Sentencia — Tribunal Administrativo de Boyacá

1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA SALA DE DECISIÓN No. 6 MAGISTRADO PONENTE: FELIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Tunja, 27 de junio de 2024 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL DEMANDANTE: ERIKA LILIANA CONTRERAS MUÑOZ DEMANDADO: HERCY ALIRIO VACCA BARRETO RADICADO: 150012333000 202400087 00 Link del expediente https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=15001 2333000202400087001500123 I. ASUNTO A RESOLVER 1.

Procede la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá a dictar sentencia de ÚNICA INSTANCIA dentro del medio de control de NULIDAD ELECTORAL promovido por la señora ERIKA LILIANA CONTRERAS MUÑOZ en contra de HERCY ALIRIO VACCA BARRETO. II.

ANTECEDENTES 2.1. Demanda y subsanación: 2. La ciudadana ERIKA LILIANA CONTRERAS MUÑOZ, actuando en nombre propio, presentó demanda en ejercicio de la acción pública de nulidad electoral prevista en el Art. 139 del C.P.A.C.A., en contra de HERCY ALIRIO VACCA BARRETO, con ocasión del nombramiento que se le hiciere mediante Decreto No. 2 049 del 28 de diciembre de 2023, como funcionario del Municipio de Macanal, formulando las siguientes pretensiones: 3.

“PRIMERA: Que, se DECLARE LA NULIDAD del Acto Administrativo contenido en el Decreto No. 049 del 28 de Diciembre de 2023 “Por medio del cual se hace un nombramiento en provisionalidad” a HERCY ALIRIO VACCA BARRETO, identificado con cédula de ciudadanía No. 74.281.058 de Guateque (Boyacá) en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, Código 219, Grado 01 de la planta de personal del sector central de la Administración Municipal.

Que, consecuentemente se declare la nulidad del acta de posesión del funcionario, suscrita el 28 de Diciembre de 2023. SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, se ordene que no se provea el cargo hasta que medie un estudio técnico y financiero para la reestructuración y modificación de la planta de personal y se ordene a la Administración Municipal hacer el respectivo trámite de autorización de facultades ante el Concejo Municipal para modificación, reorganización y creación de cargos y funciones de la planta de personal de la Administración Municipal de Macanal Boyacá”. 4.

Como fundamento fáctico de las pretensiones, señaló que mediante Decreto 05 del 2 de enero de 2019 se actualizó el manual de funciones y competencias de los empleos de la planta de personal del Municipio de Macanal, señalando además que en los decretos (sic) de nombramiento no se especifica el cargo para el cual fueron nombrados (sic), omitiendo señalar la necesidad del servicio e indicando que dentro de la planta de personal ya existen varios funcionarios con los códigos que se indican en los decretos de nombramiento. 5.

Se afirmó que mediante Decreto No. 049 del 28 de diciembre de 2023, se nombró al señor HERCY ALIRIO VACCA BARRETO, en provisionalidad, en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, Código 219, Grado 01 de la planta de personal del sector central de la Administración Municipal; habiéndose posesionado en la misma fecha. 6. Se indica en la demanda que, se crearon cargos nuevos, con códigos y nomenclaturas ya existentes dentro de la planta de personal del Municipio de Macanal, sin que se indique en la parte resolutiva del Decreto, para qué dependencia será asignado; aduciendo además que para ello no se había realizado estudio técnico ni financiero, necesarios para la reestructuración, 3 creación y modificación de la estructura de la planta de personal, así como tampoco se analizó la posibilidad financiera para proveer los cargos (sic) 7.

Adujo además la demandante que, el nombramiento se realizó dentro de los últimos dos (2) días del ejercicio del cargo como alcalde Municipal de Macanal, que para el caso bajo estudio fue el, 28 de diciembre de 2023, sin que se hubiese realizado convocatoria pública para proveer el cargo por méritos, señalando que presuntamente se realizó para asegurar a personas de su misma filiación política. 8.

Indicó además que el ex alcalde del Municipio de Macanal, para el momento de la expedición del acto de nombramiento, no comunicó a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a fin de verificar si existía lista de elegibles para la provisión del empleo, ni comunicó la lista de los empleos para hacer el trámite de concurso para la provisión de los cargos (sic). 9.

Por lo anterior, considera la demandante que, en el presente asunto que el acto de nombramiento del señor HERCY ALIRIO VACCA BARRETO, está afectado de nulidad por haber sido expedido con infracción de las normas en que debía fundarse, en forma irregular, con falsa motivación y desviación de poder. (Índices 3 y 14). 2.2. Contestación del demandado – HERCY ALIRIO VACCA BARRETO: 10.

La defensa judicial del demandado se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al considerar que el acto de nombramiento del señor HERCY ALIRIO VACCA BARRETO se ajusta a derecho, al no existir ninguna causal de nulidad que lo invalide, señalando además que, la demanda no invoca ninguna causal de nulidad, y no desarrolla de manera adecuada el concepto de violación. 11.

Afirmó que era cierto que mediante Decreto No. 049 del 28 de diciembre de 4 2023, se nombró al señor HERCY ALIRIO VACCA BARRETO, en provisionalidad, en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, Código 219, Grado 01 de la planta de personal del sector central de la Administración Municipal, cargo del cual tomó posesión el mismo día. El acto de nombramiento no indica la dependencia para la cual se nombra, como quiera que los mismos correspondían a una planta global de cargos, pudiendo existir varios con idéntico código y grado, que pueden ser asignados y rotados en distintas dependencias de la administración municipal. 12.

Se afirma en la contestación que, si bien se realizó el nombramiento en los últimos dos días del ejercicio como alcalde, eso no conllevaba una irregularidad, pues lo hizo en pleno ejercicio de sus facultades, debiéndose probar la afirmación de que se había realizado para favorecer a personas de su misma filiación política. 13. Se aceptó como cierto el hecho de que, para el momento de la expedición del acto de nombramiento, no se comunicó a la Comisión Nacional del Servicio Civil, teniendo en cuenta que los cargos fueron creados mediante decreto No. 046 del 26 de diciembre de 2023, por lo que no había lista de elegibles y sólo hasta ese momento se comunicó a la comisión la existencia de los cargos, a fin de que se incluyeran en la próxima oferta pública de empleos (sic). 14.

Como razones de defensa se afirmó que, el acto de nombramiento demandado fue expedido por el Alcalde Municipal de Macanal dando aplicación al mandato contenido en la Ley 2126 del 20211, norma que en su artículo 8º establece la forma como debe estar conformado el equipo interdisciplinario de las Comisarías de Familia; señalando además que, en virtud del artículo 47 de la misma ley, el Alcalde Municipal de Macanal tenía la obligación legal de crear los cargos y proveerlos, lo que se concretó con la expedición del Decreto 046 del 26 de diciembre de 2023, y por tanto, considera esta parte, que no existe 1 Por la cual se regula la creación, conformación y funcionamiento de las Comisarías de Familia, se establece el órgano rector y se dictan otras disposiciones 5 ninguna irregularidad e ilegalidad en la actuación del representante del ente municipal. 15.

Adujo además que contrario a lo considerado por la parte demandante, no era necesaria la realización de estudios técnicos para la creación de los cargos de la planta del Municipio, teniendo en cuenta que los cargos del equipo interdisciplinario fueron creados en virtud de una ley expedida por el congreso de la república, quien consideró necesario el fortalecimiento de las funciones de las Comisarías de Familia Municipales, y por tanto, considera que no era necesario acudir al Concejo Municipal para la creación de dicho cargos. 16.

Indicó el demandado que, en el presente asunto, se cumplió lo preceptuado en la ley 909 de 2004, según la cual la modificación de las plantas de personal debe estar precedida de un estudio técnico, señalando que, fue el decreto 046 de 2023, el que estableció la necesidad de cumplir con el mandato legal, sustentado en la normatividad vigente, precisando que lo aquí realizado no implicó reforma o modificación de la planta de personal, sino incorporación de unos empleos creados por ley. 17.

Igualmente, se aduce en la contestación de la demanda que existe falencia procesal por el indebido desarrollo del acápite de normas violadas y concepto de violación; y se afirma además que en el presente asunto sólo se pretendió la nulidad del Decreto 049 del 2023, pero no se impugnó la legalidad del Decreto 046, aduciendo que los mismos conforman un acto administrativo complejo. 18.

Finalmente, afirmó que contrario a lo señalado por la parte actora, el alcalde Municipal de Macanal si realizó convocatoria para realizar el nombramiento aquí demandado, lo cual hizo a través de redes sociales, aduciendo que se hizo, a pesar de que no era necesario por tratarse de un nombramiento en provisionalidad (sic). (Índice 32). 2.3.

Trámite procesal: 6 19. Inicialmente la demanda fue presentada, correspondiendo el reparto del proceso de nulidad electoral No. 15001233300020240007500 al Despacho No. 5 de esta Corporación quien, mediante proveído fechado el 15 de febrero de 2024 resolvió “ESCINDIR la demanda por conducto de la Secretaría de la Corporación, la cual deberá realizar las gestiones con la dependencia de reparto para que se realice el mismo indicando con precisión, en cada caso, respecto de cual acto administrativo se trata”, por considerar que era improcedente la acumulación formulada en la demanda, como quiera que se pretendía la nulidad de cuatro actos de nombramiento (sic) (índice 0004 ED-SAMAI proceso No. 15001233300020240007500). 20.

Por lo anterior, al presente asunto se le asignó la radicación No. 15001233300020240008700, y efectuado el reparto correspondió al Despacho del Magistrado Ponente, la cual fue inadmitida mediante auto fechado el 23 de febrero del presente año (índice 5), igualmente en esa fecha de corrió traslado de la medida cautelar (índice 6); habiéndose subsanado la demanda mediante memorial visible en el índice 14, se dictó auto admisorio de la demanda el día 11 de marzo del presente año (índice 20); por auto fechado el 21 del mismo mes y año se dispuso negar la suspensión provisional del acto administrativo demandado (índice 27); y, mediante proveído fechado el 22 de abril de 2024 se fijó fecha de audiencia inicial (índice 34), la cual fue llevada a cabo el 30 de abril del presente año (índice 40).

Posteriormente, el 10 de mayo del presente año se llevó a cabo la audiencia de pruebas, y practicadas las mismas se dispuso cerrar el periodo probatorio se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión, y al Ministerio Público para que emitiera concepto (índice 44). 2.4. Alegatos de conclusión: 2.4.1. Concepto del Procurador 46 Administrativo de Tunja: 21.

Luego de referirse a los antecedentes del caso y a los medios de prueba obrantes en el plenario, el delegado del Ministerio Público hizo alusión al marco jurídico 7 aplicable en relación con la naturaleza de los empleos, selección y vinculación del personal de las comisarías de familia, así como de la provisión de los cargos de carrera administrativa. 22.

En virtud de ello señaló que, en el presente asunto había lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, como quiera que, al tratarse de la provisión de cargos de carrera administrativa, resultaba ineludible la aplicación de la Ley 909 de 2004, que en su artículo 24 determina la obligación de informar a la Comisión Nacional del Servicio Civil la existencia de la vacante, previo a proveerla de manera definitiva, mediante el nombramiento en provisionalidad, obligación ésta que fue desconocida en el presente asunto, como quiera que, entre la expedición del Decreto 046 de 26 de diciembre de 2023 y el Decreto 49 de 28 de Diciembre de 2023 no medió la comunicación señalada, pues sólo ante la respuesta de la mencionada entidad se podía tener certeza de la existencia de lista de elegibles para la provisión del cargo y de ser negativa la respuesta, procedía el nombramiento en provisionalidad (sic). 23.

Adujo además que, efectivamente con el Decreto 46 de 2023 se crearon cargos, lo que implica que se estaba reformando la planta de personal, y por tanto, era imperioso dar aplicación a lo previsto en el artículo 46 de la ley 909 de 2004 y al artículo 2.2.12.1 del Decreto 1083 de 2015, según los cuales, la reforma de la planta de personal debe estar motivada y fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren (sic), aduciendo que la realización de estudios no pueden entenderse suplidos con la parte motiva del Decreto 46 de 2023, pues es el artículo 2.2.12.3 del Decreto 1083 de 2015 el que establece el contenido mínimo de los mencionados estudios. 24.

Así mismo, señaló el agente del Ministerio Público que, contrario a lo considerado por el demandado, en el presente asunto no se evidenciaba la existencia de un acto administrativo complejo entre los Decretos 46 y 49 de 8 20232, pues los reproches de la demanda no apuntan a la creación del empleo (Decreto 46 de 2023), sino a la omisión en los procedimientos legales procedentes para nombrar al empleado (Decreto 49 de 2023), por tanto, son manifestaciones de voluntad de las que no es posible predicar unidad de contenido, sino la expresión de decisiones administrativas perfectamente separables, independientes y autónomas entre sí (sic). 25.

Consideró el Ministerio Público que, frente a la supuesta convocatoria realizada por redes sociales, que la misma no suple los procedimientos legales que en el caso concreto fueron omitidos (sic). 26. Ahora bien, el Ministerio público encontró no probado el cargo relacionado con la supuesta falta de autorización por parte del Concejo Municipal, señalando que el artículo 6 de la Ley 2126 de 2021 puso en manos del Concejo Municipal la tarea de crear al menos una Comisaría de Familia dentro de la Administración Municipal, lo cual fue cumplido, con ocasión del Acuerdo 22 del 19 de diciembre de 2019; sin embargo, la determinación de la planta de personal correspondía al Alcalde Municipal, lo cual se cumplió mediante el Decreto 046 de 2023. 27.

Finalmente, el Ministerio Público no encontró probados los cargos relacionados con la falsa motivación y desviación del poder, las cuales estuvieron sustentadas en el supuesto propósito de vincular a la administración municipal a los allegados políticos del alcalde saliente. (Índice 47). 2.4.2. Parte demandada: 28. La defensa del señor HERCY ALIRIO VACCA BARRETO, alegó de conclusión, solicitando se nieguen las pretensiones de la demanda, señalando que Alcalde de Macanal creo los cargos sin realizar un estudio técnico porque no se requería, en la medida en que fueron creados por la ley y el funcionario se limitó a cumplir con un mandato legal, aparte que la ley 909 de 2004 lo permite mediante decreto motivado; y, en tratándose de la incorporación de cargos a las plantas de personal, tampoco requieren de dicho 9 estudio.

Igualmente, no hay lugar a declarar la nulidad del acto impugnado, por cuanto no se evidencia ninguna causal de nulidad que amerite dicho pronunciamiento, señalando que, no se desarrolló en debida forma el concepto de violación de las normas presuntamente violadas, y, adicionalmente, por cuanto se incurrió por parte de la demandante en una falla de técnica jurídico procesal al no demandarse la totalidad de los actos administrativos que era necesario cuestionar en sede judicial.

