REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA SALA DE DECISION No. 6 MAGISTRADO PONENTE: FELIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Tunja, 09 de mayo de 2024 ASUNTO: RECURSO DE INSISTENCIA REMITENTE: EMPRESA DE CONSULTORÍA Y ASESORÍA TERRITORIAL ECAT LTDA. RECURRENTE: LINA MARIA RONDON LIZARAZO RADICADO: 15001233300020240021000 Link del expediente: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.as px?guid=150012333000202400210001500123 I. ASUNTO A RESOLVER: 1.
Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de insistencia remitido por la EMPRESA DE CONSULTORÍA Y ASESORÍA TERRITORIAL ECAT LTDA, con el fin de que esta Corporación se pronuncie sobre la petición elevada por la Señora LINA MARÍA RONDÓN LIZARAZO. II.
ANTECEDENTES: 2.1. PETICIÓN: 2. La señora LINA MARIA RONDON LIZARAZO mediante escrito de fecha 27 de febrero de 2024 elevó petición ante el CONCEJO MUNICIPAL DE MORROA y LA EMPRESA DE CONSULTORÍA Y ASESORÍA TERRITORIAL ECAT LTDA, solicitando: • “Copia de las hojas de vida en asuntos no sometidos a reserva, es decir, solo en lo que respecta a la experiencia laboral y estudios académicos de todos y cada uno de los participantes, incluyéndome” 2 • “Copia de preguntas y respuestas de los exámenes de la prueba de conocimientos y de competencias de todos y cada uno de los participantes, incluyéndome” 3.
Afirmando la peticionaria que dichos documentos los requiere a fin de determinar la transparencia del concurso, cotejar la calificación del examen para eventualmente demandar el concurso ante la jurisdicción contencioso- administrativa o mediante acción de tutela si observa violaciones al debido proceso. 2.2. RESPUESTA A LA PETICIÓN: 4.
Mediante memorial de fecha 28 de febrero de 2024, la EMPRESA DE CONSULTORÍA Y ASESORÍA TERRITORIAL ECAT LTDA le informó a la Demandante que la información contenida en la hoja de vida de los participantes está sometida a reserva según el artículo 24 de la Ley 1755 de 2015 y solo puede ser solicitada por el titular de la información, por sus apoderados o por personas autorizadas con facultad expresa para acceder a esa información. 5.
Señala que la Ley 1581 de 2012 define como datos sensibles aquellos que afectan la intimidad del titular, y considera que la historia laboral está constituida por documentos de acceso reservado, pues en ella se conservan elementos de carácter administrativo en relación con el vínculo laboral que se crea entre un funcionario y la entidad, contiene información personal o reservada que es parte del sistema único de información de personal al servicio del Estado. 6.
Por lo que no puede remitir la información pues lo participantes en el concurso NO han dado autorización expresa para compartir a otras personas su información protegida. 7. Respecto de la solicitud de la copia de las preguntas y respuestas del examen de la prueba de conocimientos, la Empresa ECAT LTDA le indició a la peticionaria que en virtud del artículo 47 de la Resolución número 05 del 2024, no es posible acceder a la solicitud, pues en dicha disposición se indica que las pruebas realizadas durante el proceso de selección son de carácter reservado, 3 pero que cada aspirante podrá solicitar su respectiva hoja de respuestas en caso de requerirlo. 8.
Indica que el cuadernillo de preguntas es propiedad de ECAT LTDA y está protegido por las leyes de propiedad intelectual y reserva, por lo tanto, no es público y no puede ser entregado a ningún concursante, esto con el fin de evitar el uso indebido de los mismos.
2.3. RECURSO DE INSISTENCIA: 9. La señora LINA MARÍA RONDON LIZARAZO, inconforme con la respuesta dada a su petición, mediante memorial de fecha 29 de febrero de 2024, interpuso recurso de insistencia, señalando que según el departamento Administrativo de la Función Pública, la información académica y de experiencia incluida en las hojas de vida de los servidores públicos es objeto de público conocimiento, sin embargo, aquella que de conformidad con la Ley 1581 de 2012 contenga datos sensibles gozara de reserva. 10.
Señala que no ha solicitado datos sensibles, solo información académica y laboral de un concurso que es de naturaleza pública y por ser público tiene derecho a conocerlos para cotejar y refutar las injustas calificaciones no solo hacia su hoja de vida, sino con relación a los puntajes del examen de conocimiento y competencia. 11. Precisa que la Resolución número 05 del 02 de febrero de 2023, no está por encima de la Ley estatutaria 1581 de 2012, por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales, en donde se dispone en su artículo 10 literal b, que no requiere autorización del titular los datos que sean de naturaleza pública. 12.
Manifiesta que con la anterior información pretende demostrar que su hoja de vida, está por encima de sus competidores en razón a estudios y experiencia laboral. 13. A su vez resalta que está participando en un concurso para ser electa personera de Morroa, y por tanto está en una competencia que se supone se rige por el principio de transparencia e imparcialidad, por lo que debe conocer si los demás competidores le ganan o no en cuanto a requisitos. 4 14.
Indica que el objeto del recurso de insistencia es determinar si el concurso fue transparente, cotejar los exámenes y hojas de vida de cada participante, verificar si ECAT calificó el examen de forma correcta, demandar el concurso ante la jurisdicción contenciosa administrativa o mediante acción de tutela y buscar la nulidad del concurso agotando la vía gubernativa.
III. C O N S I D E R A C I O N E S: 3.1. PROBLEMA JURÍDICO: 15. La Sala inicialmente deberá determinar la procedencia o no del recurso de insistencia cuando quien se rehúsa a entregar la información lo es una persona jurídica de derecho privado. Solo en caso de ser superado dicho análisis la Sala podrá determinar si la negativa de la EMPRESA DE CONSULTORÍA Y ASESORÍA TERRITORIAL ECAT LTDA, a suministrar la información solicitada por la señora LINA MARIA RONDON LIZARAZO el 28 de febrero de 2023, se ajusta o no a derecho.
3.1.1. EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN Y A LOS DOCUMENTOS PÚBLICOS. 16. El derecho de acceso a los documentos públicos fue elevado a rango constitucional en 1991, conforme lo establecido en el inciso primero del artículo 74 de la Carta Política, en los siguientes términos: “Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley”. 17.
Frente a este derecho la Corte Constitucional se pronunció en sentencia T-558 de 2012, afirmando que: “(…) debido a su íntima relación con el derecho fundamental de petición, el derecho fundamental de acceso a los documentos públicos se rige por las mismas disposiciones que el primero, encontrando límite en el carácter reservado que por ley se le otorgue a la información.”1 1 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Mastelo 5 18.
Por su parte el artículo 13 del C.P.A.C.A. consagra el derecho de petición ante las autoridades, otorgando la posibilidad a cualquier persona, de pedir información que reposa en las oficinas públicas y de obtener copia de documentos por ella requeridos, siendo un derecho reglamentado en la ley como una expresión del derecho constitucional fundamental de petición reconocido en el artículo 23 de la Constitución Política. 19.
Por su parte, la Ley 1712 de 20142 regula, entre otros aspectos, el derecho al acceso a la información pública nacional, estableciendo en su artículo 4 el ejercicio del mismo, así: “ARTÍCULO 4o. CONCEPTO DEL DERECHO. En ejercicio del derecho fundamental de acceso a la información, toda persona puede conocer sobre la existencia y acceder a la información pública en posesión o bajo control de los sujetos obligados.
El acceso a la información solamente podrá ser restringido excepcionalmente. Las excepciones serán limitadas y proporcionales, deberán estar contempladas en la ley o en la Constitución y ser acordes con los principios de una sociedad democrática. El derecho de acceso a la información genera la obligación correlativa de divulgar proactivamente la información pública y responder de buena fe, de manera adecuada, veraz, oportuna y accesible a las solicitudes de acceso, lo que a su vez conlleva la obligación de producir o capturar la información pública.
Para cumplir lo anterior los sujetos obligados deberán implementar procedimientos archivísticos que garanticen la disponibilidad en el tiempo de documentos electrónicos auténticos.
PARÁGRAFO. Cuando el usuario considere que la solicitud de la información pone en riesgo su integridad o la de su familia, podrá solicitar ante el Ministerio Público el procedimiento especial de solicitud con identificación reservada.” (Negrilla y subraya fuera de texto). 20. Por su parte, el artículo 6º ibidem, define los conceptos de información pública clasificada y reservada en los siguientes términos: 16.
“c) Información pública clasificada. Es aquella información que estando en poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal, pertenece al ámbito propio, particular y privado o semiprivado de una persona natural o jurídica por lo que su acceso podrá ser negado o exceptuado, siempre que se trate de las circunstancias legítimas y necesarias y los derechos particulares o privados consagrados en el artículo 18 de esta ley;
“d) Información pública reservada. Es aquella información que estando en poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal, es 2 Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones. 6 exceptuada de acceso a la ciudadanía por daño a intereses públicos y bajo cumplimiento de la totalidad de los requisitos consagrados en el artículo 19 de esta ley;” (Negrilla y subraya fuera de texto). 21.
En lo que respecta a la información exceptuada por daño a los intereses públicos, el artículo 18 ibidem, prevé: “ARTÍCULO 18. Información exceptuada por daño de derechos a personas naturales o jurídicas. Es toda aquella información pública clasificada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito, siempre que el acceso pudiere causar un daño a los siguientes derechos: a) El derecho de toda persona a la intimidad, bajo las limitaciones propias que impone la condición de servidor público, en concordancia con lo estipulado por el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011. b) El derecho de toda persona a la vida, la salud o la seguridad. c) Los secretos comerciales, industriales y profesionales.
PARÁGRAFO. Estas excepciones tienen una duración ilimitada y no deberán aplicarse cuando la persona natural o jurídica ha consentido en la revelación de sus datos personales o privados o bien cuando es claro que la información fue entregada como parte de aquella información que debe estar bajo el régimen de publicidad aplicable.” (Negrilla fuera de texto). 22.
En cuanto a la motivación, el legislador dispuso que en el sujeto obligado (Art. 5 Ley 1712 de 2014), recae la carga de la prueba. En este sentido, los artículos 28 y 29 de la citada ley refieren que le corresponde exponer las razones que fundamenten su decisión y aportar las pruebas que demuestren que la información solicitada debe permanecer reservada, toda vez que se relaciona con un objetivo legítimo establecido legal o constitucionalmente, y que su revelación causaría un daño presente, probable y específico que excede el interés público que representa el acceso a la información; aunado a ello, se estableció responsabilidad penal para quien oculte, destruya o altere información pública, una vez haya sido objeto de solicitud. 23.
Así mismo, la reglamentación sobre la reserva de los documentos se encuentra contenida en los artículos 24 a 26 del C.P.A.C.A., concordantes con la Ley 1755 de 2015, normas que establecen que sólo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a esa calidad por la Constitución o la ley, y en especial, aquellos relacionados con la defensa o seguridad nacionales, las instrucciones en materia diplomática o sobre 7 negociaciones reservadas, los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica, los relativos a la condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la Nación, los estudios técnicos de valoración de los activos de la Nación, los datos referentes a la información financiera y comercial, los protegidos por el secreto comercial o industrial, los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos, los amparados por el secreto profesional y los datos genéticos humanos. 24.
De conformidad con el artículo 25 del C.P.A.C.A. la decisión que rechaza la petición de información o documentos debe ser motivada, indicando de forma precisa las normas que impiden la entrega de la información y documentación solicitada. Sin embargo, esta norma establece que la restricción por reserva legal no se extenderá a otras piezas del expediente o actuación que no tengan el carácter de reservado (sic).
3.1.2. RESPECTO DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO DE INSISTENCIA 25. EL Capítulo II del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regula lo concerniente al Derecho de petición ante Autoridades, estableciendo reglas especiales respecto de la información y documentos reservados; sobre el rechazo de las peticiones de información por motivo de reserva; y regulando lo concerniente a la insistencia del solicitante en caso de reserva. 26.
Sobre este último punto, el artículo 26 de la normatividad en cita, textualmente establece: Si la persona interesada insistiere en su petición de información o de documentos ante la autoridad que invoca la reserva, corresponderá al Tribunal Administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos, si se trata de autoridades nacionales, departamentales o del Distrito Capital de Bogotá, o al juez administrativo si se trata de autoridades distritales y municipales decidir en única instancia si se niega o se acepta, total o parcialmente la petición formulada. 8 Para ello, el funcionario respectivo enviará la documentación correspondiente al tribunal o al juez administrativo, el cual decidirá dentro de los diez (10) días siguientes.
Este término se interrumpirá en los siguientes casos: 1. Cuando el tribunal o el juez administrativo solicite copia o fotocopia de los documentos sobre cuya divulgación deba decidir, o cualquier otra información que requieran, y hasta la fecha en la cual las reciba oficialmente. 2. Cuando la autoridad solicite, a la sección del Consejo de Estado que el reglamento disponga, asumir conocimiento del asunto en atención a su importancia jurídica o con el objeto de unificar criterios sobre el tema.
Si al cabo de cinco (5) días la sección guarda silencio, o decide no avocar conocimiento, la actuación continuará ante el respectivo tribunal o juzgado administrativo.
PARÁGRAFO. El recurso de insistencia deberá interponerse por escrito y sustentado en la diligencia de notificación, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella. 27. De lo anterior se concluye que el recurso de insistencia es procedente respecto de Autoridades y en él se decide de manera definitiva sobre la validez de la restricción al acceso de los documentos públicos. 28.
El hablar de Autoridades hace referencia a los órganos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas3 29. Sobre el particular la Corte Constitucional en la Sentencia C-951 de 2014 estableció que el recurso de insistencia es constitucional porque consistía en un procedimiento sumario para hacer efectivo el derecho a la información, cuando los administrados consideren que este no ha sido satisfecho por parte de la Administración. 30.
A su vez, en la Sentencia T 466 de 2010 se indicó que el recurso de insistencia es el mecanismo judicial de defensa cuando la administración emita respuesta negativa a la solicitud, aduciendo carácter reservado. 3 Artículo segundo de la Ley 1437 de 2011. 9 31. Por lo que la Sala debe verificar si el particular EMPRESA DE CONSULTORÍA Y ASESORÍA TERRITORIAL ECAT LTDA cumple o no funciones administrativas para así determinar si conforme a la definición de autoridad establecida en el artículo 2 de la Ley 1437 de 2011 las normas respecto del recurso de insistencia le resultan o no aplicables. 32.
La función Administrativa, es la articulación del artículo 2 y 209 de la Constitución Política de Colombia, pues en allí se establece:
ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.
La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley. 33. Los fines del Estado fueron positivizados por el Constituyente así: ARTICULO 2o. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. 34. El Consejo de Estado ha definido la función administrativa como “(…) el conjunto de actividades distintas de las funciones judicial y legislativa y que desarrollan las finalidades del Estado”4 4 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN B. consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA. Bogotá D.C., ocho (8) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 23001-23-31-000-2010-00035-01(41759). Actor: PC UPDATE LTDA. Demandado: MUNICIPIO DE LORICA – CÓRDOBA. Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 10 35.
Conforme a lo anterior, y descendiendo al caso concreto, la Sala puede concluir que la EMPRESA DE CONSULTORÍA Y ASESORÍA TERRITORIAL ECAT LTDA en virtud de contrato celebrado para con el Concejo del Municipio de Morroa ejecutó una de las fases del concurso de méritos para la elección del personero del Municipio. 36. Lo que a juicio de la Sala no implica el desarrollo de una función administrativa, sino la ejecución de una obligación contractual y, por tanto, no se constituye como una Autoridad. 37.
Esto consecuencialmente determina la improcedencia del recuso de insistencia, pues como se indicó este procede únicamente ante la negativa de suministrar documentos o información por parte de Autoridades del Estado y no así por parte de particulares, en cuyo caso es otro el medio a través del cual se puede procurar obtener la información solicitada mediante Derecho de Petición. IV.
DECISIÓN: 38. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, V.
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR la improcedencia del RECURSO DE INSISTENCIA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO
NOTIFÍQUESE por el medio más expedito y eficaz esta providencia a la EMPRESA DE CONSULTORÍA Y ASESORÍA TERRITORIAL ECAT LTDA TERCERO:
COMUNÍQUESE esta decisión a la concursante LINA MARIA RONDON LISARAZO, según los datos de notificaciones informados en el escrito del recurso de insistencia.
CUARTO: Cumplido lo anterior, ARCHÍVESE el expediente previas las constancias de rigor. 11 La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha, por la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá.
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, Firma digital SAMAI FELIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Ponente Firma digital SAMAI LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO Firma digital SAMAI LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA