta misma razón, resulta irrelevante que para la fecha de causación de la mora no estuviese reglamentada la Ley 1955. 22.
Efectivamente, lo relevante en estos casos es si la petición de reconocimiento de cesantías se atendió por la entidad territorial dentro de la oportunidad legal, sin que la vigencia de esta obligación esté condicionada a la reglamentación de la Ley 1955: la Ley 1071 (art. 4) establece que debe expedir 18 Se tiene en cuenta el texto vigente para la fecha en que se causó la mora.
Este parágrafo fue modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 15001-33-33-009-2022-00176-01 8 el acto administrativo dentro de los 15 días siguientes a la presentación de la solicitud. 23. Adujo de otra parte el Departamento que la fecha de radicación que debe tenerse en cuenta es la del sistema ONBASE –que se hace cuando ya se surtió el proceso de revisión de los documentos necesarios para tramitar la solicitud- y no la de radicación por el peticionario en el SAC. 24.
Pues bien: el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006 establece que para efectos de contabilizar el término se debe tener en cuenta el momento en que se presenta la solicitud. Su parágrafo prevé que si la solicitud está incompleta la entidad debe informarle al peticionario dentro de los 10 días siguientes al recibo de la solicitud, señalando expresamente los documentos y/o requisitos pendientes y que, una vez aportados, corren los referidos 15 días.
Es decir, que en dichos casos la fecha a partir de la cual se cuenta los 15 días es aquella en que se completó la petición, pues así lo impone la Ley. 25. Por tanto, no puede pretenderse contar el término para resolver la petición a partir del momento en que se revisan los documentos por la entidad, pues si no hay nada que complementar el término cuenta desde la presentación de la solicitud y, en caso de requerirse, contará desde el momento en que se complete. 26.
Por otro lado, dijo el recurrente que la orden de pago no había sido clara porque indicó «un día de salario por cada día de mora en el pago de la cesantía definitiva, por el periodo comprendido desde el 20 de noviembre de 2020 hasta 11 de enero de 2021, teniendo en cuenta el salario diario devengado para el año 2020». Pero la Sala encuentra que el a quo si determinó con claridad el valor a pagar por parte del Departamento: indicó que le correspondía la suma de $2.446.073, teniendo en cuenta que su mora fue del 48% del total causado. 27.
Agregó este recurrente que no se acreditó que sea responsable de la mora porque el plazo para pagar se debe contar desde la ejecutoria del acto administrativo y que los términos de notificación no pueden correr en su contra, baste precisar que –siendo ello así- el a quo, para determinar la mora atribuible a la entidad territorial, no contabilizó los términos de notificación y ejecutoria.
Veamos: Sin embargo, al revisar con más detenimiento las actuaciones de cada una de las entidades, se observa, de un lado que de los 37 días con que contaba la entidad territorial certificada para realizar lo de su competencia (15 días para expedir el acto, 12 días para notificarlo y 10 días de ejecutoria), desde la radicación de la solicitud de cesantías el 4 de febrero de 2020, hasta el día en que puso en conocimiento al Fondo el acto administrativo original de reconocimiento - Resolución No. 000583 del 11 de febrero de 2020- lo que se produjo el 9 de marzo de 2020 pasaron 24 días y luego, desde la no aprobación de la liquidación por la entidad pagadora el 29 de abril de 2020, hasta la expedición del acto corregido por parte de la Secretaría el 5 de junio de 2020 - Resolución No. 02162 – pasaron 25 días más, es decir, para realizar lo de su competencia la Secretaría se tomó un total de 49 días, superando por 12 días el término máximo de 37 días que la ley le otorga.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 15001-33-33-009-2022-00176-01 9 28. Y es que el hecho de que sea la ejecutoria del acto el comienzo del plazo para pagar, no incide en nada en el deber de expedirlo oportunamente: esa fecha será relevante para establecer la oportunidad del pago. Como el a quo no tuvo en cuenta los términos de notificación ni la ejecutoria del acto, habrá que confirmarse su decisión respecto del Departamento. 29.
Por último, sostuvo el recurrente que el a quo no tuvo en cuenta que para la época de los hechos se encontraba vigente la emergencia sanitaria. Al respecto la Sala debe precisar que tal argumento no fue planteado durante la primera instancia, por lo que no pudo ser controvertido por las partes ni analizado por el a quo, y que resulta extemporánea su introducción a través del recurso, lo que implica su falta de idoneidad para ser analizado por la Sala.
En relación con el recurso del Fomag. 30. Los reparos presentados por el Fomag se concretan en dos: que no se cuenta con recursos TES para el pago de las sanciones, y que los responsables por la mora son el municipio y la Fiduciaria, pues por mandato de la Ley 1955 el pago de la sanción no puede efectuarse con cargo a los recursos del Fondo. 31.
Respecto del primero, baste decir que el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 estableció que las sanciones moratorias a pagar con TES son las causadas hasta diciembre de 2019. Como en el sub judice la mora se causó en 2020, dichos títulos no se requieren y, en ese sentido, resulta intrascendente la no expedición de los mismos.
No prospera el reparo. 32. Acerca del segundo, se precisa que, definido como quedó que la entidad territorial es responsable por la mora causada hasta el momento en que se expidió el acto administrativo aclaratorio -excluyendo el lapso en que el trámite estuvo en la Fiduciaria-, corresponde determinar quién es el responsable por los días restantes de mora.
A ello se procede. 33. El a quo determinó que la mora se causó entre el 5 de junio de 2020 (día siguiente al vencimiento del término para pago) y el 13 de julio de 2020 (día anterior a aquel en el cual el valor de las cesantías se puso a disposición del actor), esto es: durante 39 días. También concluyó que los trámites de pago excedieron en 13 días hábiles el plazo disponible.
Este cálculo no fue materia de la impugnación. 34. Pues bien: como se expuso antes, de conformidad con el artículo 5º de la Ley 1071 la entidad pagadora debe reconocer de sus propios recursos un día de salario por cada día de retardo. 35. El artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 establece que no podrá ordenarse por vía judicial o administrativa el pago de indemnizaciones económicas con cargo a los recursos del Fondo. 36.
Así las cosas, como la mora en el sub lite se causó en 2020, es claro para la Sala que los recursos del Fomag no pueden destinarse a su pago y tampoco Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 15001-33-33-009-2022-00176-01 10 puede ser atribuible a la entidad territorial pues no está dentro de sus obligaciones realizar el pago. 37.
En cumplimiento de la Ley 91 de 198919 el Ministerio de Educación Nacional y Fiduciaria la Previsora, suscribieron contrato de fiducia mercantil20 cuyo objeto es: «Constituir una Fiducia mercantil sobre los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante - EL FONDO-, con el fin de que la FIDUPREVISORA S.A. los administre, invierta y destine al cumplimiento de los objetivos previstos para el FONDO, conforme a las instrucciones que le sean impartidas por el Consejo Directivo del mismo». 38.
La fiducia mercantil (artículo 1226 del Código de Comercio) es un negocio jurídico en virtud del cual una persona (fiduciante) transfiere uno o más bienes específicos a otra (fiduciario) quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir la finalidad determinada por aquel, en provecho de este o de un tercero (beneficiario o fideicomisario).
Los bienes objeto de la fiducia constituyen un patrimonio autónomo afecto a la finalidad prevista en el acto constitutivo, y, por tanto, no forman parte de los activos del fiduciario (artículos 1227 y 1233 ib.). La Fiduciaria no adquiere representación del fiduciante. 39. Así, para lo que aquí interesa, la Fiduciaria está obligada a administrar, invertir y destinar al cumplimiento de los objetivos del Fomag los recursos que lo conforman y, en concreto, en virtud de la Ley 91 de 1989 y del contrato de fiducia, se encuentra obligada a pagar oportunamente las cesantías reconocidas por la entidad territorial, dentro de los 45 días hábiles siguientes a la ejecutoria del respectivo acto administrativo. 40.
Entonces, la “entidad pública pagadora” a que refiere el art. 5º de la Ley 1071 es, sin duda alguna, la Fiduciaria. Cosa diversa (y aquí irrelevante) es que el pago se haga con cargo a los recursos del Fondo. Si bien el fiduciario actúa como vocero del patrimonio autónomo, es su responsabilidad cumplir cabalmente con sus obligaciones legales y contractuales y, al igual que en cualquier otro contrato, el incumplimiento de sus obligaciones genera consecuencias: 41.
De acuerdo con la Ley, el fiduciario responde cuando omite el cumplimiento de un deber o se extralimita en sus funciones. El artículo 1243 del Código de Comercio establece que el fiduciario responde hasta de la culpa leve en cumplimiento de su gestión. Y el 63 del Código Civil prevé que esta especie de culpa se configura por «la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios» y «se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano». 19 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 20 Protocolizado en la Escritura Pública No. 083 de 21 de junio de 1990, otorgada en la Notaría 44 del Círculo de Bogotá Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 15001-33-33-009-2022-00176-01 11 42.
En los términos de los artículos 1234 del Código de Comercio y 2.5.2.1.1 del Decreto 2555 de 201021, el fiduciario debe realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia. 43. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 27 de septiembre de 2022, puntualizó: Del fiduciario, como profesional en la materia, se espera el estricto cumplimiento de los deberes generales y particulares propios de su ramo de negocios y, por ello, su comportamiento durante todo el iter contractual se mide por un especial rasero que se superpone al tradicional buen padre de familia (artículo 63 del Código de Comercio).
En virtud de su profesionalismo, se le exige una especial diligencia, que estricto sensu, debe ser la de un buen hombre de negocios (SC 5430-2021, 7 oct.), bajo el entendido de que su actividad supone obligaciones de administración y prestación de servicios financieros, en los que, por lo demás, va inmerso un profundo interés público (artículo 335 de la Constitución) y la confianza del ciudadano que entrega sus recursos gracias al respaldo con que cuenta la entidad fiduciaria, dada su idoneidad, su profesionalismo, su especial habilitación para captar esos recursos y la vigilancia especial a la que se encuentra sometida. 44.
Y sobre la responsabilidad del fiduciario, expuso22: El fiduciario compromet[e] su responsabilidad y, por ende, sus propios bienes, frente a los afectados por su obrar ilícito, responsabilidad que en el ordenamiento jurídico patrio no es extraña, en la medida, en que el que con su dolo o culpa causa un daño está llamado a indemnizarlo, siendo contractual el fundamento de esa responsabilidad, si es que esa conducta activa u omisiva se dio en desarrollo de un negocio jurídico de esa naturaleza, o extracontractual, en el caso contrario. 45.
Pues bien: resulta evidente para la Sala que cuando la Fiduprevisora no hace oportunamente los pagos a su cargo incumple sus deberes de debida diligencia por actuar sin el cuidado que los hombres emplean normalmente en sus propios negocios, esto es: que incurre en culpa y ha de asumir -de sus propios recursos- el pago de la mora en el porcentaje definido por el a quo para el Fomag.
Prospera, entonces, el reparo del Fomag. 46. La anterior posición coincide con la sostenida por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en las sentencias de 21 de julio de 202323, 8 de septiembre de 202324, 6 de octubre de 202325 y 26 de abril de 202426, entre otras. En la sentencia de 8 de septiembre de 2023, dicha Corporación puntualizó: Finalmente, se rectifica la postura de la sala mayoritaria en relación con la tesis que se había planteado en los radicados Nos. 25000-23-42-000-2021-00802-00 21 Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones 22 Sentencia de 31 de mayo de 2006, expediente 0293. 23 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda; sentencia de 21 de julio de 2023, M.P. Dr. Jaime Alberto Galeano Garzón, núm. Único de radicación 11001333501120210029701. 24 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda; sentencia de 8 de septiembre de 2023, M.P. Dr. Jaime Alberto Galeano Garzón, núm. Único de radicación 11001333503020220006301. 25 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda; sentencia de 6 d octubre de 2023, M.P. Dra. Patricia Victoria Manjarrés Bravo, núm. Único de radicación 11001333501520210030501. 26 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda; sentencia de 26 de abril de 2024, M.P. Dr. Jaime Alberto Galeano Garzón, núm. Único de radicación 25899333300220210034201.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 15001-33-33-009-2022-00176-01 12 y 11001-33-35-0302021-00345-01, para reafirmar la expuesta en la sentencia de 21 de julio de 2023 dentro del radicado No 11001-33-35-011-2021-00297-01, teniendo en cuenta que la Fiduprevisora debe responder por la sanción mora incluso si esta supera el 31 de diciembre de 2019, y la entidad territorial si es de un periodo con antelación al 1.° de enero de 2020, debido a que los términos señalados en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 no son excluyentes, pues, como se ha indicado, se tiene que analizar el grado de responsabilidad en que incurre cada entidad durante el trámite, y los tiempos previstos para el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes. 47.
Por todo lo en precedencia expuesto, se modificará el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en el sentido de declarar no probada la excepción a la que refiere. 48. Asimismo, se modificará la sentencia en el sentido de señalar que el pago de $2.649.913, determinado por el a quo, correspondiente a los 13 días de retraso en el pago de las cesantías de la demandante desde que quedó ejecutoriado el acto administrativo de reconocimiento de las mismas, debe ser asumido por la Fiduciaria. 2.4.
Costas 49. La Sala considera que la demanda no se presentó con manifiesta carencia de fundamento legal, motivo por el cual no condenará en costas, de conformidad con el inciso segundo27 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 5 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia de 24 de agosto de 2023 por el Juzgado Noveno Administrativo de Tunja, en el sentido de declarar no probada la excepción denominada “indebida composición de la parte pasiva – Fiduprevisora S.A.”.
SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal sexto de la sentencia de 24 de agosto de 2023 por el Juzgado Noveno Administrativo de Tunja, en el sentido que el valor de $2.649.913,00 debe ser pagado por la Fiduciaria la Previsora S.A. y no por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de 24 de agosto de 2023 por el Juzgado Noveno Administrativo de Tunja.
CUARTO: NO CONDENAR en costas. 27 Adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, «Por medio de la cual se reforma el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo -ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción». Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 15001-33-33-009-2022-00176-01 13 QUINTO: REMITIR, por conducto de la Secretaría de la Corporación, el expediente del proceso de la referencia al Juzgado de origen, una vez ejecutoriada esta providencia, realizando las anotaciones de ley.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado (Con salvamento de voto) LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO Magistrado FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente a través de la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de CPACA.