TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN NO. 3 MAGISTRADO PONENTE: DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO 1 Tunja, veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 15001-23-33-000-2024-00112-00 Medio de control: Nulidad electoral Demandante: Iván Humberto Cuadrado Jiménez Demandado: José Gonzalo Reyes Reyes y otro Asunto: Sentencia de única instancia Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala procede a proferir sentencia de única instancia. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda1 1. El señor José Gonzalo Reyes Reyes instauró demanda, bajo el medio de control de nulidad electoral, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución No. 08 de 10 de enero de 2024 “POR MEDIO DE LA CUAL SE PROTOCOLIZA LA ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL DE PACHAVITA, BOYACÁ, PARA EL PERIODO CONSTITUCIONAL 2024-2028 Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES” 1.1.
Los hechos 2. La demanda se edificó, en síntesis, en las siguientes afirmaciones: 2.1 El 6 de febrero de 2023, la plenaria del Concejo Municipal de Pachavita aprobó dar inicio al proceso para elegir el personero municipal. 2.2 El 20 de octubre de 2023 el Concejo Municipal de Pachativa celebró el contrato de prestación de servicios número 01 con la Federación Nacional del Autoridades Locales – FEDECAL, por valor de $0, cuyo objeto era: “PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES DE ASESORÍA Y APOYO A LA GESTIÓN, EN EL PROCESO DE CONCURSO PÚBLICO Y ABIERTO DE MÉRITOS, PARA LA ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL DE PACHAVITA BOYACÁ, DE CONFORMIDAD CON EL DECRETO 1083 DE 2015” 2.3 La Mesa Directiva del Concejo Municipal de Pachavita elaboró el acta de “Idoneidad y Experiencia y Demás Requisitos Habilitantes” mediante el cual 1 La Sala tendrá el escrito de demanda subsanada.
Índice 11 SAMAI. 15001-23-33-000-2024-00112-00 2 se pretendió visibilizar que FEDECAL contaba con la idoneidad que exigía la ley para adelantar concursos de méritos para la elección de los personeros, sin embargo, quien debía demostrarla era FEDECAL. 2.4 En la mencionada acta se enunciaron las actividades a las que se dedicaba FEDECAL y el tiempo que llevaba haciéndolas, pero no las actividades comerciales pese a que, en su criterio, las únicas actividades comerciales que podía realizar eran las identificadas con los códigos CIIU 9499 y 8530. 2.5 El 21 de octubre de 2023 la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Pachavita expidió la Resolución número 64 “POR MEDIO DE LA CUAL SE CONVOCA Y REGLAMENTA EL CONCURSO PÚBLICO Y ABIERTO DE MÉRITOS PARA PROVEER EL CARGO DEL PERSONERO MUNICIPAL DE PACHAVITA – BOYACÁ” 2.6 En la guía para presentar las pruebas se indicó que se realizarían en Tunja, pero no se señaló lugar, fecha ni hora; se indicó que los concursantes podrían presentar reclamaciones y que serían tramitadas por FEDECAL en Bogotá. 2.7 Refirió que mediante Acta de Sesión número 06 de 10 de enero de 202[4] se eligió al señor José Gonzalo Reyes Reyes como personero municipal de Pachavita para el periodo 2024 – 2027 y mediante Resolución número 08 de 10 de enero de 2024, publicada el 11 de 2024, se formalizó la elección del personero municipal de Pachavita para ese mismo periodo. 1.2.
Las normas violadas 3. Invocó como normas violadas las previstas en las siguientes disposiciones: • Artículo 275 de la Ley 1437 de 2011 • Artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 1.3. El concepto de violación 4. El demandante, sostuvo que: 4.1 Los concejos municipales podían adelantar concurso de méritos para la elección del personero municipal para lo cual podían acudir a (i) instituciones de educación superior públicas o privadas, (ii) instituciones de selección de personal y (iii) los propios concejos pero con la asesoría y acompañamiento de una institución de educación o entidad especializada en la selección de personal 15001-23-33-000-2024-00112-00 3 sin que en ningún caso se entendiera que estaba exonerada de cumplir con los requisitos de idoneidad y experiencia que para estos casos no se determinaba por el número de procesos de elección que hubiera realizado sino por su objeto social y personería jurídica. 4.2 Citó apartes de la sentencia proferida por el Consejo de Estado dentro del expediente número 2023-0982-03 de 27 de enero de 2022 en la que se estudió la nulidad de la elección del personero de Mocoa. 4.3 Agregó que al comparar la situación fáctica de esa sentencia con los hechos que sustentaron la demanda se presentaban varias similitudes, a saber: (i) en ambos casos, el concejo ejerció su función constitucional y legal para elegir el personero municipal;
(ii) en ambos casos se celebró un convenio para asesorar el proceso de selección de personero; (iii) ambos eran gratuitos; y (iv) ambas entidades no contaban con la idoneidad para adelantar, acompañar, asesorar el proceso de elección de personero municipal. 4.4 Luego de citar el “objeto social” de la Federación Colombiana de Autoridades Locales conforme al certificado de existencia y representación legal expedido el 4 de octubre de 2023 y las actividades económicas conforme a la Clasificación Industrial Uniforme (9499 y 8530), aseveró que ninguna de las actividades económicas estaba relacionada con los procesos de méritos para la elección de personeros. 4.5 Detalló la clasificación de las actividades económicas identificadas con los números 9499 y 8530 y dijo que, ninguno de ellas habilitaba a FEDECAL para realizar las actividades contratadas, razón por la cual, no podía prestar ayuda, jurídica ni de ninguna otra clase.
Concluyó que, FEDECAL se encargó del desarrollo de las pruebas, más allá de una asesoría legal o de capacitación a los concejales sobre cómo llevar a cabo el concurso. Además, como entidad sin ánimo de lucro solo estaba habilitada para prestar servicios de educación preescolar, primaria, básica y media, por lo que no podía ejecutar actividades como: “entregar material jurídico pertinente que permitiera orientar al concejo municipal para el desarrollo del concurso público abierto de méritos” 4.6 Desarrolló un acápite denominado “Infracción de las normas en que debía fundarse por aplicación indebida de la norma” a través del cual dijo que, la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Pachavita desconoció un presupuesto normativo fundamental contenido en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 dado que si bien podía adelantar el concurso de méritos para la elección del personero municipal tenía que cumplir con el requisito de especialidad en la selección de personal, razón por la cual, si la corporación no contaba con los recursos humanos, operativos, técnicos, financieros y logísticos para adelantar 15001-23-33-000-2024-00112-00 4 el concurso se esperaba que fueran asumidos por una universidad o institución de educación superior pública o privada o una entidad especializada en procesos de selección. 4.7 Reiteró que, la entidad contratada (FEDECAL) no prestaba servicios relacionados para asumir el proceso de selección del personero, como, por ejemplo, no podía realizar ninguna de las actividades contratadas que dieron origen a la Resolución número 64 de 21 de octubre de 2023. 4.8 Citó un pronunciamiento de esta Corporación en el que se declaró la nulidad de los actos de elección por infracción de las normas en que debía fundarse en una situación en la que el concejo adelantó bajo su propia dirección el concurso de méritos con el acompañamiento, asesoría y apoyo a la gestión de entidades sin ánimo de lucro, no habilitadas legalmente para prestar servicio en los procesos de méritos para la elección de personeros municipales. 4.9 Anotó que en el caso particular se demostró la infracción de las normas superiores por parte del Concejo de Pachavita.
Aunado a ello se aplicó de forma indebida el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 en la medida que las actividades que se delegaron a FEDECAL en virtud del contrato de prestación de servicios 01 de 2023 debieron hacerse con arreglo a la calidad de especialización de la persona jurídica contratada, que como se vio, no reunió los requisitos de especialidad por no tener la habilitación legal para prestar tales servicios. 4.10 Finalizó diciendo que con esas actuaciones se afectó el principio de legalidad debido a que con la resolución citada se tergiversó el sentido de una norma de superior jerarquía para ajustarlos a situaciones poco transparentes que terminaron por otorgarle un contrato de prestación de servicios gratuitos a una entidad sin ánimo de lucro que no era idónea. 2.
Actuación procesal 5. De una revisión del expediente se observa que se surtieron las siguientes actuaciones: 5.1 La demanda se radicó el 21 de febrero de 2024. Mediante auto de 29 de febrero de 2024, se inadmitió la demanda de nulidad electoral. Con memorial radicado el 5 de marzo de 2024 (índice 10 SAMAI), esto es, de forma oportuna, el demandante presentó escrito de subsanación cumpliendo con los requerimientos expuestos en el auto inadmisorio. 15001-23-33-000-2024-00112-00 5 5.2 Por auto de 14 de marzo de 2024 el Despacho admitió la demanda presentada por el señor Iván Humberto Cuadrado Jiménez contra el señor José Gonzalo Reyes Reyes y el Concejo Municipal de Pachavita. 3.
Trámite de sentencia anticipada 6. En atención a lo normado en el artículo 287 del CPACA., inciso segundo, este Despacho mediante auto de 29 de abril hogaño dispuso dar trámite de sentencia anticipada al presente asunto. En la citada providencia se decidió sobre las pruebas aportadas por las partes2, se fijó el litigio y se otorgó el término establecido en el artículo 181 del CPACA., para alegar de conclusión. Dentro del mismo término el Ministerio Público podía presentar concepto si a bien lo tenía. 4.
Contestación a la demanda - José Gonzalo Reyes Reyes3 7. Como se expuso en el auto de 29 de abril de 2024, la contestación a la demanda que presentó el apoderado del señor José Gonzalo Reyes Reyes fue extemporánea y por tanto no fue tenida en cuenta; decisión que no fue objeto de recursos por el apoderado del demandante. 5. Contestación a la demanda por el Concejo Municipal de Pachavita4 8.
Del mismo modo, en atención a lo señalado en el auto de 29 de abril de 2024, la contestación a la demanda que presentó el apoderado del Concejo Municipal de Pachavita fue extemporánea y por tanto no fue tenida en cuenta; decisión que no fue objeto de recursos. 6. Alegatos de conclusión 6.1 José Gonzalo Reyes Reyes5 8. Dentro de la oportunidad señalada en el auto de 29 de abril de 2024 el apoderado del demandado presentó alegatos de conclusión en el siguiente sentido: 8.1 Tras exponer los antecedentes de los concursos de méritos para elegir personeros, dijo que, conforme al artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, los concursos para la elección del personero municipal se podían adelantar con universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal, por lo que, como la norma no estableció los requisitos establecidos en la norma.
Para tal 2 Se incorporaron las pruebas aportadas por el demandante con el escrito de demanda y el escrito de subsanación tal como aparecieron en los índices 3 y 10 del aplicativo de gestión judicial Samai. 3 Índice 20 SAMAI 4 Índice 21 SAMAI 5 Índice 29 aplicativo de gestión judicial SAMAI. 15001-23-33-000-2024-00112-00 6 efecto, se apoyó en la sentencia proferida por el Consejo de Estado dentro del expediente número 25000-2341-000-2016-00404-01 en la que se dijo que para cumplir con el requisito señalado en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 se debía acudir al objeto social. 8.2 Para el caso concreto, dijo que, conforme al certificado de existencia y representación legal, el objeto social de FEDECAL era el de: “(…) a) Llevar a cabo procesos de selección de personal que quiera vincularse al sector público o privado, ya sea por medio de concursos públicos, abiertos o cerrados, de méritos, u otros, que solicite la entidad o institución pública o privada a la Federación o que ésta presente como propuesta o participar en cualquier etapa del mismo.” Por lo que se ajustaba a las exigencias del artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015. 8.3 Reiteró que, contrario a lo sostenido por el demandante, era claro que, la Federación Colombiana de Autoridades Locales –FEDECAL-, era una entidad especializada en procedimientos de selección de personal, calidad exigida en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, pues contemplaba dentro su objeto social dicha actividad y en esa medida, el acompañamiento y las actividades desprendidas del Contrato número 001 de 2023 suscrito con el Concejo del Municipio de Pachavita (Boyacá), para el acompañamiento, asesoría y apoyo a la gestión en el proceso del concurso de méritos para la elección del personero de dicho ente territorial se encontraban ajustadas a la Ley. 8.4 Seguido de lo anterior, citó apartes de la sentencia proferida por el Consejo de Estado dentro del expediente con radicado número 44001-23-33- 000-2020-00022-01 de 26 de noviembre de 2020 y del concepto número 202160000396131 de 03 de noviembre 2021; luego, afirmó que FEDECAL se encontraba facultada para realizar acompañamiento, asesoría y apoyo al Concejo Municipal de Pachavita dentro del concurso de méritos para la elección del Personero de dicha entidad territorial, por cuanto cumplía con los lineamientos del artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 y de la jurisprudencia. 8.5 Finalmente, dijo que, el contrato suscrito con FEDECAL tenía como objeto brindar herramientas técnicas y asesoría de profesionales idóneos para que el concejo adelantara de manera directa el concurso; suministrando minutas, conceptos y respuestas a los requerimientos que se hicieron.
Por lo anterior, el Concejo Municipal nunca se desprendió de la responsabilidad que le asistía de adelantar el concurso de méritos para elegir al personero. Aunado a ello, en la propuesta anexo al contrato se determinó que FEDECAL desarrolló las pruebas de conocimientos y competencias laborales acatando los criterios establecidos por el Consejo de Estado en concepto de agosto de 2015. 15001-23-33-000-2024-00112-00 7 8.6 Agregó que las pruebas de conocimientos y competencias laborales fueron elaboradas por el grupo asesor debido a que el concejo no contaba con el aparato logístico y los recursos suficientes para la construcción de cuestionarios.
Solicitó no se accediera a las pretensiones de la demanda. 6.2 Iván Humberto Cuadrado Jiménez6 9. Dentro de la oportunidad señalada en el auto de 29 de abril de 2024 el demandante presentó alegatos de conclusión en el siguiente sentido: 9.1 Mencionó que la Clasificación Industrial Internacional Uniforme (CIIU) era el criterio relevante a tener en cuenta para determinar si la persona contratante contaba con las condiciones económicas, técnicas y logísticas para adelantar o asesorar las etapas del proceso de selección para el cargo de personero municipal. 9.2 Refirió que, el código CIIU 8530 como actividad secundaria era llamativa en la medida que aglutinaba diferentes servicios de educación formal sin incluir el de educación formal universitaria lo que le permitió concluir que la actividad secundaria implicaba el despliegue de recursos económicos, físicos, humanos, técnicos y logísticos para prestar los servicios de un colegio privado. 9.3 Agregó que, las actividades económicas de FEDECAL no guardaban relación con el objeto y las actividades del contrato de prestación de servicios suscrito entre el Concejo Municipal de Pachavita y FEDECAL, y en todo caso, le pareció sospechoso que la entidad se comprometiera con el concejo a capacitar a los cabildantes en asuntos jurídicos y en asesorar para la reglamentación y convocatoria para la elección del personero municipal.
Además, cuestionó si realmente FEDECAL contaba con recursos para adelantar el concurso de méritos para la elección del personero municipal. 9.4 Expuso que, no era suficiente afirmar que el objeto social era exclusivamente la congruencia entre el acápite de objeto social del referido certificado y los estatutos pues no se podía plasmar “cualquier cosa” en esos documentos, sino que debía ajustarse a los postulados legales y jurisprudenciales. 9.5 Indicó que lo anterior suponía un problema a la hora de demostrar la idoneidad de una entidad, sin embargo, este Tribunal ya había resuelto asuntos similares en los que determinó la falta de idoneidad de entidades que no cumplían con los requisitos del artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015. 6 Índice 30 del aplicativo de gestión judicial, SAMAI 15001-23-33-000-2024-00112-00 8 9.6 Aseguró que como la entidad que adelantó el procedimiento estaba catalogada como un “colegio” no podía prestar ninguno de los servicios que se comprometió a prestar, pues su fin no era otro que prestar educación formal en los niveles de preescolar, básica, media educación por ciclos, lo que excluía la educación superior universitaria que correspondía al código CIIU 8530. 9.7 Agregó que, en el objeto social existía una expresión que era contradictoria debido a que por un lado reconocía como actividad secundaria la prestación de servicios de educación formal y por otro, que no realizaría las actividades relacionadas con instituciones de educación formal y no formal, Ley 115 de 1994.
Finalizó diciendo que FEDECAL no era una entidad idónea en los términos del artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 razón por la cual, no podía prestar asesoría en ninguna de las etapas del proceso de selección de personero municipal de Pachavita para el periodo 2024 – 2027. 5. Concepto del Ministerio Público7 10. El Ministerio Público presentó concepto en el siguiente sentido: 10.1 Previa referencia a los antecedentes fácticos y jurídicos de la demanda formuló el problema y el marco jurídico que consideró eran aplicables al caso concreto. 10.2 En cuanto al caso, acudió a dos pronunciamientos del Consejo de Estado, a partir de los cuales se definió lo que debía entenderse por entidad especializada en procesos de selección de personal. 10.3 Luego, refirió a las pruebas que fueron aportadas con la demanda y en específico citó el objeto social de la Federación Colombiana de Autoridades Locales – FEDECAL para afirmar que la entidad había acreditado la idoneidad para realizar el acompañamiento o asesoría debido a que dentro del objeto social contempló de forma clara y expresa que dentro de las actividades que hacían parte de su objeto se encontraba la de llevar a cabo procesos de selección de personal que quisieran vincularse al sector público o privado. 10.4 Por lo anterior, consideró que como FEDECAL acreditó el requisito de idoneidad contemplado en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2018, se debían negar las pretensiones de la demanda.
II. CONSIDERACIONES 1. Asunto que deberá resolver la Sala. 7 Índice 31 del aplicativo de gestión judicial, SAMAI 15001-23-33-000-2024-00112-00 9 11. La Sala deberá decidir acerca de la legalidad de la Resolución 08 de 10 de enero de 2024 por medio de la cual se protocolizó la elección del señor José Gonzalo Reyes Reyes como personero del municipio de Pachavita, para lo cual se deberá tener en cuenta si el acto demandado se encuentra falsamente motivado y si trasgredió la norma superior, en la medida que, a juicio del demandante, la Federación Nacional de Autoridades Locales – FEDECAL no contaba con la idoneidad para adelantar el proceso de selección mediante concurso de méritos para la elección del personero en el municipio de Pachavita. 12.
Con el objeto de resolver el problema jurídico, se hará un breve recuento normativo y jurisprudencial sobre el tema objeto de análisis bajo el siguiente entendido: 2. Del concurso de méritos para elegir a los personeros municipales 13. La elección del personero municipal se encuentra atribuida a los respectivos concejos municipales, en los términos que lo establece el artículo 313-8 de la Carta Política “Corresponde a los concejos: (…) Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta determine.” 14.
En desarrollo de lo anterior, la Ley 136 de 19948 concibió a las personerías como entes con autonomía presupuestal y administrativa y con planta de personal. Esa legislación definió la naturaleza del cargo de personero, elección, posesión, faltas absolutas y temporales, calidades, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, el régimen salarial, prestacionales y de seguridad social, las funciones y las facultades, entre otras.9 También estipuló que la elección del personero recaía en los respectivos concejos municipales con un amplio margen discrecional, en la medida que solo se requería que el elegido cumpliera las calidades, requisitos y condiciones legales, previstas en el artículo 173 ejusdem. 15.
Ante la falta de claridad de un procedimiento para la elección del personero, la Ley 1551 de 2012, reiteró la regla conforme con la cual los concejos municipales elegirían a sus personeros, y a su vez, impuso un sistema que podría denominarse como novedoso debido a que señaló que, la designación se haría a través de un procedimiento objetivo y reglado, orientado en la meritocracia y sin perder la capacidad de dirigir los aspectos tendientes a estructurar el proceso de selección y de elección, dentro de los márgenes legales.
La norma en comento es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 35. El artículo 170 de la Ley 136 de 1994 quedará así: Artículo 8 Ver artículos 168 a 182 9 Ver modificaciones introducidas por la ley 610 de 2000 15001-23-33-000-2024-00112-00 10 170. Elección. Los Concejos Municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos, de conformidad con la ley vigente.
Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año (…)”. 16. Con posterioridad, surgió el Decreto 2485 de 2014, hoy compilado en el Decreto 1083 de 2015. En él, se determinó como etapas del concurso de méritos, las siguientes: (a) convocatoria: norma reguladora del concurso con efectos vinculantes y obligatorios para la administración, los participantes y con quien se contratara el servicio para el apoyo en el proceso de selección. Allí quedaron claramente determinadas las etapas del concurso y el procedimiento.
(b) reclutamiento: su finalidad no era otra que cautivar el mayor número de personas interesadas para que se inscribieran, previo cumplimiento de los requisitos legales para el desempeño del empleo. Tenía como características que la selección era pública y abierta. (c) pruebas: herramienta utilizada para medir las cualidades de los aspirantes.
Se erigió como un instrumento de selección a través del cual se permite conocer la capacidad, idoneidad, en general, para determinar si el aspirante tenía las calidades que se requerían para el ejercicio del cargo. Estaba compuesto por los siguientes elementos, que debían concurrir: (i) prueba de conocimientos académicos (constituía el 60% o más del total del concurso);
(ii) prueba que evaluaba las competencias laborales; (iii) valoración de los estudios y experiencia que sobrepasaran los requisitos del empleo, la cual tendría el valor que se fijara en la convocatoria y (iv) entrevista (constituía máximo el 10% del total del concurso). Con el resultado de las pruebas, el concejo elaboraría en estricto orden de mérito descendente la lista de elegibles para cubrir la vacante del empleo. 17.
Ahora, en cuanto a la posibilidad de que se celebraran convenios interadministrativos con terceros facultados para gestionar el proceso de selección, el Decreto 1083 de 2015, señaló que: “ARTÍCULO 2.2.27.1 Concurso público de méritos para la elección personeros. El personero municipal o distrital será elegido de la lista que resulte del proceso de selección público y abierto adelantado por el concejo municipal o distrital.
Los concejos municipales o distritales efectuarán los trámites pertinentes para el concurso, que podrá efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal. El concurso de méritos en todas sus etapas deberá ser adelantado atendiendo criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad, teniendo en cuenta la idoneidad de los aspirantes para el ejercicio de las funciones.” 15001-23-33-000-2024-00112-00 11 (Destaca la Sala) 18.
En este orden, para el proceso de selección del personero, que en realidad es un concurso de méritos, el concejo municipal podía apoyarse en: (i) universidades, (ii) instituciones de educación superior ya fueran públicas o privadas o (iii) entidades especializadas en la selección de personal. Lo anterior, en la medida que no sería sensato buscar apoyo en otros por cuanto la corporación edilicia no tenía como finalidad la selección objetiva de personal para designar un funcionario de otra entidad como quiera que no hacía parte de las competencias que le fueron diferidas por la Ley. 19.
La Corte Constitucional en sentencia C – 105 de 2013 estudió una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012. Allí, se ocupó, entre otras cosas, de reconocer las limitaciones que los concejos municipales tenían frente a la competencia del concurso de méritos debido al nivel de complejidad y en ese sentido, indicó que las corporaciones de elección popular no tenían materialmente que ejecutar o intervenir en cada una de las etapas del concurso, en la medida que, la competencia legalmente atribuida a ellos era la de dirigir el concurso.
Por esas razones, consideró viable deferir la realización parcial de éste a terceros, no obstante, advirtió que, en estos casos, esos terceros debían contar “con las herramientas humanas y técnicas para este efecto. Así por ejemplo, pueden realizar convenios con organismos especializados técnicos e independientes dentro de la propia Administración Pública, para que sean éstos quienes materialicen estas directrices bajo su supervisión, tal como ha ocurrido con los concursos realizados por la ESAP.
Podrían, incluso, organizarse pruebas de oposición de manera simultánea para varios municipios de un mismo departamento que se encuentren dentro de la misma categoría, y unificarse los criterios de valoración de la experiencia y de la preparación académica y profesional, y centralizar su evaluación en una única instancia.” 3. Idoneidad de la entidad que acompaña el concurso de méritos para elegir personeros. 20.
Teniendo en cuenta que es viable que los concejos municipales se apoyen en terceros para la realización parcial del concurso para la elección del personero debido a que no tienen que ejecutar o intervenir en cada una de las etapas del concurso por cuanto la competencia legalmente atribuida es la de dirigir el concurso, y en cuanto puedan apoyarse, entre otras, en entidades especializadas en procesos de selección, el Consejo de Estado se ocupó de dilucidar qué se entendía por entidad especializada en procesos de selección. 15001-23-33-000-2024-00112-00 12 21.
Desde el año 2017, la Sección Quinta de la Alta Corporación10 precisó que conforme al artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 “una “entidad especializada en procesos de selección de personal” es aquella persona jurídica privada o pública, que tenga dentro de su objeto social la realización, apoyo o gestión a procesos de selección de personal.
(…)” (Negrillas y subrayas de la Sala) 22. Ese criterio fue ampliamente detallado en sentencia de 6 de mayo de 2021 dentro del expediente con radicado número 08001-23-33-000-2020-00139-01, en el que se reiteró: “Definición: De cara a la ausencia de una noción normativa, este tipo de órganos han sido entendidos como aquellas personas jurídicas privadas o públicas que tienen ‘…dentro de su objeto social la realización, apoyo o gestión a procesos de selección de personal.
Método para la identificación: Se parte del estudio del objeto social consagrado en los estatutos de la sociedad, en sus certificados de existencia y representación legal y, en general, en los documentos que contemplan la creación y constitución de las personas jurídicas que acompañan los procesos de selección de personeros. En este punto, huelga a aclarar que la jurisprudencia de la Sala ha precisado que, sin importar la experiencia de estas sociedades, el punto de inflexión para la determinación de su naturaleza se encuentra siempre en su objeto social.
Así, en reciente decisión de 25 de marzo de 2021, esta Judicatura expuso: ‘La Sala no desconoce que en el expediente obran los elementos de juicio que demuestran que anteriormente la sociedad adelantó procedimientos para la elección de personeros en cuatro municipios del departamento de Norte de Santander. Sin embargo, es criterio de esta Corporación que la experiencia que la firma asesora pueda tener en este tipo de concursos, cuando la actividad no está contemplada en su objeto social, no es suficiente para tener por cumplido el requisito previsto en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 para la selección de personal.
Como lo reiteró la Sala en la ya citada sentencia de marzo cuatro del año en curso, dictada al resolver un caso similar, es claro que “[…] la experiencia por haber adelantado otros concursos de méritos no suple la exigencia legal de la cualificación de especializada que debe predicarse respecto de quien pretende apoyar al cabildo con el desarrollo e implementación del concurso ’ 10 Ver sentencia radicado número: 76001-23-33-000-2016-00233-01 15001-23-33-000-2024-00112-00 13 [ ] De esta manera, la Sección erige una relación inexorable de acuerdo con la cual, la experiencia en actividades de selección de personal solo tendrá efectos jurídicos, cuando se logra demostrar que la entidad que ha asesorado la puesta en marcha del concurso de méritos cuenta con la habilitación para ello de conformidad con las previsiones expresas de su objeto social que, en el caso de las personas jurídicas, determinan su capacidad, al tenor de lo dispuesto en el artículo 99 del Código de Comercio” (Negrillas original del texto) 23.
Así pues, cuando el concejo municipal interesado en adelantar el proceso de selección del personero no acude a universidades o instituciones de educación superior sino a otras entidades, el requisito o cualificación que determina la idoneidad es que sean especializadas en procesos de selección, lo cual se corrobora en sus estatutos o en su objeto social (certificado de existencia y representación legal), en donde conste de forma expresa dicha actividad. 4.
Caso concreto 32. Atendiendo a los argumentos planteados por las partes, la Sala determinará si el acto demandado se encuentra falsamente motivado y si trasgredió la norma superior, en la medida que, a juicio del demandante, la Federación Nacional de Autoridades Locales – FEDECAL no contaba con la idoneidad para adelantar el proceso de selección mediante concurso de méritos para la elección del personero en el municipio de Pachavita. 24.
En el caso objeto de análisis, el Concejo Municipal de Pachavita celebró el contrato número 01 de prestación de servicios con la Federación Colombiana de Autoridades Locales – FEDECAL cuyo objeto era: “PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES DE ASESORÍA Y APOYO A LA GESTIÓN, EN EL PROCESO DE CONCURSO PÚBLICO Y ABIERTO DE MÉRITOS, PARA LA ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL DE PACHAVITA BOYACÁ, DE CONFORMIDAD CON EL DECRETO 1083 DE 2015” 25.
De las pruebas que fueron aportadas11 dentro de las oportunidades establecidas en el artículo 212 del CPACA., se observa certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá con fecha de expedición 4 de octubre de 2023 en el que se reseña a FEDECAL como una entidad sin ánimo de lucro identificada con NIT 900893036-0, inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá el 21 de septiembre de 2015 del Libro I de las 11 La incorporación de esta prueba se hizo en auto de fecha 29 de marzo de 2024, numeral 3.1, en tanto se incorporaron las aportadas en los índices 3 y 10 del aplicativo Samai. 15001-23-33-000-2024-00112-00 14 entidades sin ánimo de lucro, representada legalmente por la señora Ángela Mercedes Guzmán Ayala, en calidad de Presidenta. 26.
Así mismo, en el certificado de existencia y representación legal de la Federación Colombiana de Autoridades Locales – FEDECAL se advierte como objeto social, entre otras, las siguientes actividades: “OBJETO SOCIAL La FEDERACIÓN COLOMBIANA DE AUTORIDADES LOCALES y su sigla será FEDECAL se propone, adicionalmente a los fines contemplados en el Artículo Tercero de los presentes estatutos, alcanzar entre otros los siguientes objetivos: a) Llevar a cabo procesos de selección de personal que quiera vincularse al sector público o privado, ya sea por medio de concursos públicos, abiertos o cerrados, de méritos, u otros, que solicite la entidad o institución pública o privada a la Federación o que ésta presente como propuesta o participar en cualquier etapa del mismo.- Para tal efecto la Federación podrá certificarse o acreditarse para tal fin. b) El diseño, promoción, gestión, desarrollo y ejecución de planes, programas, proyectos, propuestas e iniciativas de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras que tengan como propósito el desarrollo de las comunidades y de los entes Locales. c) Ofrecer servicios de consultoría, asesoría, capacitación, derechos humanos y gestión de proyectos a todas las personas que libre y autónomamente decidan hacer parte de la Federación o que por convenio se integren a nuestros objetivos o fines, acogiendo los presentes estatutos, así como a Autoridades u organismos del orden nacional e internacional que requieran de nuestro compromiso y apoyo.
(…)” (Negrillas y subrayas de la Sala) 27. Conforme se vio, dentro del objeto social de FEDECAL está la actividad de llevar a cabo procesos de selección de personas que quieran vincularse al sector público, lo que significa que la entidad que el Concejo Municipal de Pachavita contrató para apoyar el proceso de elección del personero de ese municipio para el periodo 2024 – 2027 cuenta con la idoneidad requerida, en los términos del artículo 2.2.227.1 del Decreto 1083 de 2015. 28.
Lo anterior en la medida que, los concejos municipales pueden efectuar los trámites pertinentes para el concurso de méritos para la elección del personero apoyándose o acompañado por (i) universidades; (ii) instituciones de educación superior públicas o privadas; y (iii) entidades especializadas en procesos de selección de personal. 29.
Respecto de las dos primeras (i.e. universidades e instituciones de educación superior) la norma no exige nada diferente a que estén acreditadas 15001-23-33-000-2024-00112-00 15 ante la entidad correspondiente; sin embargo, respecto de la tercera categoría (i.e. entidades) que fue a la que acudió el Concejo Municipal de Pachavita se requiere que sea especializada en procesos de selección. 30.
Conforme a la la sentencia C-105 de 2013 y a lo señalado en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, el requisito o cualificación que determina la idoneidad es que la entidad sea especializada en procesos de selección, esto es, un estándar mínimo que debe tener el tercero a quien el concejo municipal le confía el acompañamiento y apoyo en la realización parcial del concurso de méritos para elegir personero, que se acredita, con el certificado de existencia y representación legal, en el objeto social. 31.
En el caso de marras, FEDECAL contempló dentro de su objeto social la posibilidad de llevar a cabo procesos de selección del personal que quiera ingresar al sector público o privado, circunstancia que la habilita como idónea para acompañar el proceso de selección que adelantó el Concejo Municipal de Pachavita para la elección del personero para el periodo 2024 - 2027. 32.
En resumidas cuentas, en tratándose, de entidades especializadas para la selección de personal lo que prima es el objeto social en cuanto comprende los actos y actividades que permiten el desarrollo del mismo; además, a partir de este, es que se determina la capacidad de la entidad, tan es así que, para que un acto o contrato celebrado por una persona jurídica sea válido, debe encontrarse comprendido dentro de su objeto social.
Ese razonamiento permite excluir cualquier otro criterio para determinar si una entidad es especializada o no en procesos de selección. 33. Por lo anterior, el cargo no está llamado a prosperar. 34. El otro argumento expuesto por el demandante está relacionado con el hecho de que las actividades que describen los códigos CIIU 9499 (principal) y 8530 (secundaria) que aparecen en el certificado de existencia y representación legal de FEDECAL no la habilitan para realizar ninguna de las actividades contratadas, razón por la cual, no contaba con los recursos humanos, operativos, técnicos, financieros y logísticos y en tal virtud se vulneró el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015. 35.
Con el ánimo de resolver el cargo, la Sala debe reiterar que el criterio imperante para que una entidad pueda acompañar y apoyar un proceso de selección de personero, en términos de idoneidad que incluye habilitación y capacidad, es que la actividad esté contemplada dentro de sus estatutos u objeto social (i.e. procesos de selección de personal). 36.
Ese criterio pacifico del Consejo de Estado, impide que en esta 15001-23-33-000-2024-00112-00 16 oportunidad la Sala deba acudir a un estudio adicional de los códigos de Clasificación Industrial Internacional Uniforme – CIIU, para determinar si FEDECAL estaba habilitada y contaba con la capacidad para desarrollar las actividades encomendada (idoneidad), por las siguientes razones: • (i) La Clasificación Industrial Internacional Uniforme – CIIU fue creada por la Organización de las Naciones Unidas – ONU en 1948, y tiene como objeto “ofrecer un conjunto de categorías de actividades que se pueda utilizar para la reunión y difusión de datos estadísticos de acuerdo con esas actividades”12, lo que significa que la clasificación es una codificación armónica a nivel mundial de las actividades económicas e industriales de los países miembros de la ONU y en tal virtud no tiene la suficiencia para determinar la capacidad jurídica de la entidad, en este caso, sin ánimo de lucro. • (ii) Los CIIU no son determinantes para conocer si FEDECAL estaba habilitada y tenía capacidad para acompañar y apoyar el proceso de selección del personero del Municipio de Pachavita, y por consiguiente para realizar las actividades contratadas, en tanto, conforme a los pronunciamientos del Consejo de Estado el objeto social, es el único admisible a partir del cual se determina el carácter idóneo de la entidad especializada en procesos de selección; • Y (iii) de conformidad con el artículo 99 del Código de Comercio, la capacidad de una sociedad, en este caso, de una entidad sin ánimo de lucro, se circunscribe al desarrollo de la actividad prevista en su objeto, dentro de la cual se entienden incluidos todos los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones que legal o convencionalmente se deriven de la existencia y actividad de la sociedad. 37.
Esos razonamientos fueron objeto de pronunciamiento por parte de la Superintendencia de Sociedad en oficio 220-231751 de 24 de octubre de 2022, en el que se señaló: “Si bien por efectos prácticos, la instrucción impartida por esta Superintendencia a las cámaras de comercio se dio en el sentido de permitir a los sujetos comerciantes un espacio en el formulario del RUES para la inscripción de hasta cuatro (4) CIIU, uno (1) por la actividad principal y tres (3) por secundarias, no impide a las compañías del sector real adelantar todas las actividades comerciales concebidas en su objeto social aunque el código CIIU de algunas de éstas no haya podido ser incluido en el referido 12 Clasificación Industrial Internacional Uniforme de todas las actividades económicas (CIIU), Revisión 4, Nueva York 2009. 15001-23-33-000-2024-00112-00 17 registro13” 38.
Por tanto, los CIIU son datos que se utilizan para reunir, analizar y presentar datos estadísticos de acuerdo a las actividades, pero no constituye, ni desplaza, ni es un criterio determinante a partir del cual se pueda establecer la idoneidad de FEDECAL, de cara a determinar la capacidad y habilitación para brindar acompañamiento y apoyo en el proceso de selección del personero de Pachavita. 39.
A lo sumo, el CIIU podría ser un criterio auxiliar que puede ayudar a determinar si la entidad tiene dentro de su capacidad la de llevar a cabo procesos de selección de personal, pero solo en aquellos eventos, en los cuales, no se advierta con claridad si se encuentra habilitada para realizar dicha actividad, como, por ejemplo, si en el objeto social no está claramente determinado que puede realizar la actividad. 40.
Por lo anterior, no puede la Sala entrar a determinar si FEDECAL, podía o no realizar las acciones que le fueron contratadas teniendo como base las actividades económicas señaladas en los códigos 9499 y 8530 descritos en el certificado de existencia y representación legal, dado que, se itera, la idoneidad para acompañar y apoyar el proceso de selección del personero de Pachavita, recae en el objeto social.
Por ello, aceptar la tesis del demandante entrañaría un desconocimiento del objeto social que como se vio, no remite a duda, que lo faculta para llevar a cabo procesos de selección de personal. 41. Finalmente, en lo que corresponde a la presunta vulneración del artículo artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, la Sala no advierte su vulneración, ya que como se expuso a lo largo de la presente providencia, FEDECAL cumplió con el requisito de idoneidad para acompañar y apoyar el proceso de selección del personero del municipio de Pachavita, en tanto, es una entidad especializada para llevar a cabo procesos de selección de personal, por estar determinado dentro de su objeto social. 42.
En suma, la Sala puede concluir que en el presente asunto: (i) FEDECAL tiene dentro de su objeto social llevar a cabo procesos de selección de personal, lo que significa que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado es una entidad especializada en procesos de selección de personal, es decir, es idónea; (ii) el criterio dominante a tener en cuenta para saber si una entidad es idónea para llevar a cabo procesos de selección es que dentro del objeto social conste que puede llevar a cabo procesos de selección;
(iii) El CIIU no tiene la suficiencia para determinar la capacidad jurídica de la entidad sin ánimo de lucro; y (iv) la 13Ver página 11: chrome- extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.supersociedades.gov.co/documents/20122/269 9197/BoletinJuridico10-Octubre2022.pdf/75139917-7829-a57a-f3eb-843bd8ce41b6?t=1670273980109 15001-23-33-000-2024-00112-00 18 capacidad de una sociedad, en este caso de una entidad sin ánimo de lucro, se circunscribe al desarrollo de la actividad prevista en su objeto (Art. 99 Código de Comercio). 43.
Así las cosas, ninguno de los cargos de nulidad endilgados en la demanda tiene vocación de prosperidad, razón por la cual, la Sala negará las pretensiones de la demanda. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 3 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad electoral propuesta por el señor Iván Humberto Cuadrado Jiménez, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.
SEGUNDO: En firme la presente decisión, archívese el expediente previas las anotaciones de rigor. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Ausente con excusa DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Magistrado Firmado electrónicamente NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado