REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN 1 MAGISTRADA PONENTE: LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO Tunja, cinco (5) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 15238-33-33-001-2022-00135-01 DEMANDANTE: LUIS ERNESTO BARRERA GÓMEZ DEMANDADOS: MUNICIPIO DE DUITAMA Y OTROS TEMA: NO APROBACIÓN DE PLANOS DE PROPIEDAD HORIZONTAL – AUSENCIA DE LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida el 13 de abril de 2023, mediante la cual el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES DEMANDA1 Declaraciones y condenas 1. El señor Luis Ernesto Barrera Gómez, a través de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Municipio de Duitama y los señores Miguel Antonio Leguizamón Rivas (anterior curador urbano 2 encargado) y Eliana Andrea Leal Valbuena (actual curadora urbana 2), con el objeto de que se declare la nulidad de las Resoluciones 2021-003 del 12 de agosto de 2021, 2021-004 del 16 de septiembre de 2021 y 019 del 11 de octubre de 2021, a través de las cuales no se aprobaron los planos de propiedad horizontal del edificio El Mirador y se confirmó esa decisión en sede de reposición y apelación, respectivamente. 2.
Lo anterior, previa inaplicación por inconstitucionalidad del “aparte BARRIO LA FUENTE de las ‘reservas forestales urbanas’ relacionadas como categoría del Sistema Nacional de Áreas Protegidas -SINAP en el literal a) del numeral 1° del art. 20 del Acuerdo municipal 039 de 2009”. 3. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, pidió que (i) se declare que las disposiciones aplicables al trámite son los artículos 53, 54 y 162 del Acuerdo Municipal 039 de 2009;
(ii) se ordene a la Curaduría 1 Archivo 1 del expediente electrónico, pp. 1-22. Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 15238-33-33-001-2022-00135-01 Sentencia de segunda instancia 2 Urbana 2 de Duitama que apruebe los planos de propiedad horizontal del edificio El Mirador, en los términos solicitados por el demandante; y (iii) se comunique la decisión a la Notaría 2.ª del Círculo de Duitama, a fin de que “la anexe al instrumento público de protocolización del Reglamento de propiedad horizontal que allí está en curso”. 4.
Además, solicitó que se condene a los demandados al pago de $1.288.859.000 por concepto de daño emergente y lucro cesante a partir del 12 de agosto de 2021, “más el daño futuro desde la fecha de presentación de esta convocatoria hasta la fecha del cumplimiento efectivo de la sentencia o, en subsidio, el correspondiente al lucro cesante incrementado en el valor correspondiente al interés comercial más alta (sic) vigente a liquidar sobre el valor de la inversión realizada”, indexado conforme al IPC, lo cual “corresponde al incremento equivalente al valor mensual por concepto de intereses legales que devengará desde el 12/08/21 y hasta la fecha de su pago efectivo e intereses comerciales a partir del día siguiente de la ejecutoria de la sentencia hasta cuando se realice su pago efectivo” (sic). 5.
Asimismo, pidió que se condene a los demandados al pago de 100 SMLMV por concepto de perjuicios morales. 6. Finalmente, solicitó que se disponga el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y que se condene en costas a los accionados. Fundamentos fácticos 7. El apoderado de la parte demandante expuso que el 8 de junio de 2021 pidió ante la Curaduría Urbana 2 de Duitama la aprobación de los planos de propiedad horizontal del edificio El Mirador (radicado 21-036). 8.
Relató que dentro de los requisitos que acreditó estuvo la escritura pública de protocolización del acto ficto aprobatorio de la licencia de construcción del edificio (junto con sus planos anexos y cuadro de áreas), ya que en ese trámite operó el silencio administrativo positivo desde el 10 de enero de 2019 por falta de pronunciamiento oportuno por parte de la Curaduría Urbana 2 de Duitama. 9.
Indicó que la Curaduría Urbana 2 de Duitama negó la solicitud y confirmó esa decisión, respectivamente, con las Resoluciones 2021-003 del 12 de agosto de 2021 y 2021-004 del 16 de septiembre de 2021. 10. Adujo que el Municipio de Duitama confirmó la negativa en sede de apelación con Resolución la 019 del 11 de octubre de 2021. Fundamentos de derecho 11.
En síntesis, el apoderado de la parte demandante señaló que los actos acusados desconocieron los derechos adquiridos que otorga la licencia de Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 15238-33-33-001-2022-00135-01 Sentencia de segunda instancia 3 construcción obtenida gracias al acto ficto positivo, pues la actuación acusada impide la asignación de código de matrícula inmobiliaria a cada una de las unidades de vivienda construidas para efectos de su enajenación individual, en cumplimiento de los contratos de promesa y arrendamiento suscritos, que permitieron financiar los costos directos del proyecto. 12.
Indicó que la decisión vulneró los derechos de contradicción y defensa al no tener en cuenta sus argumentos, así como el debido proceso administrativo y los principios de legalidad, confianza legítima y buena fe, toda vez que se desconoció la presunción de legalidad del acto ficto positivo, el cual no ha sido revocado ni anulado por la jurisdicción administrativa. 13.
Alegó que la zona verde del barrio La Fuente de Duitama corresponde a una cesión obligatoria gratuita al municipio para espacio público urbano por parte de sus propietarios, la cual se encuentra ejecutoriada. 14. Insistió en que las autoridades accionadas no interpretaron integralmente las disposiciones urbanísticas y ambientales, explicando que el aparte “BARRIO LA FUENTE” del literal a) del artículo 20-1 del Acuerdo Municipal 039 de 2009, que prohíbe construir en el predio con código catastral 010003520019000 por tratarse de un área de conservación ambiental, no es aplicable en razón a que dicha norma “tiene varias disposiciones contradictorias respecto del área de la zona verde Barrio La Fuente que es colindante con el predio de la solicitud”. 15.
Recalcó que, en virtud de lo anterior, “el aparte en cita del art. 20 del Acuerdo Municipal 039 de 2009 es inaplicable por la excpeción (sic) de inconstitucionalidad porque en su adopción el Concejo Municipal de Duitama cambió la destinación de la zona verde para espacio público urbano con lo cual incumplió su deber de preservarlo que le ordena la C.P., excedió su competencia e invadió la de las autoridades ambientales”.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Municipio de Duitama2 16. El Municipio de Duitama se opuso a las pretensiones de la demanda, precisando que “si bien, en el Acuerdo No. 008 de 2010 por medio del cual se adoptó el Sistema Municipal de Áreas Protegidas de Duitama, no se incluyó la Reserva Forestal Urbana del Barrio La Fuente, la misma irradia efectos conforme lo dispone el artículo 20 del Acuerdo No. 039 de 2009, impidiendo entonces que las Curadurías Urbanas de Duitama, otorguen cualquier tipo de licenciamiento sobre los terrenos que en ella se delimitan por estar restringida su urbanización”. 17.
Refirió que la reserva forestal urbana del barrio La Fuente “tiene un origen constitucional”, por la importancia que tiene la conservación del espacio público, y fue entregada al Municipio de Duitama desde la construcción de la urbanización, 2 Archivo 7 del expediente electrónico. Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 15238-33-33-001-2022-00135-01 Sentencia de segunda instancia 4 sin que se requiera su inscripción en el folio de matrícula inmobiliaria para su obligatorio cumplimiento y declaratoria de bien de interés público. 18.
Reiteró que el POT adoptado con el Acuerdo 039 de 2009 limitó la urbanización de ese predio por considerarlo suelo de protección y por sus características de conservación ambiental. 19. Agregó que, por ende, “el silencio administrativo positivo no tiene ningún efecto cuando la obra urbanística trasgrede las normas sobre protección de medio ambiente y espacio público, al ser bienes constitucionalmente protegidos que implican la protección no solo por parte de las autoridades públicas sino de los particulares”. 20.
Formuló como excepciones de fondo los argumentos que denominó “legalidad de los actos administrativos enjuiciados” y la “excepción genérica”. Miguel Antonio Leguizamón Rivas y Eliana Andrea Leal Valbuena3 21. De manera conjunta se opusieron a las pretensiones de la demanda. 22. Su apoderada sostuvo que la inaplicación del artículo 20 del Acuerdo 039 de 2009 (POT de Duitama) afectaría no solo el barrio la Fuente, sino también los cerros La Tolosa, La Milagrosa, San José Alto, Altamira, Las Lajas y la zona de reserva y recuperación Arauquita, que, según el plano CU-16, son áreas de reserva, conservación y protección del patrimonio histórico, cultural y arquitectónico municipio de Duitama. 23.
Aseguró que aplicar los artículos 53 y 54 del POT al predio implicaría catalogarlo como parte integrante del espacio público, escenario en el que es nula la posibilidad de construir edificios de carácter privado. 24. Reseñó que la labor de los curadores urbanos se restringe a la verificación del cumplimiento de las normas urbanísticas en los proyectos que se someten a su aprobación. 25.
Precisó que inicialmente la Oficina de Planeación Municipal expidió la Circular 01-11 de 2019 para señalar que la zona de reserva forestal del barrio La Fuente, que comprende el predio cedido al municipio, está ubicado desde las culatas de los predios con frente sobre la carrera 14 hasta las culatas de los predios con frente sobre la carrera 13.
Sin embargo, aquella fue derogada por la Circular (sic) 002 de 2020 a petición del personero municipal, por exceder el ejercicio de interpretación al punto de modificar el contenido del artículo 20 del Acuerdo 039 de 2009, el cual “no habla de culatas de predios sobre la carrera 13 sino que los incluye en su totalidad”. 3 Archivo 8 del expediente electrónico.
Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 15238-33-33-001-2022-00135-01 Sentencia de segunda instancia 5 26. Esgrimió que el artículo 20 del Acuerdo 039 de 2009 es una norma especial para este asunto, así que no podía obviarse con el fin de buscar la aplicación de una disposición supuestamente más favorable, pero impertinente. 27.
Manifestó que la licencia de construcción es un requisito para solicitar la aprobación de los planos de propiedad horizontal y adicionó que no se cumplieron los requisitos para la configuración del silencio administrativo, debido a que la petición no fue radicada en legal forma, no contó con las constancias de aprobación del proyecto y contraviene normas urbanísticas. 28.
Narró que el accionante impulsó en tres ocasiones la aprobación de planos de propiedad horizontal, pero desistió de la primera y las dos restantes fueron negadas oportunamente. 29. Propuso como excepciones de fondo los argumentos que denominó “falta de causa legal para incoar la acción”, “culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad” y la “excepción innominada o genérica”.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4 30. El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, mediante sentencia proferida el 13 de abril de 2023, resolvió: “(…)
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por LUIS ERNESTO BARRERA GÓMEZ, en contra del MUNICIPIO DE DUITAMA y los particulares MIGUEL ANTONIO LEGUIZAMÓN RIVAS Y ELIANA ANDREA LEAL VALBUENA, respectivamente, ex Curador y Curadora Urbana No. 2 de Duitama.
SEGUNDO: Sin condena en costas procesales. (…)” (Resaltado del texto original) 31. Para adoptar esta determinación, el juez de primera instancia relacionó las pruebas recaudadas y abordó el caso concreto. 32. Sostuvo que la inaplicación por inconstitucionalidad del literal a) del artículo 20-1 del Acuerdo Municipal 039 de 2009 no era procedente, debido a que no era incompatible con los artículos 58, 63 y 82 de la Constitución, en la medida que estos precisamente son el fundamento jurídico de las facultades de los municipios para dictar las normas de ordenamiento territorial y regular el uso del suelo. 33.
Indicó que los concejos municipales están facultados para establecer limitaciones al uso del suelo de propiedad privada a través de los POT y que su artículo 20 no es contradictorio con los artículos 53 y 54 del mismo plan, con base en los cuales la reserva forestal del barrio La Fuente se cataloga área natural. 34. Frente a la legalidad de los actos particulares acusados, aclaró que “el objeto del presente litigio no incluye el control de legalidad del acto ficto o presunto derivado de 4 Archivo 1 del expediente electrónico, documento 49.
Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 15238-33-33-001-2022-00135-01 Sentencia de segunda instancia 6 la invocación del silencio administrativo positivo”; sin embargo, advirtió que era necesario analizar el cumplimiento del requisito atinente a la existencia de una licencia de construcción. 35. Así las cosas, explicó que las razones que la parte demandada plasmó “para no darle fuerza vinculante a la mencionada ficción legal” eran plausibles, razonables y suficientes, ya que el demandante solicitó en tres ocasiones la licencia urbanística para construcción de obra nueva y ninguna de ellas tuvo un resultado favorable.
En ese sentido, sostuvo que el trámite en el que se invoca el silencio positivo (el primero de los tres) en realidad terminó con un acto expreso que declaró el desistimiento del peticionario. 36. Reiteró la imposibilidad de estudiar la legalidad del acto ficto, pero insistió en que el desistimiento del trámite en comento se produjo porque el accionante no subsanó su petición, la cual no reunió los requisitos pertinentes.
Además, precisó que el acto que declaró el aludido desistimiento se expidió oportunamente, pese a que se notificara con posterioridad. 37. Aclaró que, en todo caso, no procedía el silencio positivo porque la solicitud no cumplió los requisitos pertinentes y contrariaba normas urbanísticas y ambientales, dado que la ubicación del proyecto estaba catalogada como suelo de protección por el POT.
RECURSO DE APELACIÓN5 38. La parte demandante apeló la sentencia oportunamente y citó textualmente los artículos 58, 63, 82 y 313-7 de la Constitución; 5, 6 y 31 de la Ley 9.ª de 1989; y el parágrafo del artículo 40 del Decreto 2372 de 2010; así como apartes de la sentencia C-138 de 2020. 39. Esgrimió que la escritura pública 496 del 6 de mayo de 1977 acredita que la zona verde que los propietarios del proyecto urbanístico del barrio La Fuente cedieron gratuitamente al Municipio de Duitama colinda con la culata de los predios con frente sobre la carrera 13 entre calles 7.ª y 9.ª, entre los que se encuentra el de propiedad del demandante. 40.
Señaló que la Circular 01 de 2019, expedida por la Oficina Asesora de Planeación de Duitama, determinó que “el verdadero alcance o sentido del literal a) del numeral 1º del art. 20 del POT corresponde al de la zona verde de la UIZACIÓN (sic) LA FUENTE con los linderos descritos en la cláusula 7ª, por lo que no es aplicable a los predios colindantes ubicados con frente sobre la carrera 13 entre calles 7ª y 9ª”.
Agregó que esta circular fue derogada por la Resolución 02 de 2020, pero que el acá accionante la demandó en otro proceso. 5 Archivo 21 del expediente electrónico. Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 15238-33-33-001-2022-00135-01 Sentencia de segunda instancia 7 41. Adujo que los accionados no acreditaron que el concejo cumpliera los requisitos legales para cambiar la destinación de la zona verde, de modo que el artículo 20 del Acuerdo Municipal 039 de 2009 es inaplicable por la excepción de inconstitucionalidad. 42.
Además, añadió que los concejos no tienen competencia para designar áreas de protección ambiental pertenecientes al Sistema Nacional de Áreas Protegidas (SINAP), “como lo hizo al cambiar la destinación de la zona verde como espacio público urbano a la de reserva forestal de la cual no se tiene claro cuál es su vocación”. Igualmente, estimó que dicha disposición es incompatible con los artículos 58, 63 y 82 de la Constitución. 43.
Insistió en que, asimismo, el literal a) del numeral 1.º del art. 20 del Acuerdo 039 de 2009 perdió fuerza ejecutoria porque el Municipio de Duitama no gestionó ante Corpoboyacá el requerimiento establecido en el parágrafo del artículo 40 del Decreto 2372 de 2010 (declaratoria de área protegida). 44. Expuso que no hay prueba de que el acto ficto positivo que contiene la licencia urbanística fuera revocado o anulado. 45.
Cuestionó que el fallo de primera instancia fallara con “interpretaciones rigoristas ante la difícil pero no imposible destrucción de la presunción de legalidad de la actuación contenida en los actos demandados” y reprochó que “no se haya determinado que arbitrariamente se extendió al predio de propiedad del demandante la afectación de la zona verde que la URBANIZACIÓN LA FUENTE entregó al municipio como cesión gratuita obligatoria para espacio público urbano”. 46.
Expresó su acuerdo o desacuerdo particular con cada uno de los párrafos del acápite de caso concreto de la sentencia de primer grado y concluyó que las pretensiones de la demanda deben prosperar. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA 47. El juzgado concedió el anterior recurso mediante auto del 12 de mayo de 20236 y esta Corporación lo admitió con providencia calendada del 22 de junio del mismo año7.
Los integrantes de la parte demandada no se pronunciaron en la oportunidad que prevé el artículo 247-4 del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021). CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 48. El agente del Ministerio Público con funciones de intervención ante esta Corporación no emitió concepto. 6 Archivo 22 del expediente electrónico. 7 Anotación 4 Samai (segunda instancia).
Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 15238-33-33-001-2022-00135-01 Sentencia de segunda instancia 8 II. CONSIDERACIONES CONTROL DE LEGALIDAD 49. De conformidad con el artículo 207 del CPACA, la Sala de Decisión no encuentra que se haya configurado alguna causal de nulidad que pueda invalidar la actuación que se adelantó dentro del proceso.
PROBLEMA JURÍDICO 50. Corresponde a la Sala establecer: ¿La solicitud de aprobación de planos de propiedad horizontal que presentó el demandante ante la Curaduría Urbana 2 de Duitama cumplió los requisitos pertinentes? 51. De la sentencia apelada y los motivos de inconformidad que propone el recurso, la Sala de Decisión concreta la tesis argumentativa del caso para dirimir el objeto de la litis e igualmente anuncia la posición que asumirá, así: Tesis argumentativa propuesta por la Sala 52.
Aunque el recurso de apelación se centra en el carácter urbanizable del predio de propiedad del demandante, el Tribunal considera que lo que corresponde determinar es si la solicitud de aprobación de planos de propiedad horizontal que aquel elevó cumple los requisitos pertinentes. 53. En ese sentido, la Sala de Decisión encuentra que dicho trámite fue impulsado sin que el proyecto contara con su presupuesto principal, que es la aprobación previa de una licencia de construcción, la cual ha sido negada en tres oportunidades. 54.
Además, en realidad no operó el silencio administrativo positivo en cuya configuración insiste el accionante para efectos de entender aprobada la licencia de construcción del proyecto, ya que el interesado no subsanó las falencias que enlistó el acta de observaciones y correcciones que en su momento expidió la Curaduría Urbana 2 de Duitama y, por esa razón, se declaró el desistimiento del trámite a través de un acto expreso. 55.
En consecuencia, el Tribunal confirmará la sentencia de primera instancia. ANÁLISIS DE LA SALA 56. Las pretensiones de la demanda persiguen que se declare la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales la Curaduría Urbana 2 y el Municipio de Duitama no aprobaron los planos de propiedad horizontal del edificio El Mirador.
Por ende, el Tribunal se centrará en ese punto, aclarando que, aun cuando la existencia de la licencia urbanística guarda relación con la aprobación de los planos en comento, debe examinarse en su real dimensión, esto es, como Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 15238-33-33-001-2022-00135-01 Sentencia de segunda instancia 9 uno de los requisitos del trámite y no como si el control de legalidad que adelanta la jurisdicción en este caso debiera extenderse a ambos asuntos de manera conjunta. 57.
Bajo este entendido, el numeral 5.º del artículo 2.2.6.1.3.1 del Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio (DUR. 1077/2015) encuadra la aprobación de los planos de una propiedad horizontal dentro de “otras actuaciones relacionadas con la expedición de las licencias”, es decir, “aquellas vinculadas con el desarrollo de proyectos urbanísticos o arquitectónicos, que se pueden ejecutar independientemente o con ocasión de la expedición de una licencia”, y la define como sigue: “(…) 5.
Aprobación de los Planos de Propiedad Horizontal. Es la aprobación que otorga el curador urbano, o la autoridad municipal o distrital competente para el estudio, trámite y expedición de las licencias, a los planos de alinderamiento, cuadros de áreas o al proyecto de división entre bienes privados y bienes comunes de la propiedad horizontal exigidos por la Ley 675 de 2001 o la norma que la adicione, modifique o sustituya, los cuales deben corresponder fielmente al proyecto de parcelación, urbanización o construcción aprobado mediante licencias urbanísticas o el aprobado por la autoridad competente cuando se trate de bienes de interés cultural.
Estos deben señalar la localización, linderos, nomenclatura, áreas de cada una de las unidades privadas y las áreas y bienes de uso común. (…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) 58. Asimismo, el artículo siguiente de la misma norma (según el texto vigente para la época de los hechos) relacionaba los requisitos para la aprobación de la actuación, así: “(…)
ARTÍCULO 2. 2.6.1.3.2. <Artículo modificado por el artículo 8 del Decreto 1197 de 2016> A las solicitudes de otras actuaciones urbanísticas de ajuste de cotas y áreas, aprobación de los planos de propiedad horizontal, autorización para el movimiento de tierras, aprobación de piscinas y modificación del plano urbanístico se acompañarán los documentos a que hacen referencia los numerales 1, 3 y 4 del artículo 2.2.6.1.2.1.7 del presente decreto.
Adicionalmente a los requisitos generales señalados anteriormente, y dependiendo de la actuación que se solicite, se aportarán los siguientes documentos: (…) 2. Aprobación de los planos de propiedad horizontal: Se deben aportar los planos de alinderamiento y el cuadro de áreas o proyecto de división. Cuando se presente ante autoridad distinta a la que otorgó la licencia, copia de la misma y de los planos correspondientes.
Tratándose de bienes de interés cultural, el anteproyecto de intervención aprobado. En los casos en que las licencias urbanísticas hayan perdido su vigencia, se hará una manifestación expresa presentada bajo la gravedad de juramento en la que conste que la obra aprobada está construida en su totalidad. (…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) 59.
El análisis sistemático de estas dos disposiciones permite concluir que la aprobación de planos de propiedad horizontal (i) es una actuación que surge con ocasión de la expedición de una licencia urbanística y, por ese motivo, (ii) sus características deben corresponder fielmente al proyecto previamente licenciado, Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 15238-33-33-001-2022-00135-01 Sentencia de segunda instancia 10 (iii) cuando se solicita ante una autoridad distinta a la que otorgó la licencia, debe aportarse copia de ella y de los planos respectivos, y (iv) si la licencia perdió vigencia, debe manifestarse bajo la gravedad de juramento que ya se satisfizo su objeto con la construcción total de la obra. 60.
En otras palabras, la expedición de la licencia de construcción es un requisito previo e indispensable para la aprobación de los planos de la propiedad horizontal, lo cual resulta apenas lógico ya que, si la obra no cuenta con autorización, carecería de objeto pretender la división de los bienes privados y comunes del proyecto, que en la práctica ni siquiera existiría jurídicamente. 61.
Teniendo en cuenta lo anterior, en este caso el 8 de junio de 2021 la parte demandante solicitó ante la Curaduría Urbana 2 de Duitama la aprobación de los planos de propiedad horizontal del edificio El Mirador; la petición fue negada con la Resolución 2021-0003 del 12 de agosto de ese año, porque el proyecto no contaba con licencia de construcción8.
Como se dijo anteriormente, este acto fue confirmado en sede de reposición y apelación. 62. Ahora bien, aunque el demandante sostiene que el proyecto sí ostenta licencia de construcción en virtud de la configuración de un silencio administrativo positivo, la Sala de Decisión encuentra que esta alegación no corresponde a la realidad. 63.
El accionante pidió en tres oportunidades la aprobación de la licencia de construcción del edificio. La primera de ellas, de la que se afirma el nacimiento del acto ficto, ocurrió el 27 de octubre de 2018 (las otras dos se mencionarán más adelante). Sin embargo, el 29 de noviembre de 2018 la curaduría emitió un acta de observaciones y correcciones indicando que la petición tenía trece falencias de diversa índole que debían subsanarse, lo cual comunicó al interesado en ese mismo mes (el día exacto no es legible)9. 64.
De acuerdo con el artículo 2.2.6.1.2.2.4 del Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio10 (según el texto vigente para la época de los hechos), en este escenario el interesado tiene 30 días para completar los requisitos pertinentes, prorrogables a petición de parte por 15 días adicionales. 8 Archivo 8 del expediente electrónico, pp. 53-68 y archivo 1 del expediente electrónico, pp. 250- 260. 9 Archivo 8 del expediente electrónico, p. 42. 10 “(…)
ARTÍCULO 2. 2.6.1.2.2.4. ACTA DE OBSERVACIONES Y CORRECCIONES. <Artículo modificado por el artículo 8 del Decreto 1203 de 2017> Efectuada la revisión técnica, jurídica, estructural, urbanística y arquitectónica del proyecto, el curador urbano o la autoridad municipal o distrital competente para el estudio, trámite y expedición de las licencias, prórrogas, revalidaciones de licencias y otras actuaciones, levantará por una sola vez, si a ello hubiere lugar, un acta de observaciones y correcciones en la que se informe al solicitante sobre las actualizaciones, correcciones o aclaraciones que debe realizar al proyecto y los documentos adicionales que debe aportar para decidir sobre la solicitud. // El solicitante contará con un plazo de treinta (30) días hábiles para dar respuesta al requerimiento.
Este plazo podrá ser ampliado, a solicitud de parte, hasta por un término adicional de quince (15) días hábiles. Durante este plazo se suspenderá el término para la expedición de la licencia. (…)” (Subraya fuera del texto original) Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 15238-33-33-001-2022-00135-01 Sentencia de segunda instancia 11 65.
Como dicho lapso transcurrió sin que el demandante se pronunciara, la curaduría declaró desistido el trámite con la Resolución 2019-0004 del 11 de febrero de 2019 (inc. 2.º art. 2.2.6.1.2.3.4 DUR. 1077/2015)11, la cual fue notificada personalmente al arquitecto del proyecto el 25 de abril del mismo año12. 66. Ahora bien, la demanda señala que el silencio administrativo surgió porque la curaduría no se pronunció definitivamente antes del 10 de enero de 2019, que era la fecha límite para decidir de fondo el trámite (el plazo era de 45 días, descontando el periodo previsto para efectuar las correcciones).
No obstante, el artículo 2.2.6.1.2.3.1 del Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio13, con base en el artículo 99-3 de la Ley 388 de 199714, estatuye que “en ningún caso [opera el silencio administrativo] en contravención de las normas urbanísticas y de edificación vigentes”, cuestión que se predica en este caso por la falta de requisitos. 67.
Entonces, la consecuencia de la no subsanación de la solicitud es el desistimiento, no el silencio positivo, ya que la falta de requisitos supone una contravención de las normas urbanísticas o de edificación aplicables al proyecto. Esto, en consonancia con la literalidad del artículo en mención, que establece como presupuesto del plazo “que la solicitud haya sido radicada en legal y debida forma”. 11 “(…)
ARTÍCULO 2. 2.6.1.2.3.4 DESISTIMIENTO DE SOLICITUDES DE LICENCIA. (…) Cuando el solicitante de la licencia no haya dado cumplimiento a los requerimientos exigidos en el acta de observaciones y correcciones a que hace referencia el artículo 2.2.6.1.2.2.4 del presente decreto dentro de los términos allí indicados, la solicitud se entenderá desistida y en consecuencia se procederá a archivar el expediente mediante acto administrativo, contra el cual procederá el recurso de reposición. Una vez archivado el expediente, el interesado deberá presentar nuevamente la solicitud.
(…)” 12 Archivo 8 del expediente electrónico, pp. 38-40. 13 “(…)
ARTÍCULO 2. 2.6.1.2.3.1. TÉRMINO PARA RESOLVER LAS SOLICITUDES DE LICENCIAS, SUS MODIFICACIONES Y REVALIDACIÓN DE LICENCIAS. Los curadores urbanos y la entidad municipal o distrital encargada del estudio, trámite y expedición de las licencias, según el caso, tendrán un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para resolver las solicitudes de licencias y de modificación de licencia vigente pronunciándose sobre su viabilidad, negación o desistimiento contados desde la fecha en que la solicitud haya sido radicada en legal y debida forma.
Vencido este plazo sin que los curadores urbanos o las autoridades se hubieren pronunciado, se aplicará el silencio administrativo positivo en los términos solicitados pero en ningún caso en contravención de las normas urbanísticas y de edificación vigentes, quedando obligadas la autoridad municipal o distrital competente o el curador urbano, a expedir las constancias y certificaciones que se requieran para evidenciar la aprobación del proyecto presentado.
La invocación del silencio administrativo positivo, se someterá al procedimiento previsto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (…)” 14 “(…)
ARTÍCULO 99. LICENCIAS. Se introducen las siguientes modificaciones y adiciones a las normas contenidas en la Ley 9ª de 1989 y en el Decreto-ley 2150 de 1995 en materia de licencias urbanísticas: // 3. Las entidades competentes y los curadores urbanos, según sea del caso, tendrán un término de cuarenta y cinco (45) días hábiles para pronunciarse sobre las solicitudes de licencia, contados desde la fecha de la solicitud.
Vencidos los plazos sin que las autoridades se hubieren pronunciado, las solicitudes de licencia se entenderán aprobadas en los términos solicitados, quedando obligados el curador y los funcionarios responsables a expedir oportunamente las constancias y certificaciones que se requieran para evidenciar la aprobación del proyecto presentado mediante la aplicación del silencio administrativo positivo.
El plazo podrá prorrogarse hasta en la mitad del mismo, mediante resolución motivada, por una sola vez, cuando el tamaño o la complejidad del proyecto lo ameriten. (…)” Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 15238-33-33-001-2022-00135-01 Sentencia de segunda instancia 12 68. Asimismo, es necesario añadir, por una parte, que la Resolución 2019-0004 del 11 de febrero de 2019 (acto que declaró el desistimiento de la solicitud radicada el 27 de octubre de 2018) quedó en firme por no interponerse recursos en su contra, y por otro, que la escritura de protocolización del supuesto acto ficto positivo (que en realidad nunca se configuró), aparentemente calendada del 22 de abril de 202015, es absolutamente ilegible, así que incluso debe concluirse que el demandante no acreditó debidamente su existencia, en los términos del inciso 2.º del artículo 85 del CPACA16. 69.
Adicionalmente, el Tribunal resalta que, como se dijo, la Curaduría Urbana 2 de Duitama negó la licencia de construcción posteriormente en otras dos ocasiones, mediante las Resoluciones 2019-012 del 24 de septiembre de 2019 y 2019-0008 del 30 de diciembre del mismo año17, de manera que los tres actos que no aprobaron el proyecto fueron expedidos y quedaron ejecutoriados antes de la protocolización que supuestamente efectuó el accionante.
Cabe anotar que estas decisiones, además de hacer alusión a la falta de requisitos (tampoco fueron subsanados oportunamente), indicaron que no podía construirse en el predio de conformidad con la regulación urbanística del POT de la localidad. 70. En este orden de ideas, en este momento el proyecto carece de licencia de construcción y, en esa medida, no procede la aprobación de sus planos de propiedad horizontal.
Si el demandante consideraba que los actos que declararon desistido el trámite o resolvieron negativamente las solicitudes de licencia lesionaban sus derechos subjetivos, incluyendo, por ejemplo, los que considera que nacieron del supuesto silencio administrativo positivo en cuya configuración insiste, debió demandarlos ante la jurisdicción dentro del término legal. 71.
Mientras esos actos administrativos permanezcan en el ordenamiento, se presumen legales (art. 88 CPACA)18 y, por ende, producen todos sus efectos, lo que significa que, independientemente de los argumentos que expuso el demandante extensamente respecto de la naturaleza urbanizable del predio, actualmente no cuenta con autorización para iniciar actividades constructivas y mucho menos para distribuir los espacios públicos y privados del proyecto. 72.
Por lo tanto, la apelación no prospera y, en consecuencia, el Tribunal confirmará la sentencia de primera instancia, por las razones expuestas en precedencia. 15 Archivo 1 del expediente electrónico, pp. 81-86. 16 “(…)
ARTÍCULO
85. PROCEDIMIENTO PARA INVOCAR EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO. La persona que se hallare en las condiciones previstas en las disposiciones legales que establecen el beneficio del silencio administrativo positivo, protocolizará la constancia o copia de que trata el artículo 15, junto con una declaración jurada de no haberle sido notificada la decisión dentro del término previsto. // La escritura y sus copias auténticas producirán todos los efectos legales de la decisión favorable que se pidió, y es deber de todas las personas y autoridades reconocerla así. (…)” (Negrilla fuera del texto original) 17 Archivo 8 del expediente electrónico, pp. 43-52. 18 “(…)
ARTÍCULO
88. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar. (…)” Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 15238-33-33-001-2022-00135-01 Sentencia de segunda instancia 13 COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA 73.
De acuerdo con el artículo 188 del CPACA (adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021), en concordancia con los numerales 1.º y 8.º del artículo 365 del CGP, no se dictará condena en costas al no evidenciarse su causación y en la medida que la demanda no careció de sustento legal alguno. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 13 de abril de 2023, mediante la cual el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama negó las pretensiones de la demanda, por los motivos expuestos en esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: ACEPTAR la renuncia de poder que presentó el abogado Yeiner Arnaldo Ávila Mariño, que venía actuando en el proceso como apoderado del Municipio de Duitama (anotación 9 Samai – segunda instancia). La renuncia tiene efectos cinco (5) días después de presentado el memorial respectivo, en los términos del inciso 4.º del artículo 76 del CGP.
CUARTO: Ejecutoriada la presente sentencia, devuélvase el expediente al despacho de origen, previo registro en el sistema Samai. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la Sala de Decisión, según acta de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO Magistrada Firmado electrónicamente LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado Firmado electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma Samai por los magistrados que integran la Sala de Decisión. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.