TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 3 MAGISTRADO PONENTE: DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Tunja, siete (7) de junio de dos mil veinticuatro (2024) 1. Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala procede a resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 17 de marzo de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Duitama, mediante la cual, entre otras decisiones, se negaron las pretensiones de la demanda.
I.- ANTECEDENTES 1. La demanda1 1.1. Las pretensiones2 2. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Luis José Hernández Tarazona presentó demanda en contra del departamento de Boyacá – Secretaría de Educación, solicitando lo siguiente: “PRIMERA. DECLARAR, que el DEPARTAMENTO DE BOYACA - la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE BOYACÁ debe dar cumplimiento al artículo 4 de la Constitución Nacional, inaplicando el artículo 7 del Decreto Reglamentario 1661 de 1,991, que establece que la Prima Técnica por Desempeño no es factor que no constituye salario.
SEGUNDA. Como consecuencia de la inaplicación del artículo 7 del Decreto 1616 de 1.991 se DECLARE la nulidad del acto administrativo BOY2020EE028481 de fecha 25 de septiembre de 2020, emitido por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE BOYACÁ que niega inaplicación del artículo 7 del Decreto Reglamentario (sic) 1661 de 1.991 en cuanto versa que la prima técnica por desempeño no es factor que no constituye salario.
TERCERA. Como consecuencia de la inaplicación del artículo 7 del Decreto 1616 de 1.991 se DECLARE la nulidad del Acto Administrativo BOY2020EE033516 de fecha 10 de noviembre de 2020 por medio del cual la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, resuelve de manera negativa el RECURSO DE REPOSICION, interpuesto en contra del acto administrativo BOY2020EE028481 de fecha 25 de septiembre de 2020.
CUARTA. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho solicito se sirva condenar al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ – la SECRETARÍA DE EDUCACION DEL DEPARTAMENTO DE BOYACÁ 1Índice 15, archivos “001. DEMANDA” y “013. SUBSANACIÓN DEMANDA”, SAMAI primera instancia 2 Las pretensiones fueron subsanadas mediante escrito de fecha 4 de junio de 2021, índice 15, archivo “013.
SUBSANACIÓN DEMANDA” Radicación: 15238-33-33-002-2021-00064-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luis José Hernández Tarazona Demandados: Departamento de Boyacá – Secretaría de Educación Asunto: Sentencia de segunda instancia 15238-33-33-002-2021-00064-01 2 a reconocer la PRIMA TECNICA POR DESEMPEÑO como FACTOR SALARIAL desde el momento en que adquirió el derecho y en adelante.
QUINTA. Que con fundamento en la anterior determinación solicito se CONDENE al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ - la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE BOYACÁ a reliquidar todos estos factores salariales devengados por mi mandante LUIS JOSÉ HERNANDEZ TARAZONA; tales como prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, cesantías, aportes a pensión, aportes a salud; para los periodos laborados desde el año 2017, 2018, 2019, y 2020 y en adelante; en donde se tenga la prima técnica por desempeño como factor salarial para liquidarlos.
SEXTA. Que se CONDENE al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ - La SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, a pagar la indexación de las sumas reconocidas como producto de la reliquidación e incorporación de la prima técnica por desempeño como factor salarial en los factores antes mencionados. SEPTIMA. Que se CONDENE al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ - La SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE BOYACÁ a pagar a favor de mi mandante LUIS JOSÉ HERNÁNDEZ TARAZONA la INDEMNIZACIÓN MORATORIA por el no pago oportuno de la PRIMA TECNICA COMO FACTOR SALARIAL OCTAVA.
Ordenar que la sentencia que se profiera se cumpla en el término indicado en el artículo 195 del C.P.A.C.A. (…)”. 1.2. Los hechos 3. La demanda se edificó, en síntesis, en las siguientes afirmaciones: 1. El demandante fue vinculado legalmente a la Secretaría de Educación de Boyacá, mediante Decreto 050 del 09 de julio de 1993, quien se posesionó el 14 de julio de 1993. 3.2 En el tiempo de la demanda se desempeñaba como empleado en el cargo de celador en el Área Administrativa en la planta de personal de la Institución Educativa Técnica Nuestra Señora de las Mercedes en el municipio de La Uvita-Boyacá. 2.
Le fue reconocida la prima técnica de desempeño a través de acto administrativo legal y reglamentario, emitido por la Secretaría de Educación de Boyacá, por haber sido evaluado en el cumplimiento de sus funciones por encima del 90% del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizados y la misma ha sido percibida mensualmente. 3.
No obstante, el reconoció de la prima técnica no se hizo como factor salarial y dicha omisión incidió en la liquidación de prestaciones sociales, motivo por el cual, mediante petición de 8 de septiembre de 2020, solicitó ante la Secretaría de Educación de Boyacá, la inaplicación del artículo 7 del Decreto 1661 de 1991. 15238-33-33-002-2021-00064-01 3 4.
La referida petición fue resuelta mediante acto administrativo de 25 de septiembre de 2020, negando, por lo que interpuso recurso de reposición y de apelación, los cuales fueron resueltos de igual forma, el 10 de noviembre de 2020. 1.3. Las normas violadas 4. Invocó como normas violadas las previstas en las siguientes disposiciones: • Artículos 1, 2, 13 y 57 de la Constitución Política. • Artículos 16, 127 a 132 del C. S. del Trabajo. • Artículos 2, 3 y 36 del C.C.A. • Ley 50 de 1990 • Ley 4ta de 1992 • Ley 734 de 2022 • Decreto 1042 de 1978 • Decreto 057 del 07 de enero de 1993 • Decretos 110 de 1993 y 1661 de 1991 1.4.
El concepto de la violación 5. El demandante se refirió a la inaplicación por excepción de inconstitucionalidad, citando para ello la sentencia SU-132 de 2013. 6. Adujó que el acto acusado era anulable por la causal de violación de normas superiores, recurriendo a la teoría de Kelsen sobre graduación jurídica de las normas que revelan el carácter dinámico del sistema normativo, así mismo, señaló que quebrantó los principios de igualdad, al trabajo y al mínimo vital. 7.
Manifestó que el acto acusado era anulable por las causales de desviación de poder, falsa motivación y violación de normas superiores, toda vez que la entidad demandada con su actuar trasgredió los derechos que tiene como trabajador. 8. Sostuvo que la definición de lo que era factor salarial correspondía a la forma como se desarrollaba el vínculo laboral, y no a la existencia de un texto legal o convencional que lo consagrara o excluya como tal, por el contrario, era factor salarial, todo aquello que perciba el trabajador como contraprestación directa de su servicio, sin importar su denominación. 9.
Precisó que el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, preveía de forma taxativa las sumas que no debían catalogarse como factor salarial, por lo que sostuvo que debe inaplicarse el artículo 7 del Decreto 1661 de 1991 pues contrariaba varios principios constitucionales al prever que la prima técnica no se consideraría como factor salarial. 15238-33-33-002-2021-00064-01 4 10.
Expresó que un pago que realmente remuneraba el servicio y por tanto constituía salario, se daba cuando existía un beneficio del empleador por el servicio prestado por el trabajador, que a la postre sería remunerado y que ese servicio era prestado de forma subordinada, eso sin importar el nombre que se le pusiera a dicha remuneración. 11.
Destacó que la ilegalidad que deviene de la restricción del artículo 7 del Decreto 1661 de 1991, además de trasgredir lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, estaba basada en que la prima técnica por desempeño, constituía salario en su integralidad, violando también lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, pues la referida prima cumplía con todas sus características, como lo era el hecho de ser una remuneración fija, en dinero, como contraprestación directa del servicio, sin perjuicio de que se le llamara en este caso prima técnica por desempeño. 12.
Refirió que la mencionada prima restringía el concepto de salario determinado por la Ley, las normas internacionales ratificadas por Colombia y la jurisprudencia. 13. Igualmente indicó que no era posible que la discrecionalidad otorgada a los actos administrativos o la potestad reglamentaria adquirida gracias a la Ley 4 de 1992, facultara al Gobierno Nacional a crear un derecho laboral por mera liberalidad, pues quedaba demostrado que dichas actuaciones y disposiciones, debíann estar conforme al marco normativo vigente. 2.
Contestación de la demanda 2.1. Departamento de Boyacá3 14. La entidad territorial contestó a la demanda en oportunidad4 y se opuso a las pretensiones, para tal efecto, volvió sobre los argumentos que sustentaron los actos administrativos demandados, relacionados con la improcedencia de reconocer la prima técnica de evaluación del desempeño como factor salarial al tenor de lo establecido en el artículo 7 del Decreto 1661 de 1991. 15.
Indicó que no era procedente aplicar la excepción de inconstitucionalidad frente al artículo 7 del Decreto 1661 de 1991, porque la Corte Constitucional ya había hecho un pronunciamiento sobre tal precepto declarando la exequibilidad de su contenido en la sentencia C-424 del 2006, y precisó que a la misma conclusión había llegado el Consejo de Estado en las sentencias proferidas en los procesos con número de radicación: 2007484 -11001-03-06-000-2007-00051-00 – 1834 y 11001-03-15-000-2017-01566-01(AC) 3 Índice 29 SAMAI primera instancia 4 La demanda se notificó personalmente el 24 de noviembre del 2021, el término previsto en el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, corrió entre el 29 de noviembre del 2021 y el 2 de febrero del 2022. 15238-33-33-002-2021-00064-01 5 16.
Expuso que los cargos de violación postulados en la demanda no tenían sustento jurídico, en la medida en que el artículo 7 del Decreto 1661 de 1991, establecía claramente que la prima técnica por evaluación del desempeño no era factor salarial. 17. Postuló las excepciones que denominó legalidad del acto administrativo demandado, cobro de lo no debido e inexistencia del derecho reclamado, en las que reiteró los argumentos que giraron en torno a la improcedencia de tener como factor salarial la prestación solicitada.
También formuló la excepción de prescripción que fundamentó en lo previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. 3. Pronunciamiento sobre excepciones y trámite de sentencia anticipada 18. El Despacho de primer grado, dictó las siguientes providencias: 19. Auto del 16 de junio del 2022, mediante el cual se pronunció sobre las excepciones y dispuso que su decisión sería en la sentencia5. 20.
Auto del 5 de septiembre del 2022, en el que fijó el litigio y decidió sobre las pruebas adosadas y solicitadas por las partes6. 21. Auto del 16 de noviembre del 2022, a través del cual corrió traslado para alegar de conclusión7. 4. La sentencia de primera instancia8 22. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Duitama, mediante la sentencia proferida el 17 de marzo de 2023: i) negó las pretensiones de la demanda; y ii) condenó en costas. 23.
El a quo desarrolló el marco normativo y jurisprudencial aplicable respecto de la prima técnica por evaluación de desempeño, refiriéndose a los criterios para concederse, su forma de pago y compartibilidad. 24. Recordó que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia proferida el 26 de julio de 20189, discriminó los fundamentos jurídicos de la prima técnica, su clasificación y efectos y, que mediante providencia del 27 de mayo de 5 Índice 38 SAMAI primera instancia 6 Índice 42 SAMAI primera instancia 7 Índice 50 SAMAI primera instancia 8Índice 56 SAMAI primera instancia 9 Número de radicación 11001-03-25-000-2014-01192-00(3850-14);
Actor: Lilia Beatriz Rojas González y Leonor Ramírez Rodríguez. 15238-33-33-002-2021-00064-01 6 202110 recopiló todas las normas que habían regulado el tema frente al Decreto Ley 1661 de 1991, concluyendo que la prima técnica consistía en un estímulo económico que se reconocía a funcionarios y empleados por su alto desempeño en el empleo y amplias calidades profesionales, técnicas o especiales, que correspondía a dos clases: i) Prima Técnica por «formación avanzada y experiencia altamente calificada» y ii) Prima Técnica por «por evaluación de desempeño», respecto a la primera de manera expresa, la norma señaló que constituía un factor salarial, mientras que la segunda no. 25.
A continuación, hizo alusión a la excepción de inconstitucionalidad – inaplicación de normas o leyes por inconstitucionalidad, citando para ello el artículo 4 de la Constitución Política y la sentencia T-103 del 16 de febrero de 2010 de la Corte Constitucional. 26. En el caso concreto, realizó una relación de los hechos relevantes, indicando además, frente a la solicitud de inaplicabilidad del artículo 7 del Decreto 1661 de 1191, que dicha norma fue objeto de examen de constitucionalidad por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-424 de 2006, a partir del cual concluyó que dicho enunciado relacionado con la prima técnica que consiste en que “… no constituirá factor salarial cuando se asigne con base en la evaluación del desempeño a que se refiere el literal b) del mismo artículo (Evaluación del desempeño)” no contravenía los principios constitucionales. 27.
Enseguida, aseguró que ya existía un pronunciamiento respecto a la constitucionalidad del artículo 7 del Decreto 1661 de 1991, pues la Corte Constitucional en virtud de lo ordenado en los artículos 4º y 241 de la Constitución Política estudió en vía de acción pública de inconstitucionalidad el contenido del precitado artículo y en especial la frase demandada referida a que la prima técnica por evaluación de desempeño “no constituye factor salarial”, encontrando que el mismo no resultaba contrario a los principios ni postulados de la Carta Política, en tanto, era permitido la aplicación de regímenes diferentes entre sujetos con condiciones distintas, sin que ello conllevara la vulneración del derecho a la igualdad o un trato discriminatorio. 28.
Sostuvo que la referida decisión, de acuerdo a lo ordenado en el artículo 243 de la Constitución Política, tenía efecto erga omnes y hacía tránsito a cosa juzgada constitucional. 29. Finalmente expresó que, debido a que el artículo 7 del Decreto 1661 de 1991 fue objeto de estudio en acción pública de inconstitucionalidad, y mediante sentencia C-424 de 2006 fue declarada su exequibilidad, era suficiente para acatar lo resuelto, sin que hubiera lugar a otro análisis distinto, motivo por el cual negó las pretensiones de la demanda por no haberse logrado desvirtuar la presunción de 10 C.E., Sección Segunda;
C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez; Rad. 11001032500020130179200 (4754-2013); Demandantes: Miguel Armando Adame Vanegas y Víctor Hugo Pinzón Castellanos 15238-33-33-002-2021-00064-01 7 legalidad que revestía a los actos administrativos demandados. 30. Finalmente, encontró procedente la condena en costas, porque el propósito perseguido por la demandante ya había sido definido por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-424 de 2006, por lo que pretender otro pronunciamiento era infructuoso, por lo que la demanda carecía de fundamento legal. 5.
La apelación11 31. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos: 32. Expresó que la a quo desestimó las pretensiones por considerar que la prima técnica es un incentivo económico que se “otorg[aba] a los funcionarios altamente calificados y con excelente desempeño en su cargo”, situación que contravía la composición específica del concepto de salario. 33.
Refirió que la juez de instancia se equivocó al indicar de plano que la prima técnica por desempeño no podía ser tenida como factor salarial al estar condicionada a una evaluación, porque, si este criterio fuera valido otros conceptos como los recargos nocturnos, las horas extras, los viáticos, entre otros, no podrían ser tenidos en cuenta como tal, por no contar con un carácter habitual y permanente. 34.
En lo demás, reiteró algunos de los argumentos generales esbozados en la demanda, respecto al concepto de salario y sus elementos constitutivos, así como al principio de progresividad de los derechos sociales, para enfatizar que la definición de lo que es factor salarial, correspondía a la forma como se desarrollaba el vínculo laboral, y no a la existencia de un texto legal o convencional que lo consagrara o excluyera como tal, pues todo aquello que recibiera el trabajador como contraprestación directa de su servicio, sin importar su denominación, es salario. 35.
Adujó que, la prima técnica como benefició extra legal, pactado entre las partes y que no constituya salario, solamente lo es, cuando la finalidad de lo pactado no sea la retribución directa del servicio y sirva para generar mejores condiciones de existencia. 36. En ese orden de ideas, destacó que la ilegalidad de los actos acusados se derivó del artículo 7 del Decreto 1661 de 1991, en el entendido de que al excluir la prima técnica por desempeño como factor salarial se desconoció el contenido del artículo 14 de la Ley 50 de 1990, la Constitución Política y los tratados internacionales, por cuanto desobedeció el convenio número 95 de 1949, sobre la protección del salario. 37.
En estas condiciones, la parte demandante solicitó que se revocara la 11 Índice 46 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI, expediente 15238-33-33-002-2021-00084-01 15238-33-33-002-2021-00064-01 8 sentencia proferida en primera instancia y que se accediera a las pretensiones de la demanda. 6. El trámite procesal de segunda instancia 38.
El recurso de apelación fue admitido por esta Corporación a través de auto de 8 de marzo de 202412, el cual se notificó en debida forma. En la oportunidad legal, las partes guardaron silencio. 7. El concepto del Ministerio Público 39. En esta oportunidad, el agente delegado del Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 1.
Asunto para resolver y decisión de la Sala 40. De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, la Sala deberá determinar si en los términos del artículo 4º de la Constitución Política, debe aplicarse la excepción de inconstitucionalidad al artículo 7° del Decreto 1661 de 1991, y en caso tal, estudiar si la prima técnica por evaluación de desempeño devengada por el demandante, debe reconocérsele como factor salarial, en caso positivo, establecer si hay lugar a la reliquidación y pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos devengados con la inclusión de la referida prima, para los años 2017 a 2020 y, en adelante. 41.
Con el objeto de resolver el problema jurídico planteado por la Sala, se hará un breve recuento normativo y jurisprudencial sobre el tema objeto de análisis bajo el siguiente entendido: 2. Marco normativo y jurisprudencial de la prima técnica 42. El Consejo de Estado en sentencia de 28 de octubre de 201513 hizo referencia a la prima técnica y su evolución normativa, destacando que se trata de un reconocimiento económico que tiene como fin mantener al servicio del Estado a funcionarios y empleados altamente calificados, como estrategia para mejorar el desempeño de cargos de alta responsabilidad, cuyas funciones demandan la realización de labores de dirección o que exijan la aplicación de conocimientos 12 Índice 00004, SAMAI segunda instancia 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección, Segunda Subsección B C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, 28 de octubre de 2015.
Radicación No. 540012331000200800164- 01 (2445-2014); Providencia de 8 de marzo 2018, Radicación No. 110010325000201300171-00 (0415- 13) C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 15238-33-33-002-2021-00064-01 9 técnicos o científicos especializados, ello con el fin de introducir mayor eficiencia en la administración. 43. Por su parte, con la expedición de la Ley 60 de 1990 el Congreso de la República confirió facultades extraordinarias al presidente para modificar el régimen de prima técnica en las distintas Ramas y Organismos del Sector Público (artículo 2°)14, a fin de que se regulara su concesión, no sólo bajo el criterio de formación avanzada y experiencia calificada, sino que además se permitiera su pago ligado a la evaluación de desempeño. 44.
En ejercicio de las facultades conferidas, el presidente de la República expidió el Decreto 1661 de 199115, por medio del cual se modificó el régimen de prima técnica existente, definiendo dicha prestación en su artículo 1º, en donde dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 1º.- Definición y campo de aplicación. La Prima Técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.
Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto. Tendrán derecho a gozar de este estímulo, según se determina más adelante, los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público”. 45. Así entonces, al definir el campo de aplicación de dicho beneficio económico, se concretaron como criterios para su asignación en primer lugar, el de formación avanzada y experiencia calificada y, en segundo lugar, el óptimo desempeño en el cargo determinado por la evaluación de desempeño (artículo 2). 46.
Seguidamente, en el artículo 3° del mencionado Decreto se estableció que para tener derecho al disfrute de la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada se requería desempeñar un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo; mientras que la prima técnica por evaluación del desempeño podría asignarse en todos los niveles. 47.
Por otra parte, el Decreto 2164 de 1991 reglamentario del Decreto Ley 1661 de 1991, definió con mayor rigor las reglas para el otorgamiento de la prima técnica, señalando los requisitos, el procedimiento, la competencia, la cuantía correspondiente para su asignación y las excepciones a la aplicación del régimen 14 “…revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de la vigencia de la presente ley, para adoptar las siguientes medidas en relación con los empleos de las distintas ramas y organismos del poder público.
(…) 3o. Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial. Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación.” 15 «Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones». 15238-33-33-002-2021-00064-01 10 general. 48.
Con posterioridad, se expidió el Decreto 1724 de 1997, que en su artículo 1° restringió la asignación de la prima técnica a los empleos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes, y estableció un régimen de transición en su artículo 4 con el propósito de respetar los derechos de quienes habían devengado la prima técnica antes de su expedición o tenían derecho a ella bajo el régimen anterior, y no se encontraban comprendidos dentro de los empleos para los que esta disposición previó la prima técnica. 49.
Sin embargo, el referido Decreto fue derogado expresamente por el Decreto 1336 de 2003, modificando nuevamente el régimen general de prima técnica para los empleados públicos del Estado, restringiendo los niveles susceptibles de su asignación. 50. Ahora bien, el artículo 7º del Decreto 1661 de 1991, dispuso que la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada constituiría factor de salario; pero que la prima técnica por evaluación del desempeño no tendría tal carácter (salarial), al establecer: “ARTÍCULO 7º.- Forma de pago, compatibilidad con los gastos de representación. La Prima Técnica asignada se pagará mensualmente, y es compatible con el derecho de percibir gastos de representación. La Prima Técnica constituirá factor de salario cuando se otorgue con base en los criterios de que trata el literal a) del artículo 2 del presente Decreto, y no constituirá factor salarial cuando se asigne con base en la evaluación del desempeño a que se refiere el literal b) del mismo artículo.” (Destaca la Sala). 51.
Esta disposición, fue objeto de control constitucional en la sentencia C-424 de 2006, en la que se dispuso estarse a lo resuelto en la sentencia C-279 de 1996, mediante la cual se indicó que el mandato analizado no desconocía los derechos de los trabajadores. Al respecto, la Alta Corporación expresó: “(…) Este entendimiento de la norma es el único que racionalmente cabe hacer, ya que aun cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen en favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter” (Énfasis dentro del texto).
Así pues, el considerar que los pagos por primas técnicas y especiales no sean factor salarial, no lesiona los derechos de los trabajadores, y no implica una omisión o un incorrecto desarrollo del especial deber de protección que el Estado colombiano tiene 15238-33-33-002-2021-00064-01 11 en relación con el derecho al trabajo, ni se aparta de los deberes que Colombia ha adquirido ante la comunidad internacional.
Respecto del argumento presentado por la demandante de acuerdo con el cual el hecho de que las normas acusadas establezcan a favor de ciertos funcionarios del Estado una prima técnica y una especial, que no constituye factor salarial, lesiona el derecho a la igualdad constitucional en el campo del trabajo” (énfasis dentro del texto), recordó la Corte que existía ya una jurisprudencia reiterada, rica en matices y contenidos, acerca del derecho a la igualdad.
Recalcó, por lo demás, que “el derecho a la igualdad se predica[ba] entre iguales” De ahí, que cuando existen razones objetivas y no arbitrarias para determinar regímenes diferentes entre sujetos ubicados en condiciones distintas, es factible establecer diferenciaciones sin que ello signifique una discriminación injustificada. (…)” (Negrilla y subraya fuera del original). 52.
Bajo esa línea argumentativa, al evidenciar que el precepto acusado no atentaba ni contra los derechos laborales ni contra el derecho a la igualdad garantizados en la Constitución Política, la Corte declaró su exequibilidad. 3. Caso concreto 53. Con el objeto de resolver el problema jurídico, la Sala encuentra que se acreditaron los siguientes hechos: 54.
Que el demandante fue nombrado mediante Decreto núm. 50 del 9 de julio de 1993 y acta de posesión de fecha 14 del mismo mes y año, como celador código 6020 grado 01 del Colegio Nacionalizado Agrícola de Cusagui, en periodo de prueba16. 55. Que mediante Resolución núm. 4135 del 11 de noviembre de 1999, se reconoció y ordenó el pago al señor Luis José Hernández Tarazona de la prima técnica por evaluación de desempeño como auxiliar de servicios generales, de conformidad con el porcentaje preceptuado en el literal a numerales 1 y 2 del artículo 4 de la Resolución núm. 5737 del 16 de julio de 199317. 56.
Posteriormente, a través de petición radicada con el núm. BOY2020ER034411, la demandante solicitó ante la Secretaría de Educación de Boyacá, se diera cumplimiento al artículo 4 de la Constitución Nacional, inaplicando el artículo 7 del Decreto 1661 de 199118. 16 Archivo “002. PODER Y ANEXOS” folio 2 índice 15 SAMAI y índice 29 SAMAI folio 353 17 Índice 29 SAMAI folios 357 y 358 18 Archivo “002.
PODER Y ANEXOS” folios 33 a 36 índice 15 SAMAI 15238-33-33-002-2021-00064-01 12 57. Mediante los actos administrativos BOY2020EE028481 de 25 de septiembre de 202019 y BOY2020EE033516 de fecha 10 de noviembre de 202020, expedidos por el departamento de Boyacá- Secretaría de Educación, dieron respuesta a la solicitud y resolvieron el recurso de reposición, respectivamente, mediante los cuales negó la solicitud de la demandante de inaplicar por inconstitucionalidad el artículo 7 del Decreto 1661 de 1991, que dispuso que la prima técnica que le fue reconocida en 1999 no era factor salarial, además, indicó que no era procedente aplicar la excepción solicitada por cuanto existía cosa juzgada respecto a la constitucionalidad del artículo 7 del referido Decreto. 58.
Ahora bien, la parte demandante pretende que se dé cumplimiento al artículo 4 de la Constitución Política, para que se inaplique el artículo 7 del Decreto 1661 de 1991. 59. Sobre el tema, es claro que para que proceda la inaplicación de una norma por razones de inconstitucionalidad, la Corte Constitucional ha señalado que uno de los presupuestos consiste en que la norma no haya sido estudiada en sede de control abstracto de constitucionalidad, al respecto indicó lo siguiente: “35.
En el ordenamiento jurídico colombiano, con fundamento en el artículo 4º de la Carta Política, se prevé la posibilidad de que una autoridad pública o los particulares dejen de aplicar una norma en un caso concreto cuando adviertan que sus efectos, en ese escenario particular, resultan inconstitucionales. Dicha opción, como se anotó, se desprende del texto constitucional, ha sido reconocida por la jurisprudencia y constituye un verdadero control de constitucionalidad por vía de excepción. Para la procedencia de dicha excepción, además de la necesaria contradicción entre la norma y la Carta Política de cara a las circunstancias concretas a las que se enfrenta la autoridad pública o el particular, se requiere que el precepto no haya sido objeto de un control abstracto de constitucionalidad por parte de esta Corporación, por los efectos erga omnes del mismo, tal como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional en reiteradas oportunidades: “[c]uando no ha mediado una decisión de control abstracto por parte de la Corte respecto de una norma en particular, la excepción de inconstitucionalidad surge como el mecanismo judicial viable para inaplicar ese precepto a un caso particular, en virtud, justamente, de la especificidad de las condiciones de ese preciso asunto.
Por el contrario, de ya existir un pronunciamiento judicial de carácter abstracto y concreto y con efectos erga omnes, la aplicación de tal excepción de inconstitucionalidad se hace inviable por los efectos que dicha decisión genera, con lo cual cualquier providencia judicial, incluidas las de las acciones de tutela deberán acompasarse a la luz de la sentencia de control abstracto que ya se hubiere dictado.”21 De manera que la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, derivada del artículo 4 Superior, constituye un control constitucional por vía de excepción que exige 19 Archivo “002.
PODER Y ANEXOS” folios 37 a 40 índice 15 SAMAI 20 Archivo “002. PODER Y ANEXOS” folios 44 a 46 índice 15 SAMAI 21 Sentencia T-103 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 15238-33-33-002-2021-00064-01 13 que: i) la norma no haya sido objeto de control abstracto por parte de este (sic) Corporación y ii) la aplicación de dicha norma en el caso concreto provoque efectos inconstitucionales22. 60.
De acuerdo a lo expuesto, se tiene que la jurisprudencia ha establecido unas exigencias sustanciales de procedencia de la excepción de inconstitucionalidad, todas ligadas a la operatividad y al alcance del control abstracto. La primera, tiene un contenido finalista en la medida en que condiciona la excepción a la comprobación de los efectos que conllevaría la aplicación de la norma.
La segunda, restringe la aplicación de la figura cuando quiera que la norma supuestamente transgresora haya sido declarada exequible. 61. Por su parte, se tiene que el artículo 7° del Decreto 1661 de 1991, del cual se pretende su inaplicación, por consignar que la prima técnica que se asigna con base en la evaluación del desempeño, no puede considerarse como factor salarial, fue objeto de control constitucional en la sentencia C-424 de 2006, en la que se dispuso estarse a lo resuelto en la sentencia C-279 de 1996, mediante la cual se indicó que el mandato analizado no desconocía los derechos de los trabajadores, indicando que “el derecho a la igualdad se predica[ba] entre iguales” De ahí, que cuando existen razones objetivas y no arbitrarias para determinar regímenes diferentes entre sujetos ubicados en condiciones distintas, es factible establecer diferenciaciones sin que ello signifique una discriminación injustificada.
(…)” ni el principio conforme con el cual todo lo que se devenga es, para efecto prestacionales, salario. 62. Lo anterior, es una potestad que recae sobre el Gobierno Nacional, quien, conforme a lo dispuesto en el literal e), numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, puede “Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública”, en consonancia con la Ley 4ª de 1992 y atendiendo al marco general, los objetivos y directrices trazados por el Congreso de la República. 63.
Es por ello, que la decisión de la Corte Constitucional sobre la exequibilidad del artículo 7 del Decreto 1661 de 1991, impide que otras autoridades se pronuncien sobre la presunta incompatibilidad de la misma, ya que de hacerlo se desconocería la cosa juzgada establecida en el artículo 243 Superior23. 64. De acuerdo a lo expuesto queda claro que, ya existe un pronunciamiento respecto a la constitucionalidad del artículo 7 del Decreto 1661 de 1991, pues la Corte Constitucional estudió en vía de acción pública de inconstitucionalidad el contenido del precitado artículo, así como la frase demandada referida a que la prima técnica por evaluación de desempeño no constituía factor salarial, hallando 22 Corte Constitucional, sentencia T-508 de 2015.
Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado 23 “Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. // Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución” 15238-33-33-002-2021-00064-01 14 que el mismo no resultaba contrario a los principios establecidos en la Constitución, en tanto, era permitido la aplicación de regímenes diferentes entre sujetos con condiciones distintas, sin que ello conllevara a la vulneración del derecho a la igualdad o a un trato discriminatorio. 65.
Por lo tanto, es claro para la Sala, de que no es posible, acceder a declarar la excepción de inconstitucionalidad solicitada por la parte demandante, toda vez que, fue la misma Corte Constitucional la que determinó que, el legislador goza de un amplio margen de apreciación y puede, en consecuencia, disponer que algunas remuneraciones, como es el caso de la prima técnica por evaluación del desempeño, no se tomen en cuenta para efectos de liquidar prestaciones sociales; sin que esto vulnere con ello, las garantías de los trabajadores. 66.
Por su parte el Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia de 24 de mayo de 2023, la Sala de decisión No. 4, con ponencia del Doctor José Ascensión Fernández Osorio, en un caso similar al que ocupa la atención, señaló que el Consejo de estado al analizar la naturaleza prestacional de la prima de riesgo para los empleados del extinto DAS, se pronunció sobre la libertad de configuración legislativa que tiene el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, en la siguiente manera24: “(…) 61.
El anterior es el marco jurídico de la competencia que el constituyente previó para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, la cual le corresponde de manera concurrente al Legislador y al Gobierno nacional. Es así como este último regula la materia, con sujeción a los objetivos y criterios señalados por el Congreso de la República de manera general en la Ley 4 de 1992.
Aquellos determinan que el ejecutivo debe observar el respeto por los derechos adquiridos de los servidores del Estado, pero también las posibilidades económicas que imponen la limitación de los recursos del Erario. (…) 94. En la jurisdicción de lo contencioso administrativo existe un elemento diferencial en la definición de pagos que no son factor salarial, pues en este contexto no está presente la «mera liberalidad» del empleador ni la posibilidad de pactos de desalarización entre los extremos de la relación laboral.
En el sector público, tal decisión se encuentra enmarcada en el desarrollo de funciones constitucionales y legales que están investidas de la presunción de legalidad de los actos administrativos y, salvo norma en contrario, son obligatorios mientras no hayan sido anulados. (…) 125. El Gobierno tiene la facultad para regular el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.
En ejercicio de esta competencia puede definir que determinado emolumento tenga el carácter de factor salarial, para efectos de liquidación de prestaciones sociales, que lo tenga solo para algunas o que carezca de dicho efecto. Por ese solo hecho no se vulneran los derechos de los trabajadores. Tampoco se desconoce el concepto amplio de salario, ante la inexistencia de un imperativo constitucional o convencional que obligue a tenerlo como una limitación de 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación No. SUJ-027-CE-S2-2022, rad 05001-3333-000-2013-01009-01 (2263-2018), de 12 de mayo de 2022, C.P. William Hernández 15238-33-33-002-2021-00064-01 15 su competencia o que imponga que todas las sumas que lo componen deben ser la base para el cálculo de tales prestaciones.
(…).” 67. En donde frente al caso en estudio concluyó que: 65. Por ende, como no existe una disposición constitucional de la cual pueda inferirse que debe existir idéntico régimen salarial para todos los funcionarios, no debe advertirse extraño que su remuneración sea diferente. Ciertamente las calidades que se exigen a las personas en cuyo favor se crearon las primas técnicas, y sus responsabilidades, son factores que justifican, de suyo, su creación, así como el hecho de que no produzcan los mismos efectos económicos que otras remuneraciones que se conceden a un número mayor de servidores públicos (…)”. 68.
Así las cosas, se tiene que el artículo 7 del Decreto 1661 de 1991 no contraviene derecho o garantía constitucional alguna de la demandante, al excluir como factor salarial la prima técnica por evaluación de desempeño, pues esta es una determinación normativa amparada por la libertad de configuración legislativa que en materia salarial y prestacional tiene el Gobierno Nacional, en atención a las competencias que le fueron asignadas en la Ley 60 de 1990. 69.
En consecuencia y como quiera que no es procedente aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto del artículo 7º del Decreto 1661 de 1991, tal y como lo solicitó la parte demandante, es claro entonces que no procede la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados, así las cosas, al no prosperar los argumentos de la apelación, la Sala confirmará la sentencia apelada. 4.
Costas 70. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, previó que salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 71.
Este Tribunal ha considerado que el texto adicionado implica que actualmente la condena en costas sólo puede imponerse cuando de forma evidente la demanda o su oposición carezca de sustento jurídico25. 72. En el caso bajo estudio, se encuentra que la tesis de la parte demandante contó con sustento argumentativo y normativo adecuado, a pesar de que el mismo no fue aceptado por la Sala de Decisión. Por lo tanto, no se condenará en costas a la parte vencida. 25 Ver entre otras: i) Tribunal Administrativo de Boyacá, M.P. Dr. Félix Alberto Rodríguez Riveros, sentencia de 27 de octubre de 2022, núm. único de radicación: 150012333000 2021- 00305- 00; y ii) Tribunal Administrativo de Boyacá, M.P. Dra. Beatriz Teresa Galvis Bustos, sentencia de 13 de abril de 2023, número único de radicación: 15001-23-33-000-2021-00617-00. 15238-33-33-002-2021-00064-01 16 III.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 17 de marzo de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Duitama, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: No se condena en COSTAS a la parte demandante. TERCERA: Una vez en firme esta providencia, por Secretaría envíese al juzgado de origen, dejando las anotaciones correspondientes. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de Decisión N° 3 del Tribunal Administrativo de Boyacá, en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Firmado electrónicamente DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Magistrado Ausente con excusa NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado