TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 5 MAGISTRADO PONENTE: NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Tunja, catorce (14) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Javier Díaz Villabona Demandada: Nación – Fiscalía General de la Nación Expediente: 15001-23-33-000-2021- 00390-00 Link de consulta: https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_procesos.as px?guid=150012333000202100390001500123 OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a proferir sentencia de primera instancia dentro del proceso de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda1 1. Por vía de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Javier Díaz Villabona solicitó la anulación de la Resolución 0001874 del 23 de septiembre de 2020 expedida por la Fiscalía General de la Nación, que dispuso su desvinculación del cargo de Director Seccional de Fiscalías de Boyacá. 2. A título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro a un cargo igual o de superior categoría al que venía desempeñando, sin solución de continuidad; que se reconozca los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, debidamente actualizados; que se dé cumplimiento a la sentencia conforme a la Ley 1437 de 2011, y que se condene en costas a la demandada. 3.
En lo fáctico expuso que nació el 26/01/60; que se desempeñó como Director Seccional de Fiscalías de Boyacá; que fue desvinculado de su cargo el 23/09/20; que para esa fecha tenía condición de «prepensionado» conforme a la Ley 790/02, por lo que gozaba de estabilidad en el cargo que ocupaba; y que el 16/3/20 había comunicado a la entidad que se encontraba próximo a obtener su derecho pensional dado que llevaba más de 35 años vinculado a la Rama Judicial. 4.
En lo jurídico2 indicó que se vulneró normas superiores porque no es procedente desvincular del servicio a un empleado que se encuentra en situación de «prepensionado»; y que se configuró violación directa de la ley por error de derecho en razón a que se desconoció el art. 12 de la Ley 790/02, que prohíbe el retiro del servicio público de aquellos que se encuentren próximos a pensionarse.
Agregó que hubo desviación de poder, pues el acto administrativo enjuiciado desconoció su situación particular y no tenía como fin el mejoramiento del servicio. 1 Por medio de providencia del 2 de julio de 2021 se inadmitió la demanda para que precisará la entidad a la que se demanda y los fundamentos fácticos (índice 04 Samai primera instancia).
Con auto del 30 de agosto de 2021, se admitió la demanda (índice 011 Samai) 2 A saber, los artículos 1,12,13,25,53,122,123 y 125 de la Constitución Nacional; artículo 137 Ley 1437/11; artículo 12 de la Ley 790/02. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Javier Diaz Villabona Demandada Nación -Fiscalía General de la Nación Expediente: 15001-23-33-000-2021- 00390-00 2 1.2.
Contestación de la demanda3 5. La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda. Argumentó que el cargo que desempeñó el demandante es de libre nombramiento y remoción, y que el acto administrativo que lo desvinculó no requería motivación; que este no fue expedido con falsa motivación; que el demandante tenía conocimiento de la forma de vinculación con la entidad; y que el nominador tiene amplias facultades para retirarlo del servicio.
Alegó que en voces de la Corte Constitucional (SU-003 de 2018) era procedente la desvinculación del demandante, en tanto aún le faltaba el requisito de edad para obtener el reconocimiento pensional. Finalmente dijo que la desviación de poder alegada no se acreditó en tanto, el acto administrativo enjuiciado atendió la norma que regula la materia. 1.3.
Trámite procesal 6. Mediante auto de 30 de agosto de 20214 se admitió la demanda; el 25 de marzo de 20225 se resolvió excepciones previas, se decretó pruebas y se fijó el litigio; y el 31 de marzo de 20236 se corrió traslado para alegar de conclusión. 1.4. Alegaciones finales 7. El demandante7 y la demandada8 reiteraron los argumentos de sus escritos iniciales.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 8. El Tribunal es competente para conocer en primera instancia del presente proceso, de conformidad con el original artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, aplicable a este caso por virtud de lo dispuesto en el 86 de la Ley 2080/21. 2.2. Problemas jurídicos 9. Corresponde a la Sala9 determinar si tenía el señor Javier Díaz Villabona calidad de prepensionado al momento de proferirse la Resolución N° 0001874 de 23 de septiembre de 2020, y cuál es el efecto de tal condición en materia de estabilidad laboral.
Del resultado de tales constataciones dependerá la decisión que se adopte sobre la pretendida anulación el consecuente restablecimiento del derecho. 2.3. Análisis de la Sala 10. En el presente caso no se discute que el cargo desempeñado por el actor al momento de la declaración de insubsistencia de su nombramiento es uno de libre nombramiento y remoción. Así lo dispone, por demás, la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia10, en su art. 130: (…). 3 Índice 08 SAMAI 4 Índice 011 Samai. 8 Índice 15 Samai. 5 Índice 21 Samai. 6 Índice 067 Samai 7 Índice 073 Samai 8 Índice 072 Samai 9 Conforme a la fijación del litigio señalado con auto del 25 de marzo de 2022 (índice 021 Samai) 10 Ley 270 del 7 de marzo de 1996 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Javier Diaz Villabona Demandada Nación -Fiscalía General de la Nación Expediente: 15001-23-33-000-2021- 00390-00 3 Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los despachos de magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios de esas Corporaciones; los cargos de los despachos de los magistrados de los tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, directores nacionales; directores regionales y seccionales, los empleados del despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación. (resaltamos). 11.
Característica de los empleos de libre nombramiento y remoción es su estabilidad precaria, pues, como lo ha puntualizado el Consejo de Estado, (…) la vinculación de personal que ocupe empleos de libre nombramiento y remoción se efectúa en uso de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar las funciones del cargo, y el retiro, a su vez, puesto que no confiere fuero de inamovilidad alguno, debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general, sin que con ello se quiera decir que el acto mediante el cual se declara la insubsistencia deba contener una motivación expresa. 12.
Ahora: plantea el actor que gozaba de estabilidad laboral reforzada por cuanto tenía condición de prepensionado. 13. El Consejo de Estado11 ha precisado al respecto que a) la condición de prepensionado la tienen los funcionarios a quienes faltare 3 años o menos para reunir los requisitos de acceso a la pensión; b) esta condición también se predica del servidor de libre nombramiento y remoción, pero no excluye el ejercicio de la facultad discrecional del nominador (que debe consultar la eventual afectación de derechos fundamentales del funcionario); y c) la protección de estabilidad laboral de «prepensionado» no se aplica a quienes tienen cumplidos los requisitos para adquirir la pensión. 14.
En el sub judice se encuentra acreditado lo siguiente, respecto de la situación relevante del actor frente al derecho a pensionarse: que la insubsistencia se produjo el 23 de septiembre de 202012; que para esa fecha el demandante no había cumplido la edad necesaria para acceder a su derecho pensional (los 62 años de edad los cumplió el 26 de enero /22), y que paraentonces tenía un tiempo de servicios superior a los 31 años13, lo cual 11 Consejo de Estado, Sección segunda, Subsección B, sentencia del 29 de febrero de 2016, ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, radicado 05001 2333 000 2012 00285 01 (3685-2013).
En igual sentido, la sentencia del 6 de julio de 2023, Sección Segunda, Subsección A, con ponencia del Consejero Jorge Iván Duque Gutiérrez radicado 08001 23 33 000 2017 00108 01 (4132-209) 12 Índice 017 Samai 13 Del numero 1 a 10 de la numeración del cuadro en cita, este tiempo fue certificado La coordinadora del área de talento humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Bogotá- Cundinamarca, con fecha 24 de julio de 2018 (índice 049 Samai) Del numero 11 al 19 de la numeración del cuadro en cita, este tiempo fue certificado fue La Unidad de recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (Índice 065 Samai ) Cargo Despacho Tiempo de servicio Total 1 Escribiente Juzgado 024 Superior 17/04/80 a 30/07/82 2 años, 3 meses y 13 días 2 Escribiente Juzgado 26 Penal del Circuito 31/07/82 a 10/01/84 1 año 5 meses y 7 días 3 Asistente Judicial Fiscalía 2 del Circuito 11/01/84 a 15/07/87 3 años, 6 meses y 4 días 4 Auxiliar Judicial Tribunal Superior Bogotá- Sala Penal 16/07/87 a 15/11/93 6 años 3meses y 27 días 5 Juez Municipal Juzgado 016 Penal Municipal de Bogotá 16/11/93 a15/05/97 3 años 5 meses y 28 días 6 Juez Penal Especializado de Cali 21/07/97 a 30/06/99 1 año, 11 meses y 3 días Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Javier Diaz Villabona Demandada Nación -Fiscalía General de la Nación Expediente: 15001-23-33-000-2021- 00390-00 4 equivale a más de 1000 semanas de cotización para ser acreedor a la pensión de vejez14. 15.
Se tiene, entonces, que se trata de prepensionado. 16. Ello no obstante, no era acreedor a protección especial pues tal como lo dejó en claro la Corte constitucional (sentencia SU 003 de 201815), los prepensionados que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad: “Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.
En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. Para fundamentar esta segunda regla de unificación jurisprudencial se hace referencia a la jurisprudencia constitucional que ha desarrollado la figura y a su finalidad específica, en aras de determinar por qué, en el supuesto de unificación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez” 17.
Así las cosas, atendiendo los parámetros unificados por la Corte Constitucional, para la fecha de retiro del actor no se encontraba en riesgo su expectativa pensional en la medida en que la única exigencia restante para el reconocimiento de la prestación era la edad. 18. En suma, el acto administrativo que se enjuicia se ajustó a los lineamientos legales y jurisprudenciales pertinentes. en tanto el demandante no era titular de 7 Juez Circuito Juzgado 3 Penal del Circuito de Descongestión 1/02/07 a 31/10/07 8 meses y 30 días 8 Juez Penal Circuito Especializado Juzgado 010 Penal Especializado del Circuito de Bogotá 26/12/07 a 31/12/07 5 días 9 Juez Circuito Juzgado 011 Penal con función de conocimiento del Circuito de Bogotá 15/01/08 a 14/01/10 1 año 11 meses y 28 días 10 Juez Circuito Juzgado 011 Penal con función de conocimiento del Circuito de Bogotá 26/01/10 a 31/07/11 1 año, 6 meses y 5 días 11 Magistrado Sala Penal Tribunal Superior Distrito Judicial de Valledupar 1/08/11 a 23/02/12 6 meses y 22 días 12 Magistrado Auxiliar Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia 1/10/12 a 31/12/12 2 meses y 30 días 13 Magistrado Sala Penal Tribunal superior del Distritito Judicial de Valledupar 15/02/13 a 8/8/13 5 meses y 22 días 14 Magistrado Sala Penal Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales 07/02/14 a 19/12/14 10 meses y 12 días 15 Profesional Especializado Grado 33 Sala de Casación Penal de la corte Suprema de Justicia 21/4/15 a 29/06/15 2 meses y 8 días 16 Magistrado Tribunal Superior de Distrito Judicial de San Gil 4/05/16 a 15/02/17 9 meses y 11 días 17 Fiscalía General de la Nación Director Seccional de Fiscalías- Boyacá 16/06/17 a 24/09/20 3 años, 3 meses y 8 días 18 Juez Penal Circuito Juzgado Tercero Penal del Circuito 21/01/21 a 31/12/21 11 meses y 10 días 19 Juez Penal Circuito Juzgado 003 Penal del Circuito Especializado 01/01/22 al 3/8/22 (fecha de la certificación) 7 meses y 2 días 14 Los cálculos se hicieron ateniendo las certificaciones que acreditaron su tiempo de servicios.
Ello por cuanto el reporte de semanas cotizadas allegado por PORVENIR no es preciso en el numero de semanas cotizadas, como tampoco la certificación allegada en que se indicó que el demandante aportó a Cajanal. 15 Corte Constitucional, sentencia del 8 de febrero de 2018, con ponencia del Magistrado Carlos Bernal Pulido Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Javier Diaz Villabona Demandada Nación -Fiscalía General de la Nación Expediente: 15001-23-33-000-2021- 00390-00 5 la garantía de estabilidad laboral reforzada, lo que permitía el discrecional ejercicio de la facultad de libre remoción. 19.
Agregó el actor que el acto administrativo de desvinculación fue expedido con desviación de poder y no para mejorar el servicio. Sin embargo, no acreditó tales circunstancias. 20. Al respecto, como lo ha precisado el Consejo de Estado16, este vicio –que está referido a la “intención con la cual la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por el legislador, que obedece a un propósito particular, personal o arbitrario”- debe ser demostrado por la parte que lo alega. 21.
Y como quiera que esa carga no fue cumplida por el actor, el cargo no prospera. 22. Se precisará, por último y en gracia de claridad, que la demanda deja de lado la diáfana distinción hecha por la jurisprudencia constitucional, entre los casos de estabilidad reforzada en eventos de reestructuración de entidades, y aquellos en que no concurre ese marco circunstancial.
En efecto, en sentencia T- 460/17 puede leerse: Ahora bien, para resolver el asunto propuesto en la acción de tutela de referencia, es pertinente resolver el siguiente interrogante: ¿Las previsiones sobre estabilidad laboral reforzada en empleados de libre nombramiento y remoción, establecidas en los casos de retén social, se hacen extensibles a las situaciones en las cuales no existe proceso de reestructuración de la administración? Para resolver tal cuestión es preciso realizar las siguientes diferenciaciones: 6.4.1 Por regla general los empleos en el sector público son de carrera con excepción de los cargos de: (i) período y (ii) libre nombramiento y remoción (cargos de dirección, manejo y confianza).
En el caso de este último el elemento preponderante de la vinculación es la confianza. 6.4.2 En los casos de procesos de reestructuración de la administración, la desvinculación no obedece a la voluntad del nominador de terminar la relación legal y reglamentaria, sino que obedece a una causa externa e inimputable al empleado o al empleador, la cual no sólo pone fin a la relación entre la administración y quien le presta sus servicios, sino que acaba con el propio empleo o cargo. 6.4.3 En la declaratoria de insubsistencia, cuando no media proceso de reestructuración, la desvinculación obedece a la facultad discrecional que tiene la administración para dar por terminada la relación laboral, teniendo en cuenta que en los cargos de libre nombramiento y remoción el nominador se encuentra facultado para determinar la idoneidad de sus funcionarios en ese tipo de empleos.
Teniendo en cuenta lo expuesto, la estabilidad laboral de las personas prepensionadas que han sido nombradas bajo la modalidad de libre nombramiento y remoción, tiene razón de ser porque no hay voluntad por parte de su nominador de poner fin a esa relación legal y reglamentaria, sino que una causa externa –como la liquidación de la entidad− es la culpable del rompimiento del vínculo laboral. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, siete (07) de marzo de dos mil trece (2013), Radicación número: 13001-23-31-000-2007-00052-01(0105-12) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Javier Diaz Villabona Demandada Nación -Fiscalía General de la Nación Expediente: 15001-23-33-000-2021- 00390-00 6 Por el contrario, en los casos en los cuales la administración ejerce su facultad discrecional para retirar a una persona del servicio público, hay una manifestación clara e inequívoca de poner fin a la relación legal y reglamentaria, sin que ello se produzca necesariamente por una actuación específica de quien ocupó el cargo en la modalidad de libre nombramiento y remoción, sino porque la relación entre nominador y empleado, en ese tipo de cargos, están fundadas en la discrecionalidad para nombrar funcionarios que a su juicio sean idóneos para desarrollar funciones de dirección, manejo y confianza. 23.
En síntesis: se desestimará las pretensiones de la demanda. 2.4. Costas 24. La Sala considera que la demanda no se presentó con manifiesta carencia de fundamento legal, motivo por el cual no condenará en costas, de conformidad con el inciso segundo17 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 5 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.
RESUELVE
PRIMERO: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO Magistrada FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sala de Decisión nro. 5 del Tribunal Administrativo de Boyacá en la Sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. 17 Adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, «Por medio de la cual se reforma el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo -ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción».
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Javier Diaz Villabona Demandada Nación -Fiscalía General de la Nación Expediente: 15001-23-33-000-2021- 00390-00 7