1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISION No. 6 MAGISTRADO PONENTE: FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Tunja, veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ARGELIO GONZALEZ BUSTACARA DEMANDADO: UNIDAD DE GESTION PENSIONAL Y PARAFISCALES -UGPP- RADICADO: 15001 33 33 006 2017 00074 - 01 SAMAI https://samaijca.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.asp x?guid=150013333006201700074011500123 1.
ASUNTO A RESOLVER 1. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante -ARGELIO GONZALEZ BUSTACARA- contra la sentencia proferida en audiencia inicial celebrada el día 03 de mayo de 2018 por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE TUNJA, en la que se negaron las pretensiones de la demanda de la referencia. 2.
ANTECEDENTES 2 2.1.- De la demanda1 2. Por conducto de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor ARGELIO GONZALEZ BUSTACARA solicitó la declaratoria de nulidad de los siguientes actos administrativos: ▪ Resolución No. 15958 del 31 de mayo de 2005 proferida por la Caja de previsión Social EICE en Liquidación, mediante la cual se reconoció pensión gracia al demandante.
(Pretensión: nulidad parcial) ▪ Resolución No. 05945 del 13 de marzo de 2007 por la cual la Caja Nacional de Previsión Social EIC en Liquidación reliquidó la pensión gracia del demandante, con la inclusión de nuevos factores salariales. (Pretensión: nulidad parcial) ▪ Resolución RDP 012267 del 17 de marzo de 2016 a través de la cual la UGPP resolvió negativamente la solicitud de reliquidación de la pensión gracia con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados, entre ellos el sobresueldo del 20% de acuerdo a la Ordenanza 023 de 1959. ▪ Resolución RDP 022023 del 10 de junio de 2016 por la cual la UGPP resolvió negativamente el recurso de reposición y confirma la resolución anterior.
(Pretensión: nulidad total) ▪ Resolución RDP 025343 del 09 de julio de 2016 del 10 de junio de 2016 por la cual la UGPP resolvió negativamente el recurso de apelación y confirma la Resolución 012267 de 2016. (Pretensión: nulidad total) 1 Folio 7-17 Expediente físico 3 ▪ Resolución RDP 027659 del 27 de julio de 2016 por la cual la UGPP reliquidó la pensión gracia del demandante sin la inclusión del sobresueldo del 20% previsto en la Ordenanza 23 de 1959 correspondiente al año 2004.
(Pretensión: nulidad parcial) ▪ Resolución RDP029614 del 13 de agosto de 2016 mediante la cual la UGPP modificó la resolución anterior. (Pretensión: nulidad parcial) 3. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la UGPP a reconocer, liquidar y pagar a favor del demandante la reliquidación de su pensión gracia con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha de adquisición del status pensional; que sobre las sumas adeudadas se incorporen los ajustes de valor conforme al índice de precios del consumidor; se reconozca y paguen los intereses moratorios. 4.
Como fundamento de sus pretensiones, señaló lo siguiente: 5. Que el demandante nació el día 18 de agosto de 1954 y prestó sus servicios como docente en el servicio público del Departamento de Boyacá. 6. Que al haber cumplido todos los requisitos de ley se le reconoció la pensión gracia, prestación en la que no se incluyó en la base de liquidación el sobresueldo del 20% previsto en la Ordenanza 023 de 1959, el cual fue devengado mes a mes hasta el 31 de diciembre de 2003. 7.
Que el día 12 de agosto de 2015 radicó petición ante la UGPP solicitando la reliquidación de su pensión gracia y fue resuelta negativamente a través de los actos acusados; agregó que teniendo en cuenta la fecha de 4 su petición los efectos de la pretendida reliquidación deben ser desde el 11 de julio de 2012. 2.2. Sentencia de primera instancia2 8.
Se trata de la sentencia proferida en audiencia celebrada el día 03 de mayo de 2018 por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja en la que se negaron las pretensiones de la demanda instaurada por el señor ARGELIO GONZALEZ BUSTACARA en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP y se condenó en costas a la parte actora. 9.
Como sustento de su decisión, el Juez de primer grado reseñó los antecedentes del caso y señaló que, si bien el demandante devengó el aludido factor salarial del sobresueldo del 20% durante el año anterior a la adquisición del status pensional, la vinculación del docente demandante es del régimen nacionalizado, nombrado en propiedad en el nivel Básica Primaria y con vinculación desde el día 11 de marzo de 1978. 10.
Indicó que, si bien el sobresueldo del 20% fue reconocido al demandante por vía judicial, la Ordenanza 023 regulaba lo relativo a las asignaciones básicas del Magisterio y otras disposiciones respecto de la educación en el Departamento de Boyacá y, por tanto, para el régimen nacionalizado que regía la vinculación del señor ARGELIO GONZÁLEZ BUSTACARA, el citado sobresueldo del 20% era inaplicable. 2 Fl 170-179 EXP FÍSICO 5 11.
Precisó que no es procedente aplicar factores de salario regulados por normas de orden territorial a empleados públicos sometidos a disposiciones de orden legal y nacional, toda vez que los docentes al ser nacionalizados por la Ley 43 de 1975, se rigen por normas del nivel nacional. 12. Así, el juez de instancia concluyó que no resulta procedente el reconocimiento del referido sobresueldo del 20% como factor salarial para proceder a la reliquidación de la pensión gracia del demandante y consecuente con ello negó las pretensiones de la demanda. 2.3.- Recurso de apelación – Parte actora3 13.
El apoderado de la parte demandante interpuso oportunamente recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia con el fin de que se revoque y en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda. 14. Manifestó que el demandante devengó el sobresueldo del 20% en el año anterior a la adquisición del status pensional y que de conformidad con las disposiciones de la Ley 4 de 1966 para la liquidación de la pensión gracia se deben tomar todos los factores salariales devengados y certificados por las correspondientes Secretarias de Educación o fondos educativos regionales o departamentales; por tanto, señaló que es procedente la reliquidación de la pensión gracia con la inclusión del sobresueldo del 20% previsto en la Ordenanza 023 y con efectividad desde la fecha en que cumplió su status de pensionado. 3 Fl. 186 Cuaderno 2.
Expediente Físico 6 15. Seguidamente, citó pronunciamientos del Consejo de Estado en sentencias del 04 de agosto de 2010 expediente 25000-23-25- 000-2006- 07509-01, por la cual se unificó el criterio de la inclusión de todos los factores devengados el último año de servicio en la base de liquidación de la pensión de jubilación, considerando que es aplicable en el presente asunto y el Concepto 2302 de 28 de febrero de 2017 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el expediente 11001- 03-06000-2016-00110-00 según el cual las asignaciones salariales de docentes creadas por ordenanza antes del Acto Legislativo 1 de 1968 eran ajustadas a derecho y, por ende, debían ser pagadas a los educadores que le hubieran sido legalmente decretadas hasta cuando se produjera su retiro. 16.
Finalmente indicó que no es procedente la condena en costas a la parte actora ya que existía una expectativa jurídica válida en atención a que la jurisdicción ordinaria laboral ha reconocido de forma favorable las pretensiones relativas al reconocimiento del sobresueldo del 20% como factor que hace parte de la base de la liquidación pensional. 3.
C O N S I D E R A C I O N E S 3.1.- Competencia 17. El Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 prevé que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos4. 4 ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 7 18.
En consonancia con lo anterior, el Art. 328 del Código General del Proceso, establece que el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio. En ese contexto, procederá la Sala al análisis de los argumentos que sustentan el recurso de apelación presentado por la parte actora. 3.2.
Trámite en segunda instancia 19. El recurso de apelación fue concedido por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Tunja el día 09 de julio de 20185; fue admitido por esta corporación a través de auto de fecha 10 de agosto de 20186; el día 19 de octubre de 2018 se dispuso correr traslado para alegatos de conclusión7; mediante auto de fecha 21 de julio de 2020 se ordenó remitir al Consejo de Estado para que resolviera sobre su conocimiento para emitir sentencia de unificación en los términos del Art. 271 del CPACA. 20.
Mediante providencia de fecha 24 de febrero de 2022, la Sección Segunda del Consejo de Estado decidió no avocar el conocimiento del asunto para unificar jurisprudencia, en atención a que el tema sometido a estudio ya había sido avocado por la dicha Sección para emitir sentencia de unificación de jurisprudencia en el expediente 15001-33-33-010-2014- 00148-01, por lo que corresponde a la Sala de Decisión proferir decisión de fondo que resuelva el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. 5 Índice 022 SAMAI ACTUACIÓN EN PRIMERA INSTANCIA 6 SAMAI índice 004.
EXP fl 196 7 SAMAI índice 007. EXP fl. 201 8 3.3.- Alegatos de conclusión en segunda instancia 3.3.1- Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales - UGPP8 21. La defensa judicial de la UGPP presentó alegaciones de conclusión refiriéndose a los presupuestos para el reconocimiento de la pensión gracia para precisar que no es dable la inclusión del sobresueldo del 20% al no haberse allegado certificación de factores salariales expedida, firmada y sella da por la autoridad competente discriminando año a año el valor reclamado por ese concepto y sin determinar su monto exacto. 22.
Agregó que para la fecha en que el demandante cumplió los requisitos para el reconocimiento de la pensión gracia -18 de agosto de 2004- ya no se encontraban vigentes las Ordenanzas 023 de 1959 y 054 de 1967 al haber sido derogadas con la expedición del Decreto 52 de 1994, por lo que no es posible tener en cuenta factores consolidados con posterioridad a la causación del derecho. 23.
Por último indicó que el citado sobresueldo que fue reconocido en su momento por la Asamblea Departamental se estableció por dicha corporación sin tener la competencia legal para ello, lo que conllevó su derogatoria. 8 Exp físico fl. 203 9 24. Concluyó sus alegatos señalando que al demandante no le es aplicable la Ordenanza 023, dado su carácter de nacionalizado, sumado a que no adquirió el derecho a pensión en vigencia de la citada ordenanza y se vinculó con posterioridad a la vigencia del Decreto 01 de 1968. 3.3.2.- Parte actora – ARGELIO GONZÁLEZ BUSTACARA 25.
Reiteró que a su mandante se le reconoció pensión gracia en cuantía del 75% pero sin incluir el sobresueldo del 20% devengado y previsto en la Ordenanza 023 de 1959; que dicho factor salarial fue pagado a través de proceso ejecutivo laboral No. 2011-00078 adelantado ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Tunja habiéndose reconocido durante el periodo 01 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2008. 26.
Así mismo, citó los pronunciamientos jurisprudencias del Consejo de Estado expuestos en el recurso de apelación para resaltar que la reliquidación del demandante debe hacerse con la inclusión de todos los factores devengados en el anterior a la consolidación del derecho. 3.4.- Problema jurídico 27. Se contrae a determinar si el señor ARGELIO GONZÁLEZ BUSTACARA tiene derecho a la reliquidación de su pensión gracia, incluyendo el sobresueldo del 20% creado por la Asamblea Departamental de Boyacá mediante la ordenanza 23 de 1959. 10 3.3.
De la liquidación de la pensión gracia 28. La Ley 114 de 1913 creó la pensión gracia en favor de los maestros de primaria que hayan servido en el magisterio por un término no menor de 20 años y que cumplieran con los requisitos establecidos en el Art. 4° de la misma, determinando claramente que dicha prestación no sería compatible con otra pensión o recompensa de carácter nacional.
El precepto en cita dispone: “Artículo 4º.-Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: 1. Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2. (Derogado por la Ley 45 de 1913). 3. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional.
Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un Maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación o por un Departamento. 4. Que se observe buena conducta. 5. Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento”. 29.
Con la expedición de las Leyes 116 de 1928 y 37 de 1993, se extendió el reconocimiento de dicha prerrogativa pensional a otros empleos docentes, consagrándose la posibilidad de computar, para acreditar los 20 años de servicios, los años laborados en la enseñanza normalista9, como inspectores de instrucción pública10 o en la enseñanza secundaria11, pero en establecimientos educativos del orden departamental o municipal, y sin desconocer o variar, los requisitos que para el 9 Ley 116 de 2008, artículo 6. 10Ibidem. 11 Ley 37 de 1993, artículo 3. 11 reconocimiento de la pensión gracia se encontraban enlistados en la Ley 114 de 1913. 30.
La Corte Constitucional en sentencia C-479 de199812, al estudiar la constitucionalidad del numeral 3 del Art. 4 ibidem, memoró que la pensión gracia fue concebida como una retribución en favor de los maestros de primaria del sector oficial del nivel departamental que percibían una baja remuneración y, por consiguiente, tenían un poder adquisitivo precario y menor frente a aquellos educadores cuyas prestaciones estaban a cargo de la Nación, pues de acuerdo a la Ley 39 de 1903 el pago de los salarios y prestaciones de los docentes de educación pública primaria provenían de los recursos de las entidades territoriales, las cuales progresivamente demostraron una debilidad financiera que se vio reflejada en los bajos salarios percibidos por los docentes de ese nivel.
De ahí que el legislador, consciente de la situación desfavorable de los educadores territoriales decidiera crear en su favor la mencionada pensión para equilibrar sus ingresos con los docentes del nivel nacional. 31. A su turno, la Ley 4ª de 1966, en el Art. 4º, dispuso: “A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios”. 32.
La referida ley fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, cuyo Art. 5º dispuso que las pensiones de jubilación e invalidez serían liquidadas tomando como base el 75% del promedio mensual de los salarios devengados durante el último año de servicios. 12 M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz. 12 33. Frente a la aplicación de la Ley 33 de 1985 para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debe liquidar la pensión gracia, el Consejo de Estado, en sentencia de 11 de octubre de 199413, precisó que dicha norma expresamente exceptuó de su aplicación a aquellos empleados que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones, como es el caso de la “pensión gracia”, la cual no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, porque esta pensión estaría a cargo exclusivo del Tesoro Nacional, y por ser de carácter excepcional no se requiere afiliación a la Caja de Previsión Nacional, ni hacer aportes, porque como ya se dijo, no se ha expedido una norma especial que así lo establezca. 34.
En consecuencia, el Consejo de Estado, en sentencia del 01 de marzo de 201214, señaló que para efectos de liquidar la pensión gracia es procedente acudir a lo previsto en la Ley 4ª de 1966, como quiera que dicha norma no excluyó de su aplicación pensión alguna de las percibidas por los servidores oficiales. Igualmente precisó que el último año de servicios a que refiere la norma, hace referencia al año anterior a la adquisición o consolidación del derecho, así lo expresó: “Al respecto, resulta claro que la excepción analizada anteriormente, consagrada en la Ley 33 de 1985, impide la aplicación de las disposiciones generales allí contenidas frente a la liquidación de la pensión aludida, por lo que se habilita la observancia de lo dispuesto en este sentido en el régimen anterior contenido en la Ley 4ª de 1966, ya que no discriminó ni excluyó de su aplicación pensión alguna de las percibidas por los servidores 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 11 de octubre de 1994, Consejero Ponente: Dr. Carlos Orjuela Góngora, Radicado interno No. 7639. 14 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION A, Sentencia de 1º de marzo de 2012, Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, Radicación número: 25000-23-25-000- 2006-05528-01(0613-11) 13 oficiales.
Así, la pensión gracia al tenor de esta disposición debe liquidarse en la forma allí señalada, esto es, tomando como base el promedio mensual de los salarios obtenidos en el último año de servicios; sin embargo, debe precisarse que a diferencia de las pensiones ordinarias, ese último año de servicios refiere el año anterior a la adquisición o consolidación del derecho, pues es el momento a partir del cual empieza efectivamente a devengarse en tanto su carácter especial admite su compatibilidad con el salario y por ende para su percepción no es necesario el retiro definitivo del servicio, razón por la que resulta improcedente su reliquidación con base en los factores salariales devengados en el año anterior al retiro.
(…) En el caso de la pensión gracia el derecho se perfecciona simplemente con el cumplimiento de la totalidad de requisitos establecidos por el legislador para su otorgamiento, constituyéndose en un derecho invariable salvo los ajustes anuales de ley, lo que impone su liquidación con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la consolidación del derecho pensional, sin que resulte admisible reliquidación alguna por nuevos tiempos de servicios prestados, situación antagónica frente a la pensión ordinaria de jubilación, cuyo goce si depende de la fecha de retiro definitivo del servicio, es decir, que la persona acreedora de esta última puede consolidar su derecho y continuar laborando difiriendo su percepción a la fecha de retiro efectivo, en virtud de su incompatibilidad con la percepción de salarios, por lo que justamente admite que para efectos de su liquidación se observe estrictamente el último año laborado.” -Resalta la Sala 14 35.
El criterio jurisprudencial antes indicado en materia de liquidación de la pensión gracia ha sido reiterado recientemente por el Consejo de Estado15 señalando que “la pensión gracia debe ser liquidada con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados por el docente en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, de conformidad con la Ley 4.ª de 1966 y el Decreto 1743 de ese año, por cuanto expresamente el artículo 1 (inciso 2) de la Ley 33 de 1985 excluyó las pensiones especiales del régimen ordinario allí previsto”. 36.
Así las cosas, la solicitud de reliquidación pensional debe resolverse con fundamento en las normas que se encontraban vigentes para el momento de su causación, independientemente de si la reclamación se hace con posterioridad; así mismo, debe decirse que en la reliquidación pensional deben ser incluidos los factores salariales que el peticionario hubiese devengado durante el año anterior a la adquisición del status pensional. 4.- CASO CONCRETO 37.
Recuerda la Sala que en la sentencia de primer grado se negaron las pretensiones de la demanda por considerar que al demandante no le es aplicable la Ordenanza No. 023 de 1959 dado su carácter de docente nacionalizado y además porque se vinculó con posterioridad a la vigencia del Acto Legislativo No. 01 de 1968. 38. Para mayor ilustración del caso, se procederá a reseñar los medios probatorios obrantes en el plenario, para resolver luego los argumentos de apelación. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 16 de octubre de 2020, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicado No. 13001-23-33-000-2014-00286-01(0752-19) 15 39.
Se encuentra acreditado en el expediente lo siguiente: - Que el señor ARGELIO GONZÁLEZ BUSTACARA se vinculó al servicio educativo como docente nacionalizado el día 11 de marzo de 1978. - Que se le reconoció pensión gracia mediante Resolución No. 15958 del 31 de mayo de 2005. - Que la liquidación de la pensión se efectuó teniendo en cuenta los siguientes factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha del status: Asignación básica, auxilio de movilización, prima de alimentación, prima de grado, prima rural del 10%, prima de vacaciones, prima de navidad, sobresueldo del 20%. - Que mediante Resoluciones Nos. 05945 de 2007, RDP027659 de 2016 se reliquidó la pensión gracia del demandante con inclusión de los siguientes factores: Asignación básica, auxilio de movilización, prima de alimentación, prima de grado, prima rural del 10%, prima de vacaciones, prima de navidad, sobresueldo del 20% (incluyendo liquidación solo del año 2003). - Que el demandante el día 12 de agosto de 2015 solicitó la reliquidación de su pensión gracia teniendo en cuenta el sobresueldo del 20% devengado en el año 2004 -fecha de adquisición del status-. - Que mediante Resolución No. RDP 012267 del 17 de marzo de 2016 se negó la reliquidación de la pensión de jubilación gracia. - Providencia de fecha 29 de marzo de 2011 proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito Judicial de Tunja en el proceso ejecutivo laboral No. 2011-0078 donde se resolvió librar mandamiento de pago a favor del señor ARGELIO GONZALEZ BUSTACARA por la suma correspondiente al 20% sobre el salario 16 básico mensual desde el 01 de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2008. - Certificación del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Tunja en la cual consta que se tramitó proceso ordinario laboral por el señor ARGELIO GONZALEZ BUSTACARA bajo el No. 2011-0078 para obtener el pago del 20% sobre el salario desde el 01 de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2008, que se libró mandamiento ejecutivo el día 29 de marzo de 2011, luego por auto del 05 de junio se fijó la liquidación definitiva en un valor de $59.770.286.oo, seguidamente por auto del 28 de agosto de 2014se tuvo como liquidación definitiva la suma de $ 59.770286 y se ordenó su pago y terminación del proceso por pago total de la obligación. 40.
Visto lo anterior, se advierte que en el presente asunto se encuentra probado que el Juzgado Segundo Laboral del Circuito Judicial de Tunja libró mandamiento ejecutivo de pago en favor del demandante por la suma correspondiente al 20% del sobresueldo sobre la asignación básica desde el 01 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2008, ordenando seguir adelante la ejecución y posteriormente declarando terminado el proceso por pago total de la obligación. 41.
Sin ánimo de realizar control de legalidad alguno respecto de dicha providencia judicial como quiera que en el presente asunto no se debate la legalidad o ilegalidad del reconocimiento a la demandante del sobresueldo del 20% de la Ordenanza 023 de 1959; sino únicamente la viabilidad o no de reliquidar su pensión gracia con dicho factor, la Sala comparte la tesis del juzgado de instancia comoquiera que al analizar el ordenamiento jurídico actual resulta improcedente ordenar tal reliquidación como quiera que para el momento en que el demandante reunió los requisitos pensionales, esto es el día 18 de agosto de 2004 no 17 se encontraba vigente la Ordenanza 023 de 1959, y en su vigencia tampoco se consolidó el derecho.
Contrario sensu, el demandante fue vinculado como docente en vigencia de la Ley 43 de 1975, por lo que no debe ordenarse la reliquidación de su pensión con el citado emolumento. 42. Sobre el particular téngase en cuenta la Sentencia del Consejo de Estado del 03 de marzo de 2016, con ponencia del consejero William Hernández Gómez16, de donde se pueden extraer las siguientes conclusiones relevantes para la resolución del presente asunto: - Cuando la Asamblea de Boyacá expidió la Ordenanza 023 de 1959, en la que reconoció a favor de los maestros el derecho a recibir el 20% de aumento sobre el sueldo básico devengado, siempre que hubieran trabajado 20 años y no tuvieran edad de pensión, gozaba de plenas facultades en los términos de la Constitución de 1886 y sus actos modificatorios, para regular el régimen salarial y prestacional de los empleados territoriales. - Para el año de 1995 cuando la Asamblea Departamental expidió la Ordenanza No. 48, quebrantó el orden constitucional y legal, pues estas Corporaciones, en materia prestacional, nunca han tenido la facultad para modificar su régimen; ni la potestad en el ámbito salarial, para crear o eliminar elementos o factores salariales, pues su competencia desde el año 1968 fue otorgada para únicamente establecer las escalas salariales17. 16 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ Bogotá, D. C., tres (03) de marzo de 2016.
SE 018 Radicación número: 15001-23-31-000-2004-03001-01(1027-08) Actor: GRACIELA MONDRAGÓN VACA Demandado: Departamento de Boyacá 17 Sentencia del 24 de mayo de 2012. Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Actor: José Cristóbal Duarte Riaño, demandado: Departamento de Boyacá. 18 A su vez, la corporación determinó que la declaratoria de nulidad de dicha Ordenanza No. 048 de 1995 produjo efectos ex tunc, como quiera que fue proferida por autoridad no competente para ello y en consecuencia dejó de surtir efectos en el ordenamiento jurídico, y a su vez provocó que los Decretos 00250 y 463 de 1996, que les daban alcance a los derechos allí reconocidos, también quedaran sin efectos. - La Ordenanza 023 de 1959, a través de la cual se creó para los docentes del Departamento de Boyacá que cumplan 20 años de servicios, sin edad para pensionarse, un aumento del 20% sobre su sueldo básico, no es aplicable a los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad a la expedición de la Ley 43 de 1975. 43.
Teniendo en cuenta lo anterior, y conforme a lo probado en el proceso, se tiene que el accionante ostentaba condición de docente nacionalizado, a su vez que fue vinculado al servicio educativo el 11 de marzo de 1978, es decir con posterioridad a la expedición de la Ley 43 de 1975. Por lo que, al tenor de lo dispuesto por el Consejo de Estado, no se puede ordenar la reliquidación de la pensión gracia del demandante con la inclusión del sobresueldo creado por la Ordenanza número 023 de 1959 debido a que esta norma es de carácter territorial y por ende inaplicable a los docentes vinculados con posterioridad al proceso de nacionalización que inició con la Ley 43 de 1975. 44.
Así las cosas, para la fecha de status del pensionado demandante (18 de agosto de 2004) la ordenanza mencionada había dejado de surtir efectos. Lo que determina que la inclusión del sobresueldo del 20% que le fue reconocido mediante proceso ejecutivo en la jurisdicción ordinario 19 laboral no puede ser tenido en cuenta por la presente Sala de Decisión como factor salarial para la reliquidación de su pensión gracia. 45.
Consecuente con lo anterior, procede confirmar el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de reliquidación pensional de la parte actora al no prosperar los argumentos de la apelación propuestos. 5.- Condena en costas 46. En lo que tiene que ver con la condena en costas de la primera instancia, se advierte que el A quo resolvió sobre el particular: “Segundo. - condenar en costas a la parte vencida señor ARGELIO GONZALEZ BUSTACARA y al favor de la UNIDAD ADMINSITRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP-.
Por Secretaría y para el efecto se debe seguir el procedimiento establecido en el artículo 366 del C.G.P. Tercero. - Fijar como agencias en derecho la suma de $87.871, a cargo del señor ARGELIO GONZALEZ BUSTACARA – y a favor de la parte demandada.” 47. Como fundamento de su decisión en este punto, el juez de primer grado, señaló que la parte demandada -UGPP- ha tenido que incurrir en gastos de defensa judicial, expresados en recursos físicos y en la contratación de un profesional en derecho para la defensa técnica de la entidad. 48.
La recurrente señaló que no resulta procedente la condena en costas como quiera que las pretensiones tenían vocación de prosperidad dado el reconocimiento favorable resuelto por la jurisdicción ordinaria laboral, así 20 como la prosperidad del reconocimiento del sobresueldo del 20% como factor salarial en providencias judicial del Tribunal Administrativo de Boyacá en tratándose de asuntos de reliquidación pensión de jubilación - 20060057501-. 49.
A juicio de la Sala la decisión adoptada por el A quo en cuanto a la condena en costas amerita ser confirmada en esta instancia, como quiera que para ese momento el juez de instancia sustentó su imposición en un criterio objetivo – valorativo aplicable en virtud de lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011 y sustentado en que las pretensiones fueron negadas en su totalidad, sumado a que la entidad demandada ejerció actuaciones en el curso de la primera instancia al ejercer la defensa presentado contestación de la demanda y con asistencia al desarrollo de la audiencia inicial en la cual se presentaron alegaciones de conclusión, lo que permite verificar en esta instancia que la decisión del juez de primer grado se torna procedente. 50.
En lo que tiene que ver con las costas de la segunda instancia, dirá la Sala que el Art. 188 del CPACA, adicionado por el Art. 47 de la Ley 2080 de 2021, señala: “(…)
ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.<Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
(…)” - Resalta la Sala 21 51. En criterio de la Sala, la nueva normativa implica que actualmente la condena en costas solo puede imponerse cuando de forma evidente la demanda o su oposición carezca de manera manifiesta de sustento jurídico, lo cual no se advierte en el presente caso pues la tesis de la parte actora contó con sustento argumentativo habiéndose invocado la aplicación de disposiciones normativas que se consideraban aplicables, cuestión diferente es que tales argumentos no resultaron de recibo y ello conllevó la confirmación de la sentencia de primer grado por lo que la Sala se abstendrá de condenar en costas de la segunda instancia. 6.
DECISION En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 7. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el día 03 de mayo de 2018 por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE TUNJA, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: Sin costas en segunda instancia.
TERCERO: Una vez en firme la presente providencia, por secretaría envíese el expediente al despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, 22 (Firma electrónica en SAMAI) FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Ponente (Firma electrónica en SAMAI) LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO Magistrada -CON ACLARACIÓN DE VOTO- (Firma electrónica en SAMAI) LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado -CON ACLARACIÓN DE VOTO- MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 15001 33 33 006 2017 00074 - 01