(Índice 48). 2.4.3. Municipio de Macanal: 29. Por intermedio de su apoderada judicial, solicitó que se accediera a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad del Decreto No. 049 del 28 de diciembre de 2023, mediante el cual se hizo nombramiento en provisionalidad al demandado. 30. Adujo que, el Decreto No. 046 de 2023 mediante el cual se crearon los cargos para su provisión en la Comisaría de Familia, se realizó con cargo al decreto No. 006 de enero de 2019, el cual creo una planta de personal provisional (sic), destinado a proveer cargos para funcionarios que se encontraban en condición de prepensionados, por lo que una vez estos se pensionaran no se volverían a proveer los cargos, en razón a que, siendo el Municipio de Macanal de sexta categoría, tiene un número muy alto de empleados que conforman la planta de personal y el Municipio no tiene la capacidad financiera para continuar asumiendo dicha carga prestacional de sus recursos propios (sic). 31.

Indicó que el nombramiento realizado mediante el Decreto 049 de 2023, se hizo sin el cumplimiento del lleno de los requisitos legales, para la planta global de la administración municipal de Macanal, sin que se hubiese modificado la estructura de la planta, para adicionar nuevos cargos, sino que se hizo para la planta de personal provisional de prepensionados en virtud del Decreto No. 0006 de enero de 2019, y por tanto, no es cierto que se trató de la provisión de cargos para la conformación del equipo interdisciplinario de la comisaría de familia. 32.

Adujo además que el Municipio de Macanal no realizó convocatoria pública 10 para la selección e profesionales, sino que fue realizado de manera oculta (sic). Aunado a que previo a la provisión de empleos ha debido hacerse una reestructuración administrativa para la incorporación de los nuevos empleos, soportado en estudios financieros, requisito éste que tampoco se cumplió. 33.

Señaló además que en el proceso de empalme entre la administración saliente y la entrante, realizada el 27 de diciembre de 2023 (sic), se dejó constancia expresa de que no se realizaron nombramiento en la vigencia, ni existían novedades de nombramientos de personal, sin embargo, con extrañeza (sic), al día siguiente el alcalde realizó cuatro nombramientos, entre estos, el aquí demandado, evidenciándose entonces, falta de planeación, demostrándose la falta de motivación y desviación del poder (sic).

(índice 49). 2.4.4. Parte demandante: 34. Dentro de la oportunidad concedida, la parte actora presentó alegatos de conclusión, solicitando se acceda a las pretensiones de la demanda, indicando que la expedición del Decreto No. 049 del 28 de diciembre de 2023, mediante el cual se nombró en provisionalidad al demandado en el cargo de profesional universitario código 219, grado 01 de la planta de personal del sector central del Municipio de Macanal, fue irregular, al infringir las normas en que debía fundarse, en tanto se desconocieron el artículo 29 constitucional y la ley 909 de 2004, toda vez que se desconoció el procedimiento y rituales propio para la provisión de empleos públicos, pues no se realizó la convocatoria pública. 35.

Señaló que, entre otras irregularidades, para el nombramiento del funcionario no se solicitó la autorización al Concejo Municipal, así como no se realizó estudió técnico y financiero para la creación de los cargos dentro de la planta de personal, no se comunicó a la CNSC para que procediera a realizar el concurso de méritos, aunado a que al parecer (sic), el nombrado no cumple los requisitos del cargo, afirmando que los nombramientos fueron amañados (sic) para favorecer a personas de la misma filiación política del alcalde saliente (sic), lo que implica desviación del poder.

(índice 50). 11 III. C O N S I D E R A C I O N E S 3.1. COMPETENCIA: 36. Según las previsiones del Art. 151 numeral 6° literal c) del CPACA3, modificado por el artículo 27 de la Ley 2080 de 2021, esta Corporación es competente para conocer en única instancia el asunto de la referencia; en esos términos y de conformidad con lo establecido en el Art. 207 del CPACA, la Sala no encuentra hasta este momento que se haya configurado causal alguna de nulidad que pueda invalidar la actuación realizada dentro del proceso y en tal virtud procede a emitir pronunciamiento de fondo. 3.2.

PROBLEMA JURÍDICO: 37. De acuerdo con la fijación de litigio realizada en la audiencia inicial (índice 40), la Sala en este caso deberá determinar si, en la expedición del Decreto No. 049 del 28 de diciembre de 2023, mediante el cual se nombró en provisionalidad al demandado HERCY ALIRIO VACCA BARRETO, en el cargo de profesional universitario código 219, grado 01 de la planta de personal del sector central del Municipio de Macanal, se incurrió en las causales de nulidad de infracción de normas en el que debía fundarse, expedición irregular, falsa motivación y desviación del poder, ante la falta de autorización por parte del Concejo Municipal, y de los estudios previos de carácter técnico y financiero, para la modificación y reestructuración de la planta de personal del Municipio, así como para la creación del cargo en la planta global del Municipio; analizando además 3 ARTÍCULO 151.

COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN ÚNICA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: (…) 6. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: (…) c) De los de nulidad electoral de los empleados públicos de los niveles profesional, técnico y asistencial o equivalente a cualquiera de estos niveles efectuado por las autoridades del orden nacional, departamental, distrital o municipal.

La competencia por razón del territorio corresponde al tribunal del lugar donde el nombrado preste o deba prestar los servicios. 12 si la expedición fue repentina con el propósito de vincular a la administración municipal a los allegados políticos del alcalde saliente.

3.3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL: 3.3.1. De la reestructuración de la planta de personal y la exigencia de realización de un estudio técnico: 38. Las entidades públicas estatales tienen dispuesto un número determinado de empleos, a través de los cuales satisfacen sus fines y cumplen las funciones que le han sido atribuidas por ley, este concepto es conocido como planta de personal. 39.

Por tanto, la creación de cargos en la función pública se realiza conforme a las necesidades del servicio, lo que determina la estructura organizacional de la entidad, estableciendo aspectos como la cantidad, la naturaleza y el contenido funcional de los empleos requeridos, con su respectiva clasificación. 40. En esos términos, por planta de personal puede entenderse la determinación, tanto cualitativa como cuantitativa, de los empleos públicos que integran una entidad estatal, a efectos de lograr el cumplimiento de los fines constitucionales y legales a los que responde su creación y funcionamiento4. 41.

Tales consideraciones fueron establecidas en el ordenamiento constitucional en el artículo 122, inciso 1º, según el cual: “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente (…)”. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 4 de julio de 2019, proceso No. 11001032500020130036900 (0793-13), C.P. William Hernández Gómez. 13 42.

Y, aunque en principio las plantas de personal tienen una vocación de permanencia que propende por la estabilidad y continuidad de la función pública que desarrolla el respectivo organismo, aquellas pueden verse afectadas en razón a que las necesidades de la administración pública son cambiantes atendiendo a factores de índole político, social, económico, normativo, cultural, entre otros.

Ello explica que, con el tiempo, la variación en los requerimientos de la entidad, en sus planes y programas, pueda dar lugar a modificaciones en su estructura organizacional y funcional con el propósito de que esta se adapte a nuevas realidades existentes5. 43. El artículo 46 de la Ley 909 de 20046, modificado por el artículo 228 del Decreto 019 de 2012, regula la reforma de las plantas de personal en los siguientes términos: 44.

“Artículo 46. Reformas de plantas de personal. (Modificado por el art. 228, Decreto Nacional 019 de 2012). Las reformas de planta de empleos de las entidades de la rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP-.

El Departamento Administrativo de la Función Pública adoptará la metodología para la elaboración de los estudios o justificaciones técnicas, la cual deberá ceñirse a los aspectos estrictamente necesarios para soportar la reforma a las plantas de personal. (…)” (Negrilla fuera de texto). 45. Por su parte el Decreto 1083 de 20157, en sus artículos 2.2.12.1. y 2.2.12.2. reitera las exigencias contempladas en la norma transcrita, al señalar: 46.

“ARTÍCULO 2.2.12.1 Reformas de las plantas de empleos. Las reformas de las plantas de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial deberán motivarse en necesidades del servicio 5 Ibídem 6 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones 7 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública 14 o en razones de modernización de la administración y contar con estudios técnicos de análisis de cargas de trabajo e impacto en la modernización que así lo demuestren.

Las solicitudes para la modificación de las plantas de empleos, además de lo anterior, deberán contener: i) costos comparativos de la planta vigente y la propuesta, ii) efectos sobre la adquisición de bienes y servicios de la entidad, iii) concepto del Departamento Nacional de Planeación si se afecta el presupuesto de inversión y, iv) los demás que la Dirección General de Presupuesto Público Nacional considere pertinentes.

(…)

ARTÍCULO 2. 2.12.2 Motivación de la modificación de una planta de empleos. Se entiende que la modificación de una planta de empleos está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión (…).

PARÁGRAFO 1. Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este artículo deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general. 47. Respecto del contenido del estudio técnico, el artículo 2.2.12.3 obliga a que las modificaciones de las plantas de empleos se basen en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo, los siguientes aspectos: 1.

Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo. 2. Evaluación de la prestación de los servicios. 3. Evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos. 48. Al respecto la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado lo siguiente: 49. “Evidentemente, la modificación de las plantas de personal es una actuación esencialmente reglada, en la cual la ley le señala tanto la oportunidad como el procedimiento a seguir, así las cosas, la administración debe actuar dentro de un estricto marco legal, pues sus actuaciones en esta materia están desprovistas de discrecionalidad.

En efecto, la medida debe ser razonable y proporcional dando prevalencia al interés general, para lo cual es preciso que esté justificada y basada en estudios técnicos elaborados de acuerdo con los parámetros legales antes vistos, de manera que no solamente se trata de un requisito meramente formal, sino que también debe presentarse como el sustento técnico para la modificación de la planta de personal. 15 En otras palabras, tal documento contiene la aptitud técnica y legal del proceso, pues en él se debe ver reflejada la motivación que lleva a la modificación de la organización o entidad y que se erige como presupuesto sine qua non de la legalidad de la actuación.”8. 3.3.2.

De la función de los concejos municipales y de los alcaldes de determinar la estructura de la administración municipal: 50. El numeral 6º del artículo 313 constitucional, establece que, entre las funciones del Concejo Municipal está la de "Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias ". 51.

Por otro lado, el numeral 7° del artículo 315 ibidem, le asignó a los alcaldes municipales, entre otras, la función de "Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales ". 52. De igual manera, el artículo 91 de la ley 136 de 1994 señala que les corresponde a los alcaldes en relación con la administración municipal, la función de "Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias señalarles funciones especiales y fijarles sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes ( )". 53.

Así las cosas, las normas anteriormente citadas, radican competencias diferentes en cabeza de los Concejos Municipales y de los alcaldes en relación con la función de determinar la estructura de la Administración Municipal y las funciones de sus dependencias. 54. A los Concejos Municipales, les corresponde determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias, mientras que al Alcalde, como jefe de la administración municipal, le corresponde establecer la planta de empleos o planta de personal de la administración central y señalar 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 4 de julio de 2019, proceso No. 11001032500020130036900 (0793-13), C.P. William Hernández Gómez. 16 las funciones de los cargos, siempre y cuando exista armonía con los acuerdos que para el efecto haya expedido el Concejo Municipal, respecto de la estructura de la administración y las funciones de sus órganos y dependencias. 55.

Cuando los Alcaldes ejercen función de crear, suprimir o modificar los empleados de las dependencias no requieren ser revestidos de facultades para ejercerla, porque la Constitución Política les otorga éstas específicas funciones (art. 315 numeral 7a), caso diferente es cuando la Corporación Administrativa decide otorgar a los burgomaestres, facultades pro tempore para el ejercicio de las funciones que le corresponden constitucionalmente como lo es la de determinar la estructura de la administración municipal, pues en estos casos el ejecutivo municipal debe sujetarse a los acuerdos correspondientes. 56.

De acuerdo con lo anterior y conforme a las normas antes señaladas, resulta evidente la distribución armónica de funciones entre las autoridades municipales, pues se señala de forma clara y precisa las funciones propias que le corresponde al alcalde, entre ellas la de crear, suprimir o fusionar empleos, y la de asignarles sus funciones, mientras que al Concejo Municipal le corresponde determinar la estructura de la administración y las funciones de sus dependencias. 57.

Así, resulta evidente que la facultad de crear, suprimir o fusionar empleos no le fue atribuida a los Concejos Municipales, función que le corresponde al burgomaestre dentro de los señalamientos que previamente haya hecho el Concejo en cuanto a la organización administrativa, funciones generales de las dependencias, así como las escalas de remuneración. 58.

Lo anterior implica que la modificación a la planta de empleos o planta de personal de la administración central municipal, con excepción de los Concejos, Contraloría, Auditoría, Revisoría y Personería, compete exclusivamente al alcalde. 17 3.4. CASO CONCRETO: 59. Memora la Sala que la señora ERIKA LILIANA CONTRERAS MUÑOZ, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, solicitó la anulación del Decreto No. 049 del 28 de diciembre de 2023, mediante el cual, el Alcalde saliente del Municipio de Macanal, realizó nombramiento en provisionalidad al señor HERCY ALIRIO VACCA BARRETO, en el cargo profesional universitario, código 219, grado 01 de la planta de personal del sector central de la administración municipal, del cual tomó posesión el mismo día; y que en consecuencia, se ordene que no se provea el cargo hasta que medie un estudio técnico y financiero para la reestructuración y modificación de la planta de personal y se ordene a la Administración Municipal hacer el respectivo trámite de autorización de facultades ante el Concejo Municipal para modificación, reorganización y creación de cargos y funciones de la planta de personal de la Administración Municipal de Macanal Boyacá. 60.

Como se informó en el acápite de antecedentes, en la demanda se plantearon como causales de nulidad del Decreto 049 del 28 de diciembre de 2023, haber sido expedido con infracción de las normas en que deberían fundarse, en forma irregular, con falsa motivación y desviación del poder. 61. Por lo que a continuación se procederá a hacer la valoración de las pruebas practicadas en el plenario y se entrará a analizar uno a uno los cargos de nulidad invocados en la demanda, así:  De lo probado en el proceso: 62.

Como prueba de la demanda se allegó copia autentica del Decreto No. 049 del 28 de diciembre de 2023, mediante el cual el alcalde Municipal de Macanal resuelve: 18 63. Observa la Sala que, entre las consideraciones planteadas en el acto administrativo referido, encontramos que el mismo está soportado en el Decreto 046 de 2023, mediante el cual “se crearon cargos en la planta de personal del sector central de la administración municipal para la Comisaría de Familia, se redefinió su funcionamiento y se fijaron las funciones de sus empleos”. 64.

Igualmente se soportó en las Leyes 909 de 2004 y 2126 de 2021 y 2294 de 2023, mediante las que se reguló la creación, conformación y funcionamiento de las Comisarías de Familia, indicando que se hacía necesario proveer los cargos recién creados, para garantizar la adecuada y eficiente prestación del servicio de justicia familia (sic). 65.

Señalando además que, se contaba con disponibilidad presupuestal para sufragar los gastos que implica la provisión de este empleo (sic). (fl. 10-11 doc. 3 índice 3). 19 66. A folio 12 ibidem obra copia del acta de posesión realizada por el hoy demandado HERCY ALIRIO VACCA BARRETO ante el alcalde Municipal de Macanal, el 28 de diciembre de 2023, en el cargo profesional universitario, código 219, grado 01 de la planta de personal del sector central de la administración municipal de Macanal. 67.

Igualmente, con la demanda se aportó copia del Acta No. 007 del 21 de diciembre de 2023, que da cuenta de la Reunión comité de transición de Gobierno, evidenciando en el numeral 4º que: 68. “4. En el tema de planta de personal según informe de empalme recibido en la fecha, no se realizaron nombramiento de personal adicional, ni modificaciones.

No obstante se requiere toda la información relacionada con actos administrativos, estudios técnicos de reestructuración, reorganización si los hubo. La lista de funcionarios en propiedad y provisionalidad se recibió en la fecha actual 21 de diciembre de 2023 y según lo informado no hay reportes a la comisión nacional del servicio civil, ni creación de nuevos cargos.

Por lo anterior y de conformidad con lo señalado, se exhorta a la administración actual, se abstenga de hacer nombramiento de funcionarios en Comisaría de Familia y otros, que a la fecha según informe de empalme rendido a hoy veintiuno de diciembre de 2023 no se han hecho y no existe de manera formal y legal el estudio técnico para la reorganización o reestructuración de la planta de personal, ni han sido sometidos a estudio y aprobación del concejo municipal y la comisión nacional del servicio civil”.

(fl. 18- 21 doc. 3 índice 3). 69. Se allegó como prueba certificación expedida por el Concejo Municipal de Macanal 2024-2027, radicado en la Alcaldía el 10 de enero de 2024, según la cual “revisados los archivos físico y digitales entregados por el Concejo Municipal periodo 2020-2023, se pudo constatar que no existe ningún documento en donde se pueda evidenciar la conformación o eliminación de empleos o modificación de la planta de personal de la administración municipal de Macanal”.

(fl. 26 doc. 3 índice 3). 70. Igualmente, se allegó como prueba, copia del decreto No. 200.03.03-005 del 2 de enero de 2019, “Por medio del cual se actualiza el manual específico de funciones y competencias laborales para los empleos públicos de la planta de 20 personal de la administración central del Municipio de Macanal – Boyacá” (fl. 27- 63 doc. 3 índice 3). 71.

Se evidencia que conforme al referido decreto, en la planta de personal del Municipio de Macanal, existía un (1) cargo de Comisario de Familia, el cual corresponde al nivel profesional, código 202, grado 06, adscrito a la SECRETARÍA DE GOBIERNO Y TIC´S – COMISARÍA DE FAMILIA (numeral 8); así como también, existía un (1) cargo de Profesional universitario, del nivel profesional, código 219, grado 01, adscrito a la SECRETARÍA DE DESARROLLO E INNOVACIÓN (numeral 9), siendo la naturaleza de dichos empleos de carrera administrativa.

En el mismo decreto se establecen además el propósito principal, las funciones, los conocimientos básicos requeridos, las competencias comportamentales y los requisitos de formación académica y de experiencia de tales empleos. (fl. 53-58 ibíd.). 72. Por su parte, la actual administración del Municipio de Macanal allegó como prueba, copia del Decreto No. 046 del 26 de diciembre de 2023 “Por medio del cual se crean cargos en la planta de personal del sector central de la administración municipal para la Comisaria de Familia, se redefine su funcionamiento y se fijan las funciones de sus empleos” (fl. 10-25 índice 19), en los siguientes términos: 21 73.

Por su parte, los artículos tercero y cuarto del mismo Decreto 046 del 26 de diciembre de 2023, establece las funciones de la Comisaría de Familia y del Comisario o Comisaria de Familia, de conformidad con los artículos 12 y 13 de la Ley 2126 de 20219, respectivamente, y en el artículo quinto del decreto, se establecen los requisitos exigidos para ocupar dicho cargo. 74.

Se observa además que, en el artículo sexto del Decreto 046 del 26 de diciembre de 2023, se ordenó la adición del Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales para los empleos que conforman la planta de personal de la Administración Central del Municipio de Macanal adoptado por el decreto No. 200.03.03-006 (sic) del 2 de enero de 2019, estableciendo las funciones de los tres cargos de profesional universitario, código 219, grado 01, creados, así: - Profesional Universitario – Comisaría de Familia – Abogado, Profesional Universitario – Psicólogo y Profesional Universitario – Trabajador Social; indicando que corresponden a cargos de carrera administrativa, siendo la naturaleza de dichos empleos de carrera administrativa; señalando además, los conocimientos básicos requeridos, las competencias comportamentales y los requisitos de formación académica y de experiencia de tales empleos. 75.

Y, en el artículo noveno del Decreto 046 del 26 de diciembre de 2023, se estableció, de forma idéntica al artículo cuarto del decreto aquí demandado – Decreto 049 del 28 de diciembre de 2023, que mediante directiva del 7 de diciembre, el Viceprocurador General de la Nación, exhortó a los gobernadores y alcaldes a que dieran estricto cumplimiento a la Ley 2126 de 20221, mediante la cual se regula el funcionamiento de la Comisarías de Familia en el país. 9 Por la cual se regula la creación, conformación y funcionamiento de las Comisarías de Familia, se establece el órgano rector y se dictan otras disposiciones 22 76.

Vistas las consideraciones del mismo decreto – 046 del 26 de diciembre de 2023 - la creación de dichos cargos estuvo sustentada, entre otras, en la Ley 909 de 2004, en el Decreto 1083 de 2015, así como en las Leyes 2126 de 2021 y 2294 de 2023; indicando además que el Concejo Municipal de Macanal, mediante Acuerdo No. 022 del 19 de diciembre de 2018, determino la nueva estructura de la administración territorial de Macanal, señalando las funciones de las dependencias (sic), entre las cuales, las de la Comisaría de Familia. 77.

Se aduce además en las consideraciones que, de conformidad con el artículo 83 de la ley 2294 de 2023, que sustituyó el artículo 11 de la ley 2126 de 2021, se precisó que los empleos creados para integrar el equipo de trabajo interdisciplinario de las Comisarías de Familia, de nivel profesional, técnico o asistencial son de carrera administrativa, y por tanto, para su creación y provisión se seguirá el procedimiento señalado en la constitución y en la ley de carrera administrativa, a través de la comisión nacional del servicio civil (sic). 78.

Señalando además en las consideraciones del respectivo decreto que “la administración municipal entiende que la creación de las nuevas plazas responde a una exigencia de imperativo cumplimiento, razón esta que se constituye en su plena justificación legal”. 79. Finalmente, se allegó como prueba copia del Acuerdo No. 022 del 19 de diciembre de 2018, expedido por el Concejo Municipal de Macanal “Por el cual se adopta la organización administrativa del Municipio de Macanal, se determina la estructura de la administración central, se fijan sus funciones por dependencia y se dictan otras disposiciones”.

Visto el artículo 20, una de las dependencias del sector central, es la comisaría de familia, cuya naturaleza, misión y funciones, se encuentran reguladas en los artículos 31 a 33. (doc. 32 índice 42).  Causales de nulidad invocadas en la demanda: 23 80. Primer cargo: Memora la Sala que, en la demanda de nulidad electoral, se planteó como primer cargo de nulidad, la violación directa del ordenamiento jurídico, así como al debido proceso (sic), en tanto que el acto administrativo demandado - Decreto 049 del 28 de diciembre de 2023 – contiene una clara desviación y abuso del poder, y falsa motivación (sic), causales que fueron sustentadas en los siguientes términos: 81.

“(…) podemos ver en la conducta del señor ex alcalde JAVIER ANDRÉS SOLANO ROJAS, quien en el último y penúltimo día antes de terminar su mandato como alcalde, hizo el nombramiento de personas allegadas a su círculo político y personal, dejándolas nombradas y sin mediar una convocatoria pública para la provisión del cargo, tampoco se realizó una debida selección de hojas de vida, sino que de la noche a la mañana incorporó personal de planta, creando cargos y funciones, sin existir un estudio y técnico que así demostrara la necesidad.

Lo anterior constituye un hecho que afecta la legalidad de los actos administrativos de nombramiento y posesión de esas personas que fueron nombradas en los cargos públicos de la Administración Municipal de Macanal - Boyacá y son una muestra evidente de la desviación de poder, porque la única intención del alcalde saliente era dejar vinculados a sus amigos políticos, sin haberse hecho por lo menos una convocatoria a través de la página web o de otros medios de comunicación locales y como autoridad lo único que perseguía era beneficiar a sus amigos, lo cual implica un fin diferente al previsto por el legislador que regulo que los cargos públicos se suplían a través de concursos de méritos y vemos que aquí hubo un propósito diferente, con fines particulares del mandatario que los nombró con un propósito particular, personal y arbitrario”. 82.

En relación con la Desviación del poder, la jurisprudencia del Consejo de Estado10, ha indicado que: 83. “(…) la desviación de poder tiene lugar cuando un acto administrativo que fue expedido por un órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que le ha fijado el ordenamiento jurídico y que se presumen respecto de dicho acto.

Esta causal de nulidad se da tanto cuando se persigue un fin espurio, innoble o dañino como cuando se procura un fin altruista o benéfico para el Estado o la sociedad, pero que en todo caso es distinto del autorizado o señalado por la norma pertinente. Para su valoración es necesario tener en cuenta tanto los fines generales e implícitos en toda actuación administrativa (satisfacción del interés general, búsqueda del bien común, mejoramiento del servicio público, etc.), como el específico para cada tipo de acto administrativo, el cual se haya en la regulación de la atribución o competencia que con él se ejerce.

Usualmente la desviación del fin es oculta, por cuanto se queda en la mente de quienes 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primero, Sentencia del 7 de junio de 2012, proceso No. 66001233100019980064500, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno (E). 24 intervinieron en la expedición del acto, y resulta velada por la indicación expresa del fin que jurídicamente corresponde al acto, o por la presunción de éste cuando no se exterioriza, de allí que para establecerla deba auscultarse en las intimidades del acto, lo cual dificulta su verificación, sobre todo cuando la desviación es hacia intereses espurios, innobles, o mezquinos, caso en el cual, solo los autores del acto son los que saben de sus propias intenciones, lo que además de un problema de legalidad, entraña también un problema ético y puede llegar incluso al campo penal o disciplinario”. 84.

Ahora, en cuanto a la Falsa motivación, la jurisprudencia del Consejo de Estado11, ha establecido: 85. “El vicio de falsa motivación se configura cuando las razones invocadas en la fundamentación de un acto administrativo son contrarias a la realidad. Sobre el particular la jurisprudencia de esta Subsección indicó12: Los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son los siguientes: (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta;

(b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados cómo fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado [ ] Así las cosas, el vicio de nulidad aparece demostrado cuando se expresan los motivos de la decisión total o parcialmente, pero los argumentos expuestos no están acordes con la realidad fáctica y probatoria, lo que puede suceder en uno de tres eventos a saber: - Cuando los motivos determinantes de la decisión adoptada por la administración se basaron en hechos que no se encontraban debidamente acreditados; - Cuando habiéndose probado unos hechos, estos no son tenidos en consideración, los que habrían podido llevar a que se tomara una decisión sustancialmente distinta. - Por apreciación errónea de los hechos, «de suerte que los hechos aducidos efectivamente ocurrieron, pero no tienen los efectos o el alcance que les da el acto administrativo (…)”. 86.

Entonces, efectuado el análisis probatorio considera la Sala que, contrario a lo considerado por la parte actora y, hallándole la razón al delegado del Ministerio 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 19 de marzo de 2020, proceso No. 52001233300020150015501 83093-16), C.P. William Hernández Gómez. 12 C.E. Sec.

Segunda. Subsec. A. Sent. 11001-03-25-000-2012-00317-00 (1218-12), mar. 17/2016. 25 Público para este proceso, al presente asunto no se allegó prueba alguna que demuestre, que el acto administrativo demandado - Decreto 049 del 28 de diciembre de 2023, mediante el cual se realizó el nombramiento en provisionalidad al señor HERCY ALIRIO VACCA BARRETO, en el cargo profesional universitario, código 219, grado 01 de la planta de personal del sector central de la administración municipal, expedido por el Alcalde Municipal, está afectado de nulidad por las causales de desviación del poder y falsa motivación, como quiera que, con ninguno de los medios probatorios allegados al proceso es posible concluir que el ex Alcalde Municipal de Macanal, señor Javier Andrés Solano Rojas, tuviera una intención distinta a la fijada por el ordenamiento jurídico, es decir, no se acreditó lo alegado por la actora, consistente en que la expedición del acto tenía como propósito beneficiar con nombramientos, a personas allegadas a su círculo político y personal (sic), recordando en este punto de la argumentación que, al demandante correspondía la carga de la prueba, a fin de demostrar que el acto administrativo demandado se encontraba falsamente motivado o había sido expedido con desviación del poder. 87.

Segundo y tercer cargo: Observa la Sala que en la demanda se afirmó que el acto administrativo demandado - Decreto 049 del 28 de diciembre de 2023, fue expedido de forma irregular, sin sujeción a un procedimiento, y a las fórmulas determinadas por el legislador, así como, con infracción a las normas en que debía fundarse; señalando textualmente la parte actora que, el nombramiento del funcionario adoleció de las siguientes: 88.

“a. Haberse solicitado autorización al Concejo Municipal para la creación de nuevos cargos dentro de la planta de personal; b. Haberse realizado un estudio técnico y financiero para la incorporación y creación de nuevos cargos y funciones dentro de la estructura orgánica de la Administración Municipal; c. Debió comunicarse a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, para que se procediera a realizar un concurso público de méritos. d. No se realizó una convocatoria pública ni por la página web del Municipio, ni por ningún otro medio, sino que de la noche a la mañana se hizo la vinculación de unos funcionarios, que al parecer no cumplen con los requisitos para proveer dichos cargos por méritos”. 26 89.

Así mismo, de la lectura de los hechos del escrito de subsanación de la demanda (índice 14), se afirma que: “en los decretos de nombramiento en su parte RESOLUTIVA, no dice para qué cargo específicamente fueron nombrados y omitiendo señalar la necesidad del servicio, toda vez que, ya existen dentro de la planta de personal varios funcionarios con los códigos señalados en los decretos de nombramiento mediante los cuales se vincula a los funcionarios pero no señala su ubicación dentro de la Administración Municipal”. 90.

Entonces, a continuación, la Sala entrará a analizar, una a una, las irregularidades alegadas por la parte actora, así: 1. El acto de nombramiento no específica el cargo para el cual fue nombrado el señor HERCY ALIRIO VACCA BARRETO, ni la dependencia, no se especifica la necesidad del servicio. 91. Del análisis efectuado al Decreto No. 049 del 28 de diciembre de 2023, así como del acta de posesión de la misma fecha, evidencia la Sala que, no se especifica el empleo para el cual fue nombrado y del cual tomó posesión el hoy demandado, pues si bien se indica en el artículo primero del acto demandado que fue nombrado en el cargo de profesional universitario, código 219, grado 01 de la planta de personal del sector central de la administración municipal, y en la considerativa que fue con ocasión de la expedición del Decreto 046 del 26 de diciembre de 2023, mediante el cual se crean cargos para la Comisaría de Familia, no se indica con total precisión, para cuál de los tres (3) cargos de profesional universitario, código 219, grado 01, creados era el nombramiento del señor VACCA BARRETO, es decir, si para el de abogado, psicólogo o trabajador social, conforme lo previsto en el artículo sexto del Decreto 046. 92.

Por lo anterior, la Sala encuentra probado este argumento de la demanda. 2. El acto administrativo demandado se expidió sin autorización del Concejo Municipal para la creación de nuevo cargos. 27 93. Sea lo primero precisar que el acto administrativo aquí demandado por nulidad electoral, Decreto No. 049 del 28 de diciembre de 2023, no creó ningún cargo, pues como se ha señalado, a través de el se realizó el nombramiento en provisionalidad al demandado en el cargo de profesional universitario, código 219, grado 01 de la planta de personal del sector central de la administración municipal de Macanal; sin embargo, entiende la Sala que en la demanda se refiere al acto administrativo en el que estuvo sustentado el acto de nombramiento, y que fue el Decreto 046 del 26 de diciembre de 2023, mediante el cual el Alcalde Municipal creó unos cargos para la Comisaría de Familia. 94.

Precisado lo anterior, conforme al marco normativo y jurisprudencial expuesto, considera la Sala que, contrario a lo considerado por la parte actora, el alcalde Municipal de Macanal no requería de autorización emitida por el Concejo para la creación de empleos, toda vez que, conforme el numeral 7º del artículo 315 constitucional, dicha función corresponde al jefe de la administración local. 95.

Cosa distinta es que, conforme al artículo 6º de la Ley 2126 de 2021, corresponde a los Concejo Municipales y Distritales, en el marco de sus competencias, la creación de al menos una Comisaría de Familia, la cual, para el caso del Municipio de Macanal ya existía, desde la expedición del Acuerdo No. 022 del 19 de diciembre de 2018, mediante la cual se adoptó la organización administrativa, se determinó la estructura de la administración central y se hicieron otras ordenaciones, estableciéndose como una de sus dependencias del sector central, la comisaría de familia, conforme a los artículos 20 y 31 a 33 del referido acuerdo. 96.

Por las razones anteriores este argumento de la demanda no prospera. 3. El acto de nombramiento se expidió sin la realización de estudios técnico y financiero para la incorporación de nuevos cargos a la Administración Municipal. 28 97. Es claro que, en el presente asunto, lo que se persigue es la declaratoria de nulidad electoral del Decreto No. 049 del 28 de diciembre de 2023, mediante el cual el Alcalde Municipal de Macanal saliente nombró al hoy demandado HERCY ALIRIO VACCA BARRETO, en el cargo de profesional universitario, código 219, grado 01 de la planta de personal del sector central de la administración municipal, como integrante del comité interdisciplinario al servicio de la Comisaría de Familia, con ocasión de la creación de empleos efectuada mediante el Decreto 046 del 26 de diciembre de 2023. 98.

En el hecho tercero de la demanda se afirmó: “(…) no se realizó estudio técnico y financiero para hacer la reestructuración, creación y modificación de la estructura de la planta de personal y, menos aún sin existir un análisis de la necesidad de creación de más cargos y designación de funciones”; y en el acápite de fundamentos de derecho y el concepto de violación se indicó que, existió irregularidad en la expedición del acto administrativo demandado, teniendo en cuenta que al tratarse de una reestructuración de la planta de personal, resultaba indispensable la elaboración de estudio técnico y financiero (sic). 99.

La anterior afirmación, constituyó un hecho aceptado por el propio demandado, quien al contestar el hecho tercero de la demanda señaló: “[en la demanda] se señala la falta de un estudio técnico para la creación de los cargos, el cual consideramos que en este caso no era indispensable, por cuanto el Alcalde cumplió un mandato legal que lo obligaba a conformar el equipo interdisciplinario de la Comisaría de Familia”, así como también, en el acápite de Razones de defensa afirmó, en cuanto al estudio técnico: “no era necesario acudir al Concejo Municipal para la creación de unos cargos que ya habían sido creados por el Congreso de la República, que en este caso sustituyó a las autoridades locales en dicha función, debido a la jerarquía de dicha Corporación que la Carta le reconoce”. 29 100.

Revisados los Decretos 046 del 26 de diciembre de 2023 y 049 del 28 del mismo mes y año, los mismos estuvieron sustentados en la Ley 2126 de 2021, mediante la cual se reguló la creación, conformación y funcionamiento de las Comisarías de Familia, norma que en su artículo 8º establece que: 101. “ARTÍCULO

8. COMPOSICIÓN DEL EQUIPO INTERDISCIPLINARIO. Toda Comisaría de Familia deberá contar con un equipo interdisciplinario que garantice una atención integral y especializada a las personas usuarias de sus servicios. El equipo interdisciplinario estará conformado como mínimo por un(a) abogado(a) quien asumirá la función de secretario de despacho, un(a) profesional en psicología, un(a) profesional en trabajo social o desarrollo familiar, y un(a) auxiliar administrativo.

(…)”. 102. Y, en cuanto a la naturaleza de los empleos, selección y vinculación del personal de las comisarías de familia, el artículo 11 ibidem, sustituido por el artículo 83 de la Ley 2294 de 2023, establece que “Los empleos creados o que se creen para integrar el equipo de trabajo interdisciplinario de las Comisarías de Familia, de nivel profesional, técnico o asistencial se clasifican como empleos de carrera administrativa, para su creación y provisión se seguirá el procedimiento señalado en la Constitución y en la ley”.

(Negrilla fuera de texto). 103. Por tanto, hallándosele la razón a la parte actora, así como a lo conceptuado por el Delegado del Ministerio Público, al tratarse de la creación y provisión de cargos de carrera administrativa, resultaba imperativo dar aplicación a la Ley 909 de 2004, norma que en su artículo 46, de manera concordante con el artículo 2.2.12.1 del Decreto 1083 de 2015, dispone que las reformas de las plantas de empleos de las entidades de la rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse y fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración, contando con estudios técnicos que así lo demuestren (sic). 104.

Por tanto, del análisis efectuado a los medios de prueba traídos al plenario, es posible advertir que efectivamente, la creación de empleos efectuada por el 30 Alcalde Municipal de Macanal, mediante el Decreto 046 del 26 de diciembre de 2023, y consecuencialmente, el acto administrativo aquí demandado – Decreto 049 del 28 de diciembre de 2023, mediante el cual se realizó la provisión de uno de los empleos creados, fueron expedidos de forma irregular y con infracción de las normas en que debía fundarse, como quiera que, no se fundaron en estudios técnicos que demostraran la necesidad de reformar la planta de personal de la administración municipal de Macanal, estudios que además debían contener lo siguiente: “i) costos comparativos de la planta vigente y la propuesta, ii) efectos sobre la adquisición de bienes y servicios de la entidad, iii) concepto del Departamento Nacional de Planeación si se afecta el presupuesto de inversión y, iv) los demás que la Dirección General de Presupuesto Público Nacional considere pertinentes”, de conformidad con lo previsto en el inciso segundo del artículo 2.2.12.1. del Decreto 1083 de 2015. 105.

Por las razones anteriores, este cargo de nulidad del acto administrativo demandado prospera y así se declarará. 4. No se comunicó a la Comisión Nacional del Servicio Civil a fin de que realizara el concurso público, así como tampoco se realizó convocatoria pública para la provisión de los empleos. 106. En el hecho quinto de la demanda se afirmó que: “(…) el ex Alcalde Municipal para el momento de la expedición del acto administrativo relacionado de manera precedente, no comunicó a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a fin de verificar si existía lista de elegibles para la provisión del empleo, ni comunicó la lista de los empleos para hacer el trámite respectivo para realizar un concurso para la provisión de los cargos”. 107.

Hecho éste que fue aceptado por el demandado al señalar textualmente que: “Es cierto que el Alcalde no pidió lista de elegibles a la Comisión Nacional del Servicio Civil, por cuanto los cargos solo se crearon a través del Decreto 046 del 26 de diciembre de 2023 y es obvio que no podía haber lista de elegibles en 31 ese momento por cuanto el reporte y el respectivo concurso se realiza para una entidad determinada que tenga las vacantes y es claro que en este caso no habían vacantes y solo ahora se comunica la Comisión para que lo incluya en la próxima Oferta Pública de Empleos de entidades territoriales”. 108.

Así mismo, en el acápite de fundamentos de derecho y concepto de violación de la demanda, la parte actora señaló que, “No se realizó una convocatoria pública ni por la página web del Municipio, ni por ningún otro medio (…)”. Al respecto, en el escrito de contestación de la demanda se afirmó: “(…) la Alcaldía Municipal de Macanal si realizó dicha convocatoria y lo hizo a través de redes sociales, como se demostrará probatoriamente, aunque no era necesario por tratarse de un nombramiento provisional.” 109.

Quedó probado en el proceso que, los empleos creados mediante el Decreto 046 del 26 de diciembre de 2023 para la conformación del equipo interdisciplinario al servicio de la Comisaría de Familia Municipal, y particularmente, el cargo de profesional universitario, código 219, grado 01 provisto mediante el Decreto 049 del 28 del mismo mes y año, acto administrativo aquí demandado, tienen una naturaleza jurídica de carrera administrativa, por lo que para su creación y provisión resultaba obligatorio dar aplicación al procedimiento establecido en la Constitución y en la ley y debiendo, la alcaldía, convocar para ello un concurso de méritos que se ejecutaría por la Comisión Nacional del Servicio Civil, tal y, como lo ordena el artículo 11 de la Ley 2126 de 2021, que fue sustituido por el artículo 83 de la Ley 2294 de 2023. 110.

Al respecto, el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 1º de la Ley 1960 de 2019, dispone que mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, debe utilizarse la figura del encargo, y, conforme al parágrafo 2º ibidem, “Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nominador o en quien este haya delegado, informará la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servido Civil (…)”. 32 111.

Por tanto, contrario a lo afirmando por el demandado, y hallándosele la razón a la demandante, este cargo de nulidad también prospera y así se declarará, teniendo en cuenta que, tras la expedición del Decreto 046 del 26 de diciembre de 2023, el alcalde Municipal saliente de Macanal, no dio cumplimiento a lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 24 de la Ley 909 de 2004, esto es, no comunicó la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servicio Civil, sino que desconociendo dicho precepto legal, expidió el Decreto 049 del 28 de diciembre de 2023, mediante el cual efectuó el nombramiento en provisionalidad al hoy demandado HERCY ALIRIO VACCA BARRETO, en el cargo de profesional universitario, código 219, grado 01. 112.

Conviene precisar que al expediente no se allegó prueba alguna que demuestre la afirmación efectuada en la contestación de la demanda, según la cual, ya se comunicó a la Comisión para que lo incluya en la próxima Oferta Pública de Empleos de entidades territoriales (sic). 113. Aunado a lo anterior, contrario a lo afirmado por el demandado, no resultaba suficiente ni acorde a la ley, la supuesta convocatoria realizada por redes sociales para efectuar la provisión del empleo, en el cual fue nombrado el señor VACCA BARRETO; aunado a que el accionado ni siquiera allegó la prueba anunciada en su escrito de contestación que diera cuenta de esta supuesta convocatoria. 114.

Por las razones anteriores, determinará la Sala que en el presente asunto debe accederse a la pretensión de nulidad electoral contenida en el numeral primero del acápite de pretensiones, disponiendo la anulación del Decreto No. 049 del 28 de diciembre de 2023, mediante el cual se nombró al señor HERCY ALIRIO VACCA BARRETO, en el cargo de profesional universitario, código 219, grado 01, al haber prosperado las causales genéricas de nulidad, contenidas en el artículo 137 del C.P.A.C.A., esto es, las de infracción de las normas en que debía fundarse el acto administrativo y haberse expedido de forma irregular, por 33 cuanto, en la expedición del acto administrativo de nombramiento no se especificó el cargo para el cual fue nombrado el aquí demandado, se omitió la realización del estudio técnico previsto por ley para la creación de empleos, se omitió comunicar a la Comisión Nacional del Servicio Civil a fin de realizar el concurso público, y por lo mismo, se omitió la realización de convocatoria pública para la provisión del empleo. 115.

Se negará, además, la prosperidad de la pretensión contenida en el numeral segundo, como quiera que la misma no tiene contenido electoral, aunado a que la misma tiene que ver con un acto administrativo distinto al aquí demandado. 3.5. COSTAS PROCESALES: 116. Al respecto dirá la Sala que el Art. 188 del CPACA prevé que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, salvo en los procesos en que se ventile un interés público; luego, considerando que la solicitud de declaratoria de nulidad electoral resuelve precisamente cuestiones de interés general, no cabe duda el carácter público que le asiste a este medio de control y consecuente con ello, la Sala se abstendrá de condenar en costas.

IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala No. 6 del Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad electoral del Decreto No. 049 del 28 de diciembre de 2023, mediante el cual se nombró al señor HERCY ALIRIO VACCA BARRETO, en el cargo de profesional universitario, código 219, grado 01, al haber prosperado las causales de nulidad de infracción de las normas en que 34 debía fundarse el acto administrativo y haberse expedido de forma irregular, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Negar las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: En firme la presente providencia, ARCHÍVESE el expediente dejando previamente las anotaciones y constancias de rigor. Los magistrados Firma electrónica FÉLIX ALBERTO RODRIGUEZ RIVEROS Ponente Firma electrónica LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO Firma electrónica LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA