REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 2 1 Tunja, 26 de junio de 2024 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: John Wilman Rodríguez Castro Demandado: Municipio de Tunja. Expediente: 15001-33-33-014-2017-00113-01 Magistrado ponente: Luís Ernesto Arciniegas Triana Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 5 de junio de 2020, por el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito de Tunja, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. La demanda JOHN WILMAN RODRÍGUEZ CASTRO, a nombre propio y por intermedio de apoderado judicial solicita la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución No. 192 del 30 de agosto de 2016, proferido por el secretario Administrativo del Municipio de Tunja, mediante el cual negó el reconocimiento y pago de las prestaciones y otras acreencias laborales a favor del actor, y, - Resolución No. 0061 del 25 de enero de 2017, proferido por el alcalde Mayor de Tunja, mediante la cual se negó el reconocimiento laboral y prestacional pretendido.
A título de restablecimiento del derecho solicitó: i) declarar la existencia de un contrato realidad entre el MUNICIPIO DE TUNJA y el señor JOHN WILMAN RODRIGUEZ CASTRO, por el tiempo comprendido entre el 26 de agosto hasta el 25 de diciembre de 2014 y el 17 de febrero hasta el 31de diciembre de 2015, ii) condenar a la accionada al pago de cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, prima de navidad, indemnización por vacaciones, horas extras, dominicales, festivos, aportes a pensión, salud y riesgos profesionales de los periodos señalados, iii) dar cumplimiento a la sentencia acorde con los artículos 192 y 195 y ss. del CPACA, y, iv) condenar en costas y agencias en derecho a los demandados.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: John Wilman Rodríguez Castro Demandado: Municipio de Tunja. Expediente: 15001-33-33-014-2017-00113-01 2 2.- Fundamentos fácticos Narra la demanda que el MUNICIPIO DE TUNJA, celebró con el señor JOHN WILMAN RODRIGUEZ CASTRO el contrato de prestación de servicios No.1037 del 26 de agosto de 2014 con el fin de apoyar la gestión en el servicio de logística -como controles en locales, puestos, bodegas, áreas comunes zonas de cargue, descargue, tráfico interno de la plaza del sur, etc.- y diera cumplimiento a los Reglamentos Internos de las plazas de mercado públicas de la ciudad, y lo cual realizó hasta el 25 de agosto de 2014, de forma ininterrumpida, laborando seis días a la semana con uno de descanso, que también realizaba el recaudo, mantenimiento, aseo a las plazas de mercado del sur y norte de la ciudad y que el horario asignado era de 12 horas, variable según el sector que se le asignaba.
Que, al año siguiente, 2015, el municipio y el señor RODRIGUEZ CASTRO suscribieron el contrato No. 419 del 17 de febrero, cumpliendo las mismas funciones del contrato del año 2014, que ese último contrato fue adicionado y tuvo duración hasta el 31 de diciembre de 2015, contrato en el que desarrolló actividades adicionales, y cumplía el horario asignado según el sector y programación establecida cada mes.
Asegura que para el desempeño de las labores de los dos contratos referidos estaba subordinado a las órdenes de sus jefes inmediatos, quienes le daban orientaciones e instrucciones acerca de la forma en que debía adelantar su labor y que cuando el actor debía retirarse de las dependencias de las plazas de mercado, o no podía atender las labores asignadas, debía pedir permiso a sus jefes. 3.
Normas violadas y concepto de violación Constitucionales: 6, 52,78, 90, 315, Legales: Ley 232 de 1995 Arts. 2, 3 y 4; Decreto Ley 2150 de 1995 Art. 46 y 47; Decreto 1469 de 2010 Art. 39; ley 962 de 2005 Art 27; Decreto 1879 del 29 de mayo 2008; Ley 23 de 1982 (art 84 de la Ley 962 de julio de 2005, por el cual se modificó el art, 164 de la Ley 23 de 1982); la Ley 1101 de noviembre de 2006, Art. 12 y 13;
Decreto 0247 del 26 de septiembre de 2014; Art. 39 del Código Nacional de Policía. En suma, sostuvo que los contratos de prestación de servicios suscritos entre el municipio y el actor tuvieron como objeto actividades propias del servicio público a cargo del municipio y las cuales son de carácter permanente las cuales ameritaban la creación de un empleo temporal para que pudiera tener derecho al régimen salarial y prestacional de los funcionarios de la entidad, tal y como lo señalan la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005, privándolo de ello y vulnerando el derecho a la igualdad previsto en el artículo 13 Superior.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: John Wilman Rodríguez Castro Demandado: Municipio de Tunja. Expediente: 15001-33-33-014-2017-00113-01 3 En su criterio, se soslayaron los principios del artículo 53 Constitucional, y era dable aplicar el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades legales y que como quiera que el actor estuvo subordinado al ente accionado y no ejercía su labor con la independencia propia de los contratos de prestación de servicios de que trata la Ley 80 de 1993, se desvirtuó su existencia y es procedente declarar la existencia de una relación laboral junto al restablecimiento del derecho demandado.
II. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue presentada el 11 de julio de 20171 correspondiéndole por reparto al Juzgado Catorce Administrativo Oral de Tunja el cual mediante auto del 31 de agosto de 20172 admitió la demanda contra el MUNICIPIO DE TUNJA, la cual contestó la demanda oportunamente; se corrió traslado de las excepciones propuestas, y mediante auto del 22 de marzo de 20183 se fijó fecha para audiencia inicial la cual se llevó a cabo el 13 de junio de 20184, y la audiencia de pruebas se llevó a cabo el 9 de agosto y 22 de octubre de 20185 CONTESTACIÓN - Municipio de Tunja6 Se opuso a las pretensiones de la demanda.
En tal sentido aseguró que la parte demandante se vinculó al municipio a través de contratos de prestación de servicios los cuales no generan relación laboral ni prestaciones sociales, que el cumplimiento de horarios o instrucciones no implica subordinación y que la viabilidad de declarar un contrato como relación laboral depende de la carga probatoria del demandante, a quien corresponde desvirtuar la naturaleza contractual y probar la presencia de ese elemento.
Recordó la procedencia en la celebración de los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión conforme con artículo 32 No.3 de la Ley 80 de 1993 y que ello se motiva por las necesidades que la administración pública busca satisfacer de acuerdo con su planificación y que las actividades comprendidas en este contrato pueden ser tanto técnicas como físicas o mecánicas, pero no necesariamente requieren personal profesional.
Planteó como excepciones: i). Falta de causa para demandar, y, ii) cobro de lo no debido. 1 Folios 1 a 9 2 Folios 148 a 152 3 Folios 190 a 191 4 Folios 193 a 199 5 Folios 528 a 533 y 542 a 544 6 Folios 165 a 185 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: John Wilman Rodríguez Castro Demandado: Municipio de Tunja.
Expediente: 15001-33-33-014-2017-00113-01 4 III. FALLO RECURRIDO El Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito de Tunja, mediante fallo del 5 de junio de 2020, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO. - DECLARAR LA NULIDAD del acto administrativo contenido en la Resolución N.º 192 del treinta (30) de agosto de dos mil dieciséis (2016), proferida por el Secretario Administrativo de Tunja, en virtud del cual se negó la existencia de una relación de carácter laboral, así como el reconocimiento y pago de haberes laborales a favor del señor JOHN WILMAN RODRIGUEZ CASTRO, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO. - DECLARAR la NULIDAD del acto administrativo contenido en la Resolución N.º 0061 del veinticinco (25) de enero de dos mil diecisiete (2017), a través de la cual se resolvió el recurso de apelación por parte del Alcalde Mayor de Tunja, confirmando la decisión contenida en la Resolución N.º 192 del treinta (30) de agosto de dos mil dieciséis (2016).
TERCERO. - DECLARAR la existencia de un contrato realidad entre el señor JOHN WILMAN RODRIGUEZ CASTRO y el MUNICIPIO DE TUNJA, por el periodo comprendido entre el veintiséis (26) de agosto hasta el veinticinco (25) de diciembre de dos mil catorce (2014) y el diecisiete (17) de febrero hasta el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil quince (2015).
CUARTO. - Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho CONDENAR al MUNICIPIO DE TUNJA, al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a favor del señor JOHN WILMAN RODRIGUEZ CASTRO, que deberán corresponder a las prestaciones devengadas por los servidores del MUNICIPIO DE TUNJA, por el periodo comprendido entre el veintiséis (26) de agosto hasta el veinticinco (25) de diciembre de dos mil catorce (2014) y el diecisiete (17) de febrero hasta el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil quince (2015), exceptuando lo relacionado con los intereses a las cesantías y tomando como base para efectos de la liquidación, los honorarios percibidos mensualmente, de acuerdo con los parámetros expuestos en la parte motiva de esta providencia. QUINTO.- También a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al MUNICIPIO DE TUNJA, a la devolución a favor del señor JOHN WILMAN RODRIGUEZ CASTRO, de las cotizaciones que hiciera a riesgos profesionales, por el periodo comprendido entre el veintiséis (26) de agosto hasta el veinticinco (25) de diciembre de dos mil catorce (2014) y el diecisiete (17) de febrero hasta el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil quince (2015), conforme se adujo en la motivación de la decisión. SEXTO.- Igualmente a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al MUNICIPIO DE TUNJA, a que tomando como Ingreso Base de Liquidación, los honorarios mensuales que percibió el señor JOHN WILMAN RODRIGUEZ CASTRO, determine si existe una diferencia entre los aportes que hiciera el demandante y los que se debieron cotizar al fondo de pensiones PROTECCION, al cual se encontraba afiliado para la época de los hechos, aportando de ser el caso la suma faltante en el porcentaje que le correspondía como empleador, para el lapso correspondiente entre el veintiséis (26) de agosto hasta el veinticinco (25) de diciembre de dos mil catorce (2014) y el diecisiete (17) de febrero hasta el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil quince (2015).
SEPTIMO. - Las sumas que resulten a favor de la parte demandante, se ajustarán tomando como base el índice de Precios al Consumidor, de conformidad con lo reglado en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, atendiendo para ello los parámetros señalados en la parte motiva de esta providencia y aplicando para ello la siguiente fórmula: R= Rh x Índice Final / Índice Inicial.
OCTAVO. - Las sumas ordenadas, devengarán intereses moratorios, a partir de la ejecutoria de esta sentencia, conforme lo preceptuado en el artículo 192 del C.P.A.C.A. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: John Wilman Rodríguez Castro Demandado: Municipio de Tunja. Expediente: 15001-33-33-014-2017-00113-01 5 NOVENO. - NIEGUESE la tacha de los testigos, elevada por el apoderado del MUNICIPIO DE TUNJA, acorde las consideraciones de la decisión.
DECIMO. - NIEGUENSE las demás pretensiones de la demanda. ONCE.- Sin costas en esta instancia.” El a-quo recordó el alcance de los conceptos de contrato de prestación de servicios, del contrato realidad, de la subordinación laboral y, del trabajo suplementario. Luego, consideró que el acervo probatorio permitió acreditar que el señor RODRÍGUEZ CASTRO suscribió contratos de prestación de servicios para los periodos anteriormente expuestos en los años 2014 y 2015, con funciones relacionadas con la gestión y control de las plazas de mercado de Tunja, actividades que forman parte de la misión de la entidad.
Que durante la ejecución de los contratos se suscribieron actas de inicio, de seguimiento y recibido a satisfacción, de terminación y se entregaron informes mensuales de actividades, que comprendían labores repetitivas y cíclicas, que se acreditaron los pagos de aportes a salud, pensión y riesgos profesionales durante el tiempo de vinculación, que se hubo supervisión de contrato, y que hizo reclamación administrativa ante el ente accionado lo cual dio lugar al nacimiento de los actos censurados.
Igualmente, que el MUNICIPIO DE TUNJA certificó que para los años 2014 y 2015 no existían cargos con funciones similares o iguales a las estipuladas en la cláusula sexta – obligaciones del contratista para los contratos N.º 1037 de 2014 y 419 de 2015, que no figuraba programación de turnos para los periodos de vinculación del actor y que de la bitácora de programación de turnos, se destacaba que sólo las originales tienen programación de horas y algunas no estaban firmadas ni selladas por la administración, por lo que no tenían validez probatoria.
Además, no coincidían con la planilla de actividades del demandante para noviembre de 2015, dificultándose determinar las semanas en las que se superaron las 44 horas semanales según el Decreto 1042 de 1978. Y que no era procedente acceder a la tacha de testigos porque, aunque laboraron con el demandante durante cierta época al servicio del MUNICIPIO DE TUNJA y que además accionaron ante la jurisdicción en contra de éste, resultan objetivos y se limitan a absolver los interrogantes que en su momento le fueron formulados tanto por los apoderados de las partes como por el juzgado y que además se encontraban respaldados en la prueba documental.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: John Wilman Rodríguez Castro Demandado: Municipio de Tunja. Expediente: 15001-33-33-014-2017-00113-01 6 Así mismo, frente a la prueba testimonial señaló que esta permitió probar el horario laboral, los días de descanso, los turnos asignados, la subordinación a la que estaba sometido, el trámite de los permisos y llamados de atención, las actividades realizadas sujetas a revisión de superiores, las planillas de pagos y que el interrogatorio de parte permitió ahondar en las condiciones contractuales.
Precisado lo anterior, sostuvo que sí se probaron los elementos de una relación laborar a saber: - Prestación personal del servicio se acreditó con pruebas documentales como los contratos No. 1037 y No. 419 y que las funciones fueron repetitivas, pues se reprodujeron en el segundo contrato con sus adiciones que tuvieron lugar, siendo complementadas, entre otras, por las obligaciones relacionadas con ejecutar y cumplir el contrato de acuerdo con lo estipulado en los estudios previos y las cláusulas del contrato; elaborar y entregar informes al supervisor, obrar con diligencia y cuidado en los asuntos encomendados, seguir las indicaciones, custodiar y devolver insumos, suministros, dotaciones, herramientas, inventarios y materiales, entonces, se trataba de una actividad que no podía delegar, dado que además le estaba expresamente prohibida la cesión total o parcial, sin autorización previa del municipio de Tunja. - La remuneración se estableció en los contratos con los pagos de honorarios mensuales condicionados a la presentación de informes y certificados de cumplimiento, y/o recibido a satisfacción por parte del supervisor y acta de seguimiento respectiva, pagos sujetos a disponibilidad del Programa Anual Mensualizado de Caja – PAC y al derecho de turno previsto en el artículo 19 de la ley 1150 de 2007 - La subordinación y dependencia. La primera se demostró en la programación de actividades específicas y la falta de independencia del trabajador, quien debía seguir una estricta distribución de turnos y funciones.
La permanencia en el servicio se acreditó al constatar que las funciones desarrolladas por Rodríguez Castro eran inherentes a la misión del municipio y comparables con las de los empleados de planta y que, para las labores contratadas, como logística y mantenimiento en las plazas de mercado, eran permanentes y misionales para la entidad, sugiriendo la existencia de una verdadera relación laboral encubierta bajo contratos de prestación de servicios ya que cumplía con horarios y funciones asignadas.
Así mismo, que el demandante realizó funciones misionales para el municipio accionado, incluso sin un empleo formal, ya que estas funciones eran permanentes; aunque la Ley 80 de 1993 permite contratos de prestación de servicios, estos deben ser para actividades no Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: John Wilman Rodríguez Castro Demandado: Municipio de Tunja.
Expediente: 15001-33-33-014-2017-00113-01 7 realizables por personal de planta o que requieran conocimientos especializados, y no para tareas permanentes o rutinarias y la jurisprudencia indica que la contratación de personas naturales solo es válida cuando no se dispone de personal de planta con el conocimiento necesario. Que la labor del demandante tenía vocación de permanencia, cumpliendo con los criterios para una relación laboral, que en el desarrollo de la relación laboral hubo repetitividad y permanencia de las tareas, que se cumplió con los criterios para predicar la existencia de una relación laboral de una OPS como: los funcionales, de igualdad, temporalidad, excepcionalidad y continuidad.
Que, por lo tanto, los contratos suscritos entre el municipio de Tunja y el actor en el año 2014 y 2015, encubrían una verdadera relación laboral, dando derecho al pago de prestaciones sociales según el principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, declaración que no le otorgaba la calidad de empleado público, ya que no se cumplieron los formalismos de nombramiento o elección. En consecuencia, el juez de instancia accedió a la pretensiones de la demanda en los términos descritos previamente, en punto al reconocimiento de prestaciones sociales, la devolución de cotizaciones para riesgos profesionales, la diferencia entre los aportes hechos por el demandante a pensión para los periodos señalados basándose en los honorarios mensuales percibidos, no se reconocieron intereses sobre cesantías, que el municipio de Tunja debía calcular y pagar la diferencia en los aportes a pensión y salud correspondientes a ese período, y las cotizaciones a riesgos profesionales por él realizadas, y negó el reconocimiento de horas extras, dominicales y festivos, debido a que: “no se logró probar de manera precisa y para el periodo reclamado, el horario asignado con el fin de establecer en primer lugar si superaba las cuarenta y cuatro (44) horas semanales para considerarse como trabajo suplementario, en los términos aducidos en el Decreto 1042 de 1978; mucho menos si laboró domingos o festivos, evidenciándose contradicciones en el material aportado referidas principalmente a que: en la bitácora de programación de turnos, que a pesar de ser copias unas de otras, no todas tiene consignadas las horas, tampoco todas cuentan con firma ni con sello del Administrador, en las originales el horario relacionado fue puesto con esfero diferente y tampoco coinciden los turnos de la programación de logística para el periodo del nueve (09) al treinta (30) de noviembre de dos mil quince (2015), en cuanto a las fechas reportadas en la bitácora.
En el mismo sentido, no concuerda la relación de la programación para los meses de agosto a octubre de dos mil quince (2015), con lo referido por las testimoniales, en el sentido que indicaron que en las plazas de mercado se trabajaba todos los días, con uno de descanso; no obstante la mentada programación indica que los turnos en relación con el actor sólo comprendían lunes, miércoles, viernes y domingo, es decir día de por medio y no se especificaba el horario, con el agravante que tampoco se allegó el Reglamento Interno de las plazas de mercado para la época de los hechos, con el fin de orientar la decisión del Despacho.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: John Wilman Rodríguez Castro Demandado: Municipio de Tunja. Expediente: 15001-33-33-014-2017-00113-01 8 Todo lo anterior, conduce a negar estas pretensiones en concreto, por contradicción probatoria”. IV. RECURSO DE APELACIÓN. - Parte demandante7. Refiere que el reconocimiento del trabajo suplementario fue negado debido a la falta de pruebas sobre el horario asignado, impidiendo determinar si se superaron las 44 horas semanales requeridas para considerarse como trabajo extra según el Decreto 1042 de 1978.
Además, porque hubo contradicciones en los registros de turnos, que carecían de horas consignadas, firmas y sellos del administrador, y no coincidían en los horarios programados para noviembre de 2015. Sin embargo, indicó que los testimonios de Nelly Cecilia Forero Morales, Carlos Olinto Olarte Amado y Wilman Giovani Arias Cano, aseguran que John Wilman Rodríguez Castro trabajó turnos de 12 horas diarias, incluyendo domingos, sin descansos regulares, lo que indicaría un total de 60 horas de trabajo semanal más 62 domingos trabajados y sugeriría 16 horas suplementarias semanales no reconocidas.
De otro lado, indicó que no se condenó en costas, debido a que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pero que teniendo en cuenta la displicencia de la Administración Municipal a reconocer la existencia de relación laboral del actor y que no reconoció los derechos reclamados, generando que se instaure la acción judicial, era dable condenar al municipio en costas.
En consecuencia, solicitó la modificación parcial de la sentencia de primera instancia para reconocer horas extras y costas. - Municipio de Tunja8. Discrepa por la falta de un análisis riguroso de los hechos y del derecho aplicable, y por la vulneración de los principios de justicia rogada y congruencia. Frente al principio de la justicia administrativa rogada, apunta a que los jueces deben basarse exclusivamente en lo que las partes demandan y no pueden buscar oficiosamente causas de 7 Folios 657 a 660, CD Folio 593. 8 Folios 635 a 656, CD Folio 593.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: John Wilman Rodríguez Castro Demandado: Municipio de Tunja. Expediente: 15001-33-33-014-2017-00113-01 9 nulidad en los actos administrativos; así mismo que los actos administrativos, como las Resoluciones Nos. 192 de 2016 y 0061 de 2017, se presumen ajustados a la ley, que corresponde a la parte demandante exponer claramente las razones de nulidad y que la demanda debía indicar las normas violadas y el concepto de violación, lo cual la demanda no cumplió adecuadamente.
Que el principio de congruencia implica que el juez solo puede pronunciarse sobre lo que las partes han solicitado en la demanda y en la contestación, no obstante, excepcionalmente, en casos de flagrante violación de derechos fundamentales el juez puede ir más allá de lo pedido, y que la sentencia debe armonizar entre la parte motiva y resolutiva (congruencia interna) y entre la decisión y lo solicitado por las partes (congruencia externa) y que el juez se extralimitó al realizar un análisis que correspondía exclusivamente al demandante, sin justificación constitucional o legal adecuada violando así el principio de justicia rogada.
Así mismo, refiere una extralimitación del juez, argumentando que no puede suplir la falta de argumentos claros y detallados del demandante respecto a la nulidad de los actos administrativos y en este sentido resulta en una violación del debido proceso y de los límites impuestos por la Constitución y la ley. Que el principio iura novit curia, permite al juez aplicar el derecho de oficio, no es aplicable en el contencioso administrativo para juzgar la legalidad de un acto administrativo y solo se aplica en procesos de responsabilidad estatal, donde se reclama una indemnización y no en demandas de nulidad de actos administrativos.
Y que frente a la relación laboral y su elemento de subordinación para determinar la existencia de una relación laboral, diferenciándose de la mera coordinación de actividades en contratos de prestación de servicios, dijo que la carga de la prueba recae en el demandante, quien debe demostrar la permanencia en el servicio y la similitud de funciones con empleados de planta y para el caso, no se aportaron pruebas para demostrar la subordinación, lo que daba lugar a la desestimación de la demanda por parte del juez.
Por consiguiente, solicitó que se revoque la decisión judicial previa y se nieguen las pretensiones. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: John Wilman Rodríguez Castro Demandado: Municipio de Tunja. Expediente: 15001-33-33-014-2017-00113-01 10 V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Una vez concedidos los recursos de apelación, a través de providencia del 4 de febrero de 20219, fueron admitidos, en los términos establecidos en el artículo 247 numeral 3 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
VII. CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, este Tribunal es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 5 de junio de 2020, por el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito de Tunja. 2. Cuestión previa: incongruencia del recurso de apelación interpuesto por el municipio de Tunja Revisado el recurso de apelación, se advierte que el municipio de Tunja hace apreciaciones teóricas sobre el concepto de violación, las facultades del juez para fallar, de los principios iura novit curia y de congruencia entre pretensiones y fallo, así mismo de la subordinación en la relación laboral, apreciaciones que tornan su recurso incongruente por las razones expuestas a continuación. El a-quo en la sentencia desató una controversia inicial delimitada por las imputaciones y cargos de la demanda, la contestación a la misma y la situación concreta, al cual sirven las pruebas recaudadas en el trámite procesal.
Dicha controversia concluye con una sentencia que tiene la virtud de poner término a la diferencia y que se fundamenta en razones de hecho y derecho derivadas de lo probado en el plenario y a la aplicación concreta del ordenamiento jurídico al caso debatido10. Recuerda este Tribunal que cuando la parte inconforme con la decisión judicial apela al superior lo hace para que éste revoque la sentencia de primer grado y provea una decisión diversa o complementaria a la impartida en primera instancia11, es un acto procesal que implica que en la sustentación de dichas inconformidades se argumenten las razones por las cuales la sentencia dictada en primera instancia no debe preservarse o mejor 9 Folios 597 a 598. 10 Corte constitucional Sentencia T -158 de 26 de abril de 1993 MP.
Vladimiro Naranjo Mesa 11Ibidem Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: John Wilman Rodríguez Castro Demandado: Municipio de Tunja. Expediente: 15001-33-33-014-2017-00113-01 11 debe revocarse12, ya por razones de derecho en cuanto a la indebida aplicación o interpretación del ordenamiento o por falta de ésta, o por otro lado, por motivos de hecho, como puede ser la apreciación errónea de las pruebas o falta de apreciación de las mismas por parte del a quo, es decir, que al apelar surge un nueva controversia o problema jurídico si se quiere, que ésta vez, tiene por extremos a la sentencia del juez y a los argumentos del impugnante, evidentemente referidos a la decisión que debió adoptarse en la providencia judicial como solución del caso controvertido13.
Es claro que, el juzgador de segundo grado al desatar apelación se limita a lo expuesto en la sustentación del recurso de apelación14, de allí que ella se exija so pena de declararlo desierto15, ya que de la expresión concreta de las razones de inconformidad nacen los límites de la controversia entre el mérito de la sentencia impugnada y los desacuerdos de la parte afectada, la cual sea de paso advertir, permite la aplicación de uno de los principios más caros del derecho, como lo es el debido proceso, del que se deriva dos principios aplicables: i) la “no reformatio in pejus”16, que se traduce, en no hacer más gravosa la situación del apelante único, y ii) la congruencia17, que implica la sujeción de las decisiones a los fundamentos y marcos de los conflictos propuestos respetando los límites que en las instancias el demandante y el impugnante en sus respectivos escritos demarcan.
De manera tal, que no atender ni respetar estos principios, genera una violación concreta del derecho de defensa y por supuesto del mencionado debido proceso. El municipio de Tunja al recurrir la sentencia guardó silencio sobre las razones que llevaron al a-quo a negar las pretensiones, es decir, ninguna crítica hizo a ellas, limitándose a retomar aspectos teóricos de dogmática procesal en materia de principios de congruencia, iura novit curia, así como, del elemento subordinación de la relación laboral, es dable abstenerse de desatar argumento de impugnación alguno, y daría lugar, en principio, a confirmar la providencia apelada, salvo lo resuelto al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, como sigue. 12 Sentencia de 24 de junio de 2004 expediente: 68001-23-15-000-1994-0301-01(14950) DM C.P. Ricardo Hoyos Duque. 13 Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 1.
Sentencia del 16 de septiembre de 2011. Radicación 15001 3133 013 2007 00072 01 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, sentencia de 25 de septiembre de 2003, expediente: 17001-23-31-000-1999-0951-01(1475-02) 15 Art. 212 C.C.A.. 16 Art. 31 Constitución Política. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Ricardo Hoyos Duque, sentencia de 24 de junio de 2004, expediente: 68001- 23-15-000-1994-0301-01(14950) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: John Wilman Rodríguez Castro Demandado: Municipio de Tunja. Expediente: 15001-33-33-014-2017-00113-01 12 2.- Problema jurídico Conforme con la sentencia apelada y el recurso interpuesto contra esta por la parte actora, corresponde a esta Sala determinar: ¿Si es dable confirmar la sentencia de instancia a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y se negó el reconocimiento y pago de horas extras, dominicales y festivos, ante la carencia de prueba para ello y no condenó en costas a la parte demandada, como lo concluyó el juez a quo, o si es plausible revocar parcialmente dicha decisión en tanto que si se probó ese trabajo suplementario demandado y es procedente condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada, como lo plantea la parte actora en su alzada? Para el efecto, se abordarán estos tópicos: i) la jornada laboral de los empleados públicos territoriales; ii) el reconocimiento de horas extras, dominicales y festivos cuando se declara la existencia de un contrato realidad; iii) requisitos para el reconocimiento y pago de las horas extras laboradas, iv) de las costas procesales, y v) análisis del caso concreto. 3.- De la jornada laboral de los empleados públicos territoriales De tiempo atrás, la Sección Segunda del Consejo de Estado adoptó la tesis según la cual, la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial está gobernada por el Decreto 1042 de 197818.
Al respecto, se ha señalado que, aunque dicho decreto es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, sus efectos se extienden también a los del orden territorial por disposición del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de 199819. Las aludidas normas hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan “el régimen de administración de personal” contenido no solamente en ellas, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.
Ahora, con respecto al concepto de “régimen de administración de personal” a que se refieren el artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998, la 18 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Expediente 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda.
Demandado: Hospital General de Medellín. 19 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. sentencia del 1 de marzo de 2012. Radicación: 23001-23-31-000-2002-90526-01(0832-08). Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 27 de agosto de 2012. Radicación: 05001-23-31-000-2003-00517-01(1381-10).
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: John Wilman Rodríguez Castro Demandado: Municipio de Tunja. Expediente: 15001-33-33-014-2017-00113-01 13 jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha precisado que el mismo comprende el concepto de “jornada de trabajo”20. En ese sentido, y como la jornada laboral está reglamentada en los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, se ha definido, jurisprudencialmente21, que esta norma constituye una adición a los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y por tanto es aplicable a los empleados públicos del orden territorial conforme la extensión del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 ratificada por el artículo 87 de la Ley 443 de 199822.
Igualmente se ha determinado que a los empleados públicos del orden territorial tampoco los gobierna el artículo 3 de la Ley 6ª de 1945 puesto que la Corte Constitucional en sentencia C-1063 de 200023, declaró que esta se encuentra vigente solo para los trabajadores oficiales, y no reglamenta la jornada laboral de los empleados públicos, pues esta se rige por el Decreto 1042 de 1978.
En virtud de lo anterior se puede concluir que el Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque: (i) El artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan “el régimen de administración de personal” contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.
(ii) El concepto de “régimen de administración de personal” incluye el concepto de “jornada de trabajo” que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968 y; (iii) El artículo 3 de la Ley 6ª de 1945 solo es aplicable a los trabajadores oficiales. 20 Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006.
Expediente 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05). 21 En la siguiente sentencia se definió un caso similar al aquí analizado. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. sentencia del 23 de febrero de 2012. Radicación: 05001-23-31-000-2001-03838-01(1863-08). 22 Ver sentencia de 19 de julio de 2007 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, radicación: 05001-23-31- 000-1998-02175-01(6183-05), actora: Luz Angélica Mena Pineda y sentencia de la Sección Segunda, Subsección B. sentencia del 15 de marzo de 2012.
Radicación: 05001-23-31-000-2001-03212-01(1227-11). 23 A esta conclusión se llegó al analizar la mencionada sentencia por el Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. sentencia de julio 12 de 2012. Radicación: 05001 23 31 000 2002 04837 01(0200-10). Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: John Wilman Rodríguez Castro Demandado: Municipio de Tunja. Expediente: 15001-33-33-014-2017-00113-01 14 4. Regulación del pago del trabajo suplementario en el Decreto 1042 de 1978 Definido entonces que el Decreto 1042 de 1978 es el que determina la jornada de trabajo de los empleados públicos del orden territorial, la Sala se permite citar el artículo que rige la materia.
“(…)
ARTÍCULO 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras […]24” Subrayado fuera de texto De acuerdo con la norma: (i) La jornada de trabajo para los empleados públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales con la excepción para los que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales;
(ii) con base en dicha jornada debe fijarse el horario de trabajo y; (iii) se compensa la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras, salvo que exceda la jornada máxima semanal. Es claro que la jornada de trabajo que se cumpla influye de manera directa en el salario que devenga el empleado, en tanto que la asignación puede variar si se labora tiempo suplementario, caso en el cual, se reconoce un pago adicional a la remuneración que de forma frecuente percibe el servidor público.
A continuación, se explicarán los pagos que deben realizarse cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales): Pagos por trabajo complementario de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la Excepción y límites. 24 Modificado en lo pertinente por los artículos 1 al 13 del Decreto 85 de 1986.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: John Wilman Rodríguez Castro Demandado: Municipio de Tunja. Expediente: 15001-33-33-014-2017-00113-01 15 jornada ordinaria laboral (44 horas semanales) Artículo 34 Ordinaria nocturna. El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. 35% Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos. Artículo 35 Jornada mixta.
Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso). 35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos. Artículo 36 Horas extra diurnas.
Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato. 25% o descanso compensatorio. No puede exceder de 50 horas mensuales. Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas). Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico.
Artículo 37 Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.) 75% de la asignación mensual. Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36. Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos. Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos. La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.
Con fundamento en lo anterior, es dable afirmar que cuando el empleado público labore tiempo adicional a la jornada ordinaria de trabajo establecida en el artículo 33 del Decreto Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: John Wilman Rodríguez Castro Demandado: Municipio de Tunja. Expediente: 15001-33-33-014-2017-00113-01 16 1042 de 1978, tiene derecho a que se le reconozca el pago de los recargos o los días compensatorios conforme se estableció en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 de dicha disposición, según se especificó en el cuadro anterior. 5.- Reconocimiento de horas extras, dominicales y festivos cuando se declara le existencia de un contrato realidad La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 6 de octubre de 201625 determinó que no es posible el reconocimiento de horas extras, dominicales y festivos cuando se declara la existencia de un contrato de realidad, en tanto estos emolumentos no son prestaciones sociales sino factores salariales establecidos para quienes tienen la categoría de empleados públicos y además cumplen las condiciones señaladas en los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978.
Aquí cabe recordar que la declaratoria de la existencia de la relación laboral entre el demandante y el Municipio de Tunja no le otorga al mismo automáticamente la calidad de empleado público, pues para que ello suceda se requiere que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 122 y 125 de la Constitución Política de 1991.
Así, para ser considerado un empleado público se exige la existencia en la planta de la entidad del empleo, la previsión de sus emolumentos en el presupuesto de la entidad, y, además, que el ingreso al servicio se dé a través de una vinculación legal y reglamentaria, lo que supone la existencia de una designación válida (nombramiento o elección) y la respectiva posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del cargo.
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que cuando se declara la existencia de un contrato realidad no puede ordenarse a título de restablecimiento del derecho el reintegro al cargo o el pago de los salarios dejados de percibir, puesto que la sentencia no lo convierte en empleado público. En tal virtud, el restablecimiento se ordena a título de reparación del daño sufrido y solo incluye el pago prestacional, más no salarial.
Sobre el particular se ha dicho9: «[…] El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas (…) 25 Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección A – C.P. William Hernández Gómez – Sentencia del 6 de octubre de 2016.
Radicación número: 68001-23-31-000-2009-00146-01(1773-15) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: John Wilman Rodríguez Castro Demandado: Municipio de Tunja. Expediente: 15001-33-33-014-2017-00113-01 17 Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia […]».
Resaltado y subrayado fuera de texto Es importante resaltar que el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 estableció la necesidad de ser autorizado el trabajo suplementario que por necesidad del servicio debiese adelantar un servidor público. En ese sentido, la prenotada norma consagró los siguientes requisitos para el reconocimiento y pago de las horas extras laboradas así: “Artículo 36º.- De las horas extras diurnas.
Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras.” El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: a) El empleo del funcionario que va a trabajarlas deberá tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos.
Nota: El literal a) quedó así: “El empleo deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 39 del nivel técnico.” Resaltado fuera de texto b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse.
(negrillas nuestra) c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d) En ningún caso podrán pagarse más de 40 horas extras mensuales.
Modificado por el Artículo 13 del Decreto-Ley 10 de 1989. El literal quedó así: " En ningún caso podrá pagarse más de 50 horas extras mensuales." e) Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo (…)” Resaltado y subrayado fuera de texto De lo dispuesto en la norma trascrita en precedencia, se tiene que solo se puede autorizar el reconocimiento y pago de horas extras a los servidores que pertenezcan al nivel técnico y asistencial.
Además, deben existir razones especiales para que se dé la prestación de servicio en horas extras, es decir, que obedezca a situaciones laborales extraordinarias y urgentes que no Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: John Wilman Rodríguez Castro Demandado: Municipio de Tunja. Expediente: 15001-33-33-014-2017-00113-01 18 puedan ser ejecutadas en la jornada ordinaria y que por supuesto, correspondan a un carácter temporal.
Como otro de los requisitos contenidos en la norma, es la existencia de autorización previa para laborar en horas extras, con la indicación de las actividades que se van a desarrollar 6.- De las costas El artículo 361 del Código General del Proceso, prevé que las costas están integradas por la totalidad de expensas y gastos sufragados durante el curso de un proceso y por las agencias en derecho.
A efectos de determinar si procede la condena en costas, la Sala advierte que, en sentencia del 22 de febrero de 2018, se recoge las posiciones anteriores adoptadas por las Subsecciones A y B de esa Corporación y señala que para determinar las costas se debe adoptar un criterio objetivo valorativo, pues el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) impone al juez la facultad de disponer sobre la condena respecto de éstas26.
Por su parte, en la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2018, se lee lo siguiente27: "(…) Por lo anterior, se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia, el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público (…)" Resaltado fuera de texto No obstante, en sentencia de la misma fecha, la Subsección "B" con ponencia de la consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, se expuso28: "(…) Finalmente observa la Sala que el tribunal de primera instancia condenó en costas a la entidad demandada aplicando una tesis objetiva -pues no se refirió a la conducta desplegada por la demandada en el curso del proceso judicial-, por lo cual se precisa que esta no puede ser impuesta por el simple hecho de resultar vencida una parte dentro de un proceso judicial adelantado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que para adoptar esa decisión, se debe establecer y estar comprobado en el proceso, que la parte vencida realizó conductas temerarias o de mala fe que conduzcan a dicha condena.
Además, las costas deben estar probadas en el proceso, lo que quiere decir, que no pueden ser impuestas de 26 La Sección Segunda del Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente con Radicación 25000-23-42-000-2012-00561-02(0372-17), “(…) lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.” 27 Por la Subsección "A" con ponencia del consejero Doctor William Hernández Gómez, dentro del expediente con Radicación número: 20001-23-33-000-2012 00222-01(1160-15) 28 Expediente con Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00988-01(3301-17) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: John Wilman Rodríguez Castro Demandado: Municipio de Tunja. Expediente: 15001-33-33-014-2017-00113-01 19 manera automática, esto es, sin que se realice un debido análisis que conduzca determinar su ocurrencia.” Luego en sentencia proferida el 22 de octubre de 2018, se precisó29: "(…) Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas (…)" Resaltado fuera de texto Nótese que las citadas providencias plantean criterios opuestos, de manera que, evidenciada tal circunstancia, debe atenderse la postura que resulta más favorable a la parte vencida, pues al no existir un pronunciamiento consistente y unificado en materia de costas, no puede hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial, es decir tal circunstancia faculta al juzgador para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho. 8.- Hechos probados relevantes ➢ Se realizaron estudios previos por la Secretaría de Desarrollo de la Alcaldía de Tunja para firma de contrato de prestación de servicios para apoyar la gestión del municipio, en la prestación de servicios de logística y control de cumplimiento de los reglamentos internos de las plazas de mercado públicas de la ciudad (fs. 24-34): ➢ El municipio de Tunja suscribió contrato con Jhon Wilman Rodríguez Castro el contrato de prestación de servicios N.º 1037 del 26 de agosto de 2014, en el cual, se le vinculó con el fin de apoyar la gestión del municipio, en la prestación de servicios de logística y control de cumplimiento de los reglamentos internos de las plazas de mercado públicas de la ciudad, teniendo como cláusulas contractuales las siguientes (fs. 35 a 40): “…CLÁUSULA PRIMERA. - OBJETO: El CONTRATISTA se obliga para con el MUNICIPIO a PRESTAR LOS SERVICIOS DE APOYAR LA GESTIÓN DEL MUNICIPIO DE TUNJA EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE LOGÍSTICA Y CONTROL DE CUMPLIMIENTO DE LOS REGLAMENTOS INTERNOS DE LAS PLAZAS DE MERCADO PUBLICAS DE LA CIUDAD.
CLÁUSULA SEGUNDA. - VALOR: El valor del presente Contrato, para todos los efectos legales y fiscales, se estima en la suma de: CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS M/CTE., ($4.800.000,00), valor que incluye IVA, impuestos y demás costos directos e indirectos a que haya lugar. 29 por Subsección "B" de la Sección Segunda, C.P. Doctor Carmelo Perdomo Cuéter, expediente con Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00063-02(1074-15), Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: John Wilman Rodríguez Castro Demandado: Municipio de Tunja. Expediente: 15001-33-33-014-2017-00113-01 20 CLAUSULA TERCERA. - FORMA DE PAGO: El municipio pagará al contratista $1.200.000 en cuatro pagos mensuales, previo informe del contratista, certificado de cumplimiento y recibo de satisfacción por parte del supervisor, así como el acta de seguimiento correspondiente.
El contratista debe presentar un informe mensual detallado de las actividades realizadas como condición para tramitar los pagos (…) Los pagos están sujetos a las disponibilidades del PAC y el contratista debe considerar lo dispuesto por el artículo 19 de la Ley 1150 de 2007 sobre el derecho de turno… Para tramitar los pagos, el contratista debe acreditar el pago al Sistema General de Seguridad Social en Salud, Pensión y Riesgos Profesionales, además de parafiscales, conforme a la normativa vigente (…) Para el último pago, el contratista debe presentar un informe final consolidado, certificado de cumplimiento, recibo de satisfacción del supervisor y acta de terminación. CLAUSULA QUINTA. - PLAZO DE EJECUCIÓN Y VIGENCIA DEL CONTRATO: El plazo para la ejecución del presente contrato será CUATRO (4) MESES, contados a partir del acta de iniciación, una vez perfeccionado el contrato y cumplidos los requisitos de ejecución.
PARÁGRAFO. -Dicha Acta deberá ser suscrita por el contratista y el supervisor del contrato dentro de los tres (3) días siguientes a la firma del contrato y remitir el original a la secretaria de Contratación, Licitaciones y Suministros. (…) CLAUSULA SEXTA. – OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA: a). Apoyar la gestión del municipio de Tunja en la prestación de servicios de logística en las plazas públicas de la ciudad. b).
Apoyando la gestión del Municipio realizando los controles en locales, puestos, bodegas, áreas comunes, áreas de ingreso, zonas de cargue y descargue, parqueaderos y frente a las plazas de mercado para dar cumplimiento a los reglamentos internos de las plazas de mercado de la ciudad de Tunja; c). Apoyar la gestión del Municipio para asegurar la prestación ordenada y en sana convivencia de las plazas públicas de la ciudad de Tunja; d).
Apoyar la gestión del Municipio en el control y organización del tráfico interno de las plazas de mercado, velando por el cumplimiento de horarios de cargue y descargue; e). Velar por el cumplimiento de los horarios de las plazas de mercado; f). Las demás funciones que señale el supervisor del contrato de conformidad con el objeto del presente contrato.
(…) CLAUSULA SEPTIMA. - OBLIGACIONES DEL MUNICIPIO: En virtud del presente Contrato, EL MUNICIPIO se obliga a: 1). Dar cumplimiento a los derechos y deberes consagrados en el artículo 4 de la Ley 80 de 1993. 2). Cancelar al CONTRATISTA la suma estipulada en la Cláusula Segunda en la oportunidad y forma estipulada en la Cláusula Tercera. 3).
Suministrar en forma oportuna la información solicitada por el CONTRATISTA, así como todos aquellos documentos, información e insumos que requiera para el desarrollo de la actividad encomendada. 4). Ejercer la supervisión del contrato para exigir al CONTRATISTA la ejecución idónea y oportuna del objeto contractual y verificar el cumplimiento del mismo. 5).
Cumplir y hacer cumplir las condiciones pactadas en el presente Contrato y en los documentos que de él forman parte. 6). Resolver las peticiones presentadas por el CONTRATISTA en los términos contemplados por la Ley. CLAUSULA OCTAVA. - SUPERVISIÓN: El MUNICIPIO ejercerá la Supervisión del Contrato por intermedio del doctor LUIS GERARDO ARIAS ROJAS, en su calidad de secretario de Desarrollo del Municipio o quien haga sus veces, quien velará por los intereses del mismo y tendrá las funciones que por la índole y naturaleza del presente contrato le sean propias, así como específicamente se estipulan, entre otras: 1).
CONTROL ADMINISTRATIVO. (…) 2). CONTROL FINANCIERO (…) 3). CONTROL TÉCNICO (…)” ➢ El día 26 de agosto de 2014, se suscribió el acta de inicio del contrato No. 1037, entre la Alcaldía de Tunja y el señor Jhon Wilman Rodríguez Castro, para el cumplimiento de su objeto. (fs. 350) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: John Wilman Rodríguez Castro Demandado: Municipio de Tunja. Expediente: 15001-33-33-014-2017-00113-01 21 ➢ Se suscribieron actas de seguimiento y recibido a satisfacción por parte del supervisor de la Alcaldía y con firma de contratista, en fechas 29 de septiembre, 27 de octubre, 28 de noviembre de 2014, del contrato No. 1037.
(fs. 41 a 42, 44 a 45, 47 a 48) ➢ El 26 de diciembre de 2014, se firmó acta de terminación y recibo final a satisfacción por parte del contratista, cumpliendo a cabalidad con el 100% del objeto del contrato No. 1037 (fs. 54-55) ➢ Según estudios previos adelantados por la Secretaría de Desarrollo de la Alcaldía de Tunja, de fecha del 6 de febrero de 2015, frente a la necesidad de contratar el apoyo a la gestión, en la prestación de servicios de logística y control de cumplimiento de los reglamentos internos de las plazas de mercado públicas de la ciudad, se indicó la descripción de la necesidad así: (fs. 24 a 34) “…la Administración Municipal debe desplegar todas las acciones conducentes para dar continuidad a la operación y administración de las plazas de mercado públicas de la ciudad de Tunja, garantizando la protección de los derechos colectivos de los habitantes de la ciudad, así como la protección de derechos fundamentales como el derecho al trabajo de todos los comerciantes que ejercen sus actividades en dicho complejo.
Presupuesto que está en plena concordancia con el artículo 365 de la Carta Política, la cual estipula de manera diáfana que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, como también lo son el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población (art, 366 C.P.), lo cual se consigue entre otras vías, a través de la prestación de unos servicios públicos de alta eficiencia y de continuidad garantizada.
En el mismo sentido, pero a nivel territorial, el artículo 315 numeral 3º Superior, establece que son atribuciones del alcalde “Dirigir la acción administrativa del municipio, asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo. (…)” Sumado a lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución N.º 0290 del 12 de febrero de 2007, manual de procesos y procedimientos de la Alcaldía Mayor de Tunja, es parte de la misión de la Secretaría de Desarrollo, garantizar la debida prestación del servicio público de plazas de mercado, demandados por la comunidad de Tunja, procurando su eficiencia, oportunidad y economía, velando por el respeto de los derechos del consumidor a través de la participación amplia de la ciudadanía. En este contexto, a partir de la experiencia de la entidad, se considera pertinente que, mientras se emplea un mecanismo de concesión A.P.P. u otro equivalente, la operación debe ser asumida de forma directa por la Administración Municipal, soportada en las personas naturales que se requieran para apoyar la gestión del municipio en las distintas actividades relacionadas con recaudo, logística y organización del tráfico vehicular como peatonal interno y aseo.
Así las cosas, y entendiendo que se deben ejecutar actividades diarias de logística, organización del tráfico vehicular y peatonal interno de las Plazas de Mercado, control para el adecuado cumplimiento del reglamento interno de las plazas, así como la verificación del correcto uso de los puestos, locales y bodegas, pero el Municipio no cuenta con personal ni suficiente e idóneo para ejecutar tales actividades, se hace necesario contratar las personas naturales que permitan satisfacer la necesidad antes enunciada.
En virtud de lo antes expuesto, se estima conveniente que, para la satisfacción de la necesidad antes descrita, se celebre un contrato de apoyo a la gestión con una persona natural, para que ejecute obligaciones de logística en las plazas de mercado de la ciudad de Tunja, en atención a que en el municipio no se cuenta con personal suficiente, con el perfil idóneo para la ejecución de las actividades requeridas.” Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: John Wilman Rodríguez Castro Demandado: Municipio de Tunja. Expediente: 15001-33-33-014-2017-00113-01 22 ➢ El 17 de febrero de 2015, se suscribió el acta de inicio del contrato No. 419, entre la alcaldía de Tunja y el señor Jhon Wilman Rodríguez Castro, para el cumplimiento del objeto del contrato (fs. 434) ➢ Se suscribieron actas de seguimiento y recibido a satisfacción por parte del supervisor de la Alcaldía y con firma del contratista, en fechas 18 de marzo, 16 de abril, 19 de mayo, 16 de junio, 21 de julio, 21 de agosto, 25 de septiembre, 28 de octubre, 9 de noviembre, 14 de diciembre de 2015, del contrato No. 419 (fs. 82 a 83, 85 a 86, 88 a 89, 91 a 92, 94 a 95, 97 a 98, 100 a 101, 103 a 104, 106 a 107, 109 a 110) ➢ En los estudios previos del contrato N.º 419, señalaron que teniendo en cuenta que la operatividad de estos escenarios debe ser continua y de esta manera el control al cumplimiento de los reglamentos internos de las plazas de mercado públicas de la ciudad de Tunja debe ser riguroso, por cuanto la Administración Municipal no cuenta con el personal de planta necesario para la asignación de funciones.
(CD anexo f. 537) ➢ El municipio de Tunja suscribió contrato con Jhon Wilman Rodríguez Castro el contrato de prestación de servicios N.º 419 del 15 de febrero de 2015, en el cual, se le vinculó con el fin de apoyar la gestión del municipio, en la prestación de servicios de logística y control de cumplimiento de los reglamentos internos de las plazas de mercado públicas de la ciudad.
Frente al objeto, las obligaciones del contratista y del municipio, la supervisión, son semejantes al contrato No. 1037, no obstante, varia frente al alcance de las siguientes clausulas: (fs. 61-66) (…) CLÁUSULA SEGUNDA. - VALOR: El valor del presente Contrato, para todos los efectos legales y fiscales, se estima en la suma de: DIEZ MILLLONES OCHENTA MIL PESOS M/CTE., ($10.080.000,00), valor que incluye IVA, impuestos y demás costos directos e indirectos a que haya lugar.
CLAUSULA TERCERA. - FORMA DE PAGO: El municipio pagará al contratista $1.260.000 en ocho pagos mensuales, previo informe del contratista, certificado de cumplimiento y recibo de satisfacción por parte del supervisor, así como el acta de seguimiento correspondiente. El contratista debe presentar un informe mensual detallado de las actividades realizadas como condición para tramitar los pagos (…) Los pagos están sujetos a las disponibilidades del PAC y el contratista debe considerar lo dispuesto por el artículo 19 de la Ley 1150 de 2007 sobre el derecho de turno… Para tramitar los pagos, el contratista debe acreditar el pago al Sistema General de Seguridad Social en Salud, Pensión y Riesgos Profesionales, además de parafiscales, conforme a la normativa vigente (…) Para el último pago, el contratista debe presentar un informe final consolidado, certificado de cumplimiento, recibo de satisfacción del supervisor y acta de terminación. CLAUSULA QUINTA. - PLAZO DE EJECUCIÓN Y VIGENCIA DEL CONTRATO: El plazo para la ejecución del presente contrato será OCHO (8) MESES, contados a partir del acta de iniciación, una vez perfeccionado el contrato y cumplidos los requisitos de ejecución.
PARÁGRAFO. -Dicha Acta deberá ser suscrita por el contratista y el supervisor del contrato dentro de los tres (3) días siguientes a la Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: John Wilman Rodríguez Castro Demandado: Municipio de Tunja. Expediente: 15001-33-33-014-2017-00113-01 23 firma del contrato y remitir el original a la secretaria de Contratación, Licitaciones y Suministros.
(…) ➢ Mediante oficio del 17 de febrero de 2015, el municipio de Tunja designó como supervisor del contrato de prestación de servicios N.º 419 de 2015, al señor Luis Gerardo Arias Rojas, con el propósito de dar cumplimiento al objeto del mismo. (f. 431) ➢ A través de acta denominada Adición No. 1 al contrato de prestación de servicios No. 419 de 2015 del 30 de mayo de 2015, da un plazo adicional de 15 días (hasta el 31 de octubre de 2015) y un valor de SEISCIENTOS TREINTA MIL PESOS M/CTE ($630. 000.oo).
(fs. 67-68) ➢ Por medio de acta denominada, Adición No. 2 y prorroga No. 2 al contrato de prestación de servicios No. 419 de 2015 del 30 de mayo de 2015, se adicionó y prorrogó contrato por un plazo adicional en 2 meses y DOS MILLONES QUINIENTOS VEINTE MIL PESOS M/CTE ($2.520. 000.oo) (fs. 69-70) ➢ A través de informes de actividades de los contratos No. 1037 de 2014 y 419 de 2015, el actor reporta como labores recurrentes, las consistentes en: Servicios de logística, control del tráfico, apoyo en el aseo, promoción de los deberes de los comerciantes dentro de las plazas de mercado, servicio de recaudo, gestión recaudo de cartera, diligenciamiento de tiquetes.
(fs. 43, 49, 56 a 60, 84, 87, 90, 93, 96, 99, 102, 105, 108, 111, 113) ➢ Por medio de planillas integradas autoliquidación de aportes, soporte de pago general de Bancoomeva (plataforma de pago liquidación y pago de la seguridad social), acreditó pagos para seguridad social de los meses de agosto a diciembre de 2014 y de febrero a junio y de agosto a diciembre de 2015 (fs. 360-362, 368, 378, 388, 438, 439, 445, 451, 457, 463, 469, 487, 493, 517, 521) ➢ Mediante planillas de asignación de zona de la Alcaldía de Tunja, del Sistema Integrado de Gestión en el proceso de servicios públicos, urbanos y rurales, indicaron las actividades que realizó el demandante, donde se evidenció que, para los meses de agosto, septiembre y octubre de 2015, estuvo ubicado en logística sector “papa” (sic) los lunes, miércoles, viernes y domingo, sin especificar horarios, así el total de domingos laborados en dicho lapso, corresponderían a 13 y 2 días lunes festivos y que, en el mes de noviembre de 2015, la programación de turnos figura en el denominado formato de actividades de logística, de la siguiente manera (fs. 217-250, 254-287): Fecha Lunes 9, 16 festivo, 23 Martes 10, 17, 24 Miércoles 11, 18, 25 Jueves 12, 19, 26 Viernes 13, 20, 27 Sábado 14, 21, 28 Domin go 15, Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: John Wilman Rodríguez Castro Demandado: Municipio de Tunja. Expediente: 15001-33-33-014-2017-00113-01 24 22,29 Del 09 al 15 Sector Papa descanso papa descanso papa Descanso papa Actividad Apoyo logístico descanso Apoyo logístico descanso Apoyo logístico Descanso Apoy o logíst ico Necesidad 6 am-6 pm descanso 6 am-6 pm descanso 6 am-6 pm Descanso 6 am-6 pm Del 16 al 22 Sector Descanso papa descanso Papa Tránsito línea y apoyo ganado Papa descanso Actividad Descanso Apoyo logístico descanso Apoyo logístico Apoyo logístico y cobros papa ganado Apoyo logístico descanso Necesidad Descanso 6 am-6 pm descanso 6 am-6 pm 4 am-12 m 6 am-6 pm descanso Del 23 al 29 Sector Papa descanso papa descanso papa Descanso papa Actividad Apoyo logístico descanso Apoyo logístico descanso Apoyo logístico Descanso Apoy o logíst ico Necesidad 6 am-6 pm descanso 6 am-6 pm descanso 6 am-6 pm Descanso 6 am-6 pm Día 30 Descanso ➢ El actor mediante petición del 12 de agosto de 2016, donde solicitó el reconocimiento y pago de prestaciones sociales y otras acreencias laborales al Municipio de Tunja.
(fs. 12, 115-116) ➢ Con la Resolución No. 192 del 30 de agosto de 2016, la alcaldía de Tunja negó al demandante el pago de las prestaciones y el pago de otras acreencias laborales, argumentando que los contratos de prestación de servicios no generan un vínculo o relación laboral. (fs. 10- 11) ➢ El accionante el 14 de septiembre de 2016, interpuso recurso de apelación en contra de la Resolución No. 192 del treinta 30 de agosto de 2016, (fs. 13-15, 114) ➢ Con la Resolución No. 0061 del 25 de enero de 2017, la alcaldía resolvió el recurso interpuesto contra la resolución No. 192 del 30 de agosto de 2016, confirmando lo decidido, puesto que las actividades adelantadas atendiendo los contratos suscritos, no eran subordinadas sino coordinadas, donde el demandante se sometió a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de su labor como lo fueron el cumplimiento de horario, recibir instrucciones y reportar informes, esta resolución fue notificada personalmente el 1 de febrero de la misma anualidad.
(fs. 16, 17-23) ➢ El 20 de junio de 2018, se certificó por parte de la Secretaria Administrativa del municipio de Tunja, que para los años 2014 y 2015 no existían cargos con funciones similares o iguales a las estipuladas en la cláusula sexta – obligaciones del contratista, para los contratos No. 1037 de 2014 y 419 de 2015, ya que se encontraba vigente la resolución 2225 del 15 de noviembre de 2006 “Por el cual se ajusta el Manual Especifico de Funciones y de Competencias laborales de todos los empleos que conforma la planta Central del Municipio de Tunja” (fs. 288) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: John Wilman Rodríguez Castro Demandado: Municipio de Tunja. Expediente: 15001-33-33-014-2017-00113-01 25 ➢ El 24 de septiembre de 2018, se señaló por parte de la Secretaría de Contratación, Licitaciones y Suministros, que no figura programación de turnos para los periodos de vinculación del actor, por lo que allegaron los expedientes contractuales.
(f. 536) ➢ Por medio de la bitácora de programación de turnos firmada por el contratista y el administrador; se advirtió que a pesar de ser copias unas de otras, no todas tiene consignadas las horas, sólo las originales, tampoco todas cuentan con firma ni con sello del Administrador; las cuales no fueron objetadas y en ellas, obra la siguiente información: (fls 50-53, 131-145, 355-359, 374-377) - 26a 29 de agosto de 2014 en funciones de movilidad y 1de septiembre de ese año en Universidad Juan de Castellanos, además: 2014 02 de septiembre Plaza norte Mantenimiento zonas comunes 8 am-4 pm 2014 03 de septiembre Plaza norte Mantenimiento zonas comunes 8 am-4 pm 2014 04 de septiembre Pabellón ganado, hierbas Mantenimiento 6 am-2 pm 2014 05 de septiembre Plataforma mayor y ganado Movilidad y logística plaza de ganado 12 am-4 pm 2014 09 de septiembre Plataforma mayor y sector peaje virgen Movilidad 4 am-1 pm 2014 10 de septiembre Plataforma mayor y sector peaje virgen Movilidad y zonas comunes 4 am-1 pm 2014 11 de septiembre Plataforma mayor Movilidad 4 am-1 pm 2014 12 de septiembre Plataforma mayor y ganado Movilidad y logística plaza ganado 12 am-5 pm 2014 15 de septiembre Capacitación y reunión Administración 8 am-1 pm 2014 16 de septiembre Mayoristas Recuperación zonas comunes 4 am-1 pm 2014 17 de septiembre Mayoristas Recuperación zonas comunes 4 am-1 pm 2014 18 de septiembre Mayoristas Recuperación zonas comunes 4 am-1 pm 2014 19 de septiembre Mayoristas y ganado Recuperación zonas comunes y control plaza ganado 12 am-4 pm 2014 21 de septiembre Plaza norte Logística 6 am-6 pm 2014 22 de septiembre Líchigo Mantenimiento 6 am-2 pm 2014 23 de septiembre Plaza norte Mantenimiento 8 am-4 pm 2014 24 de septiembre Plaza norte Mantenimiento 8 am-4 pm 2014 25 de septiembre Sección peaje de la Virgen Control vehicular y logística 3 am-11 am 2014 27 de septiembre Plataforma principal Control vehicular y logística 12 am-7 pm 2014 30 de septiembre Pabellón de granos plaza sur Mantenimiento 7 am-3 pm 2014 01 de octubre Pabellón C plaza del norte Mantenimiento 7 am-3 pm 2014 02 de octubre Peaje menor Control vehicular 3 am-12 pm 2014 03 de octubre Peaje mayor y plazoleta de ganado Controlo vehicular 12 am-4 pm 2014 06 de octubre Plaza norte Mantenimiento zonas comunes 8 am-4 pm 2014 07 de octubre Plaza sur, plazoleta ganado Mantenimiento plazoleta ganado 8 am-2 pm 2014 09 de octubre Plaza sur, peaje menor y sector cebolla Control vehicular y logística 3 am-1 pm 2014 10 de octubre Plaza sur, peaje mayor Control ingreso, entrada y salida ganado 12 am-5 pm 2014 12 de octubre Plaza norte Logística y control vehicular 6 am-6 pm 2014 14 de octubre Plaza sur, peaje menor y sector cebolla Control vehicular y logística 4 am-2 pm 2014 15 de octubre Plaza norte y pabellón B y C Mantenimiento 8 am-4 pm 2014 16 de octubre Plaza norte áreas comunes Mantenimiento áreas comunes 8 am-5 pm 2014 17 de octubre Plaza sur plataforma principal Control vehicular 12 am- 3 pm 2014 18 de octubre Plaza norte Logística y control vehicular sector papa 6 am-6 pm 2014 20 de octubre Plaza sur pabellón granos Mantenimiento e instalación pantallas 6 am-2 pm 2014 21 de octubre Plaza sur pabellón granos Mantenimiento e instalación mallas 8 am-2 pm 2014 22 de octubre Plaza sur pabellón granos Mantenimiento 7 am-3 pm 2014 23 de octubre Plaza sur, peaje menor y sector cebolla Control vehicular y logística 4 am-2 pm Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: John Wilman Rodríguez Castro Demandado: Municipio de Tunja. Expediente: 15001-33-33-014-2017-00113-01 26 2014 24 de octubre Plaza sur, peaje mayor, plazoleta ganado Control vehicular 12 am-4 pm 2014 26 de octubre Plaza norte Logística 6 am-6 pm 2014 03 de noviembre Caseta papa Logística 6 am-6 pm 2014 05 de noviembre Caseta papa Logística 6 am-6 pm 2014 06 de noviembre Caseta papa Logística 6 am-6 pm 2014 09 de noviembre Caseta papa Logística 6 am-6 pm 2014 11 de noviembre Caseta papa Logística 6 am-6 pm 2014 12 de noviembre Caseta papa Logística 6 am-6 pm 2014 14 de noviembre Caseta papa Logística 6 am-6 pm 2014 15 de noviembre Caseta papa Logística 6 am-6 pm 2014 18 de noviembre Caseta papa Logística y recaudo 6 am-6 pm 2014 20 de noviembre Caseta papa Logística y recaudo 6 am-6 pm 2014 21 de noviembre Caseta papa Logística y recaudo 6 am-6 pm 2014 24 de noviembre Caseta papa Logística y recaudo 6 am-6 pm 2014 26 de noviembre Caseta papa Logística y recaudo 6 am-6 pm 2014 28 de noviembre Caseta papa Logística y recaudo 6 am-6 pm 2015 17 de febrero Peaje de la Virgen Control vehicular y recuperación zonas comunes 2 am-10 am 2015 18 de febrero Peaje de la Virgen Control vehicular y recuperación zonas comunes 2 am-10 am 2015 19 de febrero Peaje de la Virgen Control vehicular y recuperación zonas comunes 2 am-10 am 2015 20 de febrero Peaje principal y plazoleta de ganado Control vehicular y recuperación zonas comunes 2 am-4 pm 2015 21 de febrero Plaza norte control logística Recuperación zonas comunes 6 am-6pm 2015 24 de febrero Peaje de la Virgen Control vehicular y recuperación zonas comunes 2 am-10 am 2015 25 de febrero Peaje de la Virgen Control vehicular y recuperación zonas comunes 2 am-10 am 2015 26 de febrero Peaje de la Virgen Control vehicular y recuperación zonas comunes 2 am-10 am 2015 27 de febrero Peaje principal y plazoleta de ganado Control vehicular y recuperación zonas comunes 2 am-4 pm 2015 28 de febrero Plaza norte control logística Recuperación zonas comunes 6 am-1 pm 2015 2 de marzo Sector mayoristas jornada de aseo Barrido, desinfección y lavado 7 am-2 pm 2015 3 de marzo Sectores mayoristas y peaje mayor Recuperación zonas comunes 3 am-12 pm 2015 4 de marzo Sectores mayoristas y peaje mayor Recuperación zonas comunes 3 am-12 pm 2015 5 de marzo Sectores mayoristas y peaje mayor Recuperación zonas comunes 3 am-12 pm 2015 6 de marzo Peaje, plataforma principal y plazoleta de ganado Control vehicular, recuperación zonas comunes y recaudo 2 am-5 pm Se recibieron los testimonios de: - NELLY CECILIA FORERO MORALES.
Refirió que con el demandante trabajaron juntos en las plazas de mercado del sur y norte de Tunja de agosto de 2014 a diciembre de 2015, que, durante este tiempo, los trabajadores tenían horarios de 12 horas, que a veces se extendían a 14 o 16 horas en días de mercado, que no había horarios fijos para almuerzo o descanso, y los permisos debían solicitarse a las administradoras Nini Johana Jiménez y, desde mediados de 2015, a Mónica Medina.
Los turnos eran rotativos y se asignaban en reuniones mensuales, celebradas los primeros lunes de cada mes. El demandante, en particular, realizaba funciones de recaudo en peajes y logística, que los días de mercado (martes, jueves y viernes), trabajaba en el sector de El Batán desde las 12 de la noche hasta las 5 de la mañana, y luego continuaba con otras tareas de logística hasta la tarde.
Además, el actor también trabajaba en otros sectores y en diferentes funciones, como control de tráfico, vigilancia y mantenimiento en la plaza de mercado, que el control de horarios y Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: John Wilman Rodríguez Castro Demandado: Municipio de Tunja. Expediente: 15001-33-33-014-2017-00113-01 27 funciones se llevaba a cabo mediante firmas en libros de registro y planillas que se entregaban a la administradora, que la supervisión estaba a cargo de las administradoras, quienes reportaban al secretario de Desarrollo, Luis Gerardo Arias Rojas, que los trabajadores estaban sujetos a contratos por prestación de servicios y eran responsables de sus aportes a seguridad social; si no presentaban la planilla de pago de seguridad social, no recibían su salario ni se les renovaba el contrato, y que las condiciones laborales eran estrictas, y los empleados no podían abandonar sus puestos sin autorización para evitar sanciones. - CARLOS OLINTO OLARTE AMADO.
Relató que los turnos de trabajo del demandante eran programados por la administradora Johana Jiménez en 2014 y por Mónica Medina en 2015. Los turnos eran de 12 horas, generalmente de 6 pm a 6 am y viceversa, con variaciones según las necesidades de la plaza. Trabajaban de lunes a viernes en la plaza del sur y algunos fines de semana en la plaza del norte.
El actor realizaba múltiples funciones, incluyendo recaudo en peajes y logística, debido a la escasez de personal y que descansaban un día a la semana según la programación. Que los informes mensuales de actividades se entregaban a las administradoras y detallaban las tareas diarias y los recaudos realizados y que los trabajadores eran responsables de pagar su propia seguridad social, salud y pensiones.
Las reuniones para asignar horarios se realizaban mensualmente y se publicaban en una cartelera. Durante los días de mercado, como los viernes, que los turnos podían extenderse hasta 21 horas, desde la medianoche hasta las 9 PM del día siguiente, que las salidas del sitio de trabajo requerían permiso de la administradora, que las actividades del demandante incluían control de entrada y salida de camiones de papa, contando bultos y cobrando por ellos, todo documentado en valeras eran firmadas, que no había registro de memorandos formales, pero existían llamados de atención verbales por llegadas tardías o incumplimiento de tareas y que la supervisión directa estaba a cargo de las administradoras Johana Jiménez y Mónica Medina, bajo la dependencia de la Secretaría de Desarrollo - WILMAN GIOVANI ARIAS CANO. Dijo que los trabajadores de las plazas de mercado de Tunja, como el demandante, tenían horarios de trabajo que excedían las 12 horas, que los horarios eran establecidos por las administradoras Johana Jiménez en 2014 y Mónica Medina en 2015, quienes los programaban y distribuían los primeros lunes de cada mes.
Que incluían turnos de 12 horas de 6 am a 6 am o de 6 pm a 6 am, y en días de mercado intenso, como los viernes, los turnos podían comenzar a medianoche y extenderse hasta las 4 o 5 pm del día siguiente, que los trabajadores descansaban según la programación, pero a veces no había días de descanso regulares. Que en el caso del demandante, los horarios eran registrados en libros de actas y planillas de informes, que eran recopilados y almacenados por la administración, que además, para solicitar permisos, debían hacerlo con anticipación, ya que los turnos y funciones estaban estrictamente regulados por la administración, y que el demandante trabajaba en turnos prolongados, frecuentemente más de 12 horas, y debía Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: John Wilman Rodríguez Castro Demandado: Municipio de Tunja. Expediente: 15001-33-33-014-2017-00113-01 28 cumplir con un horario estricto sin mucha autonomía, con descansos programados de manera irregular y supervisados por la administración. ➢ En su interrogatorio de parte, el actor afirmó que fue contratado para logística, tenía funciones como control vehicular y despeje de zonas comunes según los reglamentos municipales, que mensualmente debía pasar informes de actividades y planillas a la administradora Nini Johana, que el supervisor Luis Gerardo Arias Rojas estaba presente solo en algunas reuniones y nunca presentó escritos por llegadas tardías o ausencias, ya que no faltó a su trabajo, que no solicitó permisos excepto una vez, rechazado por no cumplir el requisito de dos días de antelación. Que las planillas de seguridad eran necesarias para recibir el pago, que en reuniones mensuales se evaluaban falencias y se asignaban turnos, que las administradoras, delegadas por OPS, manejaban los libros y el dinero recaudado que debía ingresar al municipio, que ante inconformidades sobre horarios excesivos de 6 am a 6 pm, se plantearon quejas al supervisor, quien indicó que estaban era para cumplir funciones y no para cumplir horas, y que eso tenían que hablarlo con la administración. 9.- Análisis y solución del caso concreto 9.1-.
Corresponde a esta instancia dilucidar si es dable confirmar la sentencia de instancia a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y se negó el reconocimiento y pago de horas extras, dominicales y festivos, ante la carencia de prueba para ello y no condenó en costas a la parte demandada, como lo concluyó el juez a quo, o si es plausible revocar parcialmente dicha decisión en tanto que si se probó ese trabajo suplementario demandado y es procedente condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada, como lo plantea la parte actora en su alzada.
Contrario a lo dicho por el a quo, en criterio del recurrente sí se logró acreditar con la prueba documental allegada (bitácora de actividades, reglamento interno de las plazas sur y norte del Municipio de Tunja) y con los testimonios recibidos de NELLY CECILIA FORERO MORALES y CARLOS OLINTO OLARTE AMADO que trabajó horas extras ordinarias, durante el periodo laborado.
No obstante, la Sala comparte las disquisiciones del juez de instancia tendientes a negar el reconocimiento de trabajo suplementario, pero atendiendo al hecho que el actor no tiene la calidad de empleado público, en los términos señalados en el Decreto 1042 de 1978, los cuales solo son beneficiarios de dicho reconocimiento una vez atiendas las previsiones legales de esa normativa.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: John Wilman Rodríguez Castro Demandado: Municipio de Tunja. Expediente: 15001-33-33-014-2017-00113-01 29 Además, no es posible el reconocimiento de las horas extras, dominicales y festivos cuando se declara la existencia de un contrato de realidad, en tanto estos emolumentos no son prestaciones sociales sino factores salariales establecidos para quienes tienen la categoría de empleados públicos y además cumplen las condiciones señaladas en los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978.
Como en este caso se declaró la existencia de un contrato de realidad, el restablecimiento del derecho solo implica el pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir, es decir, no puede ordenarse el pago de los salarios dejados de percibir, puesto que la sentencia no lo convierte en empleado público. En tal virtud, el restablecimiento se ordena a título de reparación del daño sufrido y solo incluye el pago prestacional, más no salarial.
En ese sentido, el argumento del juez de primera instancia para negar el reconocimiento de las horas extras, dominicales y festivos, el cual se refería a que las pruebas allegadas por el demandante no fueron suficientes para comprobar la ejecución de actividades extras por su parte, no era el que correspondía, pues como ya quedo establecido, aun cuando las mismas se hubieran acreditado no procede su reconocimiento, en atención a que el demandante no tiene la calidad de empleado público en los términos señalados en el Decreto 1042 de 1978, además estos emolumentos no son prestaciones sociales sino factores salariales, establecidos para quienes tienen la categoría de empleados públicos, sumado a ello el restablecimiento que se ordena cuando se declara un contrato de realidad solo incluye el pago prestacional mas no salarial, y por último el trabajo suplementario que busca el demandante le sea reconocido no fue autorizado previamente.
La Sala precisa que en esta providencia se retoma el criterio expuesto en sentencia del 21 de septiembre de 2022, mediante la cual esta Sala de Decisión desató un asunto de similares contornos al debatido30 Por tanto, este cargo no está llamado a prosperar. 9.2.- La parte actora también planteó reparo frente a la decisión del a quo de no condenar en costas y agencias en derecho a la parte vencida.
Conforme con el marco jurídico atinente a costas procesales visto líneas atrás, la Sala encuentra que al interior de la Sección Segunda del Consejo de Estado existen criterios opuestos en la materia, de manera que, evidenciada tal circunstancia, debe atenderse la postura que resulta más favorable a la parte vencida, pues al no existir en esa Corporación un 30 Tribunal Administrativo de Boyacá. Sala de Decisión No. 2.
M.P. Luis Ernesto Arciniegas Triana. Radicación: 15001333300120180004101. Actor: Carlos Olinto Olarte vs Municipio de Tunja. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: John Wilman Rodríguez Castro Demandado: Municipio de Tunja. Expediente: 15001-33-33-014-2017-00113-01 30 pronunciamiento consistente y unificado, no puede hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial, es decir tal circunstancia faculta al juzgador para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho.
En ese sentido no se revocará la decisión del juez de primera instancia que resolvió no condenar en costas. 9.3.- En suma, en razón de las anteriores consideraciones la sentencia de primera instancia en cuanto negó el reconocimiento y pago de horas extras, dominicales y festivos, así como la condena en costas a la parte vencida, será confirmada, y así se declarará. 10.- De la condena en costas en esta instancia En atención a lo previsto en materia de costas procesales, ya expuestos, no se impondrán en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá, FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 5 de junio de 2020, proferida por el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito de Tunja, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO. Sin costas en esta instancia.
TERCERO. Una vez en firme la presente providencia, por secretaría envíese el expediente al despacho de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión No 2 de la fecha. Notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: John Wilman Rodríguez Castro Demandado: Municipio de Tunja. Expediente: 15001-33-33-014-2017-00113-01 31 Firmado electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Con permiso DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Magistrado Las anteriores firmas hacen parte del proceso radicado No. 15001-33-33-014-2017-00113-01