TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN NO. 3 MAGISTRADO PONENTE: DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO 1 Tunja, veinticinco (25) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 15759-33-33-002-2021-00169-01 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Neisy López López Demandada: Nación-Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Asunto: Reconocimiento pensional Ley 33 de 1985 Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala procede a resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 20 de abril de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sogamoso, mediante la cual, entre otras decisiones, se negaron las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda y la reforma1 1.1 Las pretensiones 1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Neisy López López presentó demanda, con el siguiente objeto: “1. Declarar la nulidad de la Resolución No. 441 de 15 de diciembre de 2021 expedida por el Dr. Edgar Hipolito Eslava Correa, secretario de Educación de Sogamoso, frente a la petición presentada el 25 de junio de 2021, en cuanto negó el derecho a la cancelación de la pensión de jubilación a mi representado a los 55 años de edad. 2.
Declarar que mi representado, tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado (a), es decir a partir de 17 de octubre de 2020.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se realicen las siguientes: CONDENAS: 1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que se me reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado (a), es decir a partir de 17 de octubre de 2020. 1 Archivos 002DemandaAnexos y 006ReformaDemanda índice 30 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI primera instancia. La demanda y la reforma fueron admitidas en autos del 17 de enero del 2022 y 25 de abril el 2022, respectivamente. 15759-33-33-002-2021-00169-01 2 2.
Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A.). 3. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas. 4. Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL– FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados. 5.
Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - (FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO), la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en la nómina. 6. Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- (FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO) el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 del C.P.A.C.A. 7.
Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Código General del Proceso” 2. 1.2 Los hechos 2. La demanda se edificó, en síntesis, en las siguientes afirmaciones: 2.1.
La señora Nesly López López nació el 17 de octubre de 1965, por lo que, para la fecha de presentación de la demanda, tenía más de cincuenta y cinco (55) años de edad. 2.2. La demandante se trabajó a través de órdenes de prestación de servicios con el municipio de Sogamoso en las siguientes fechas: 2 Folios 1 y 2, archivo 006ReformaDemanda índice 30 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI primera instancia 15759-33-33-002-2021-00169-01 3 2.3.
La demandante, se vinculó en provisionalidad como docente al servicio de la secretaría de educación de Sogamoso a partir del 21 de enero del 2004 y una vez surtidos los trámites para el nombramiento en propiedad fue nombrada en propiedad. 2.4. El 25 de junio del 2021, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de una pensión bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985 y por medio de la Resolución núm. 441 del 15 de diciembre de 2021, la secretaría de educación de Sogamoso negó la petición. 2.5.
La demandante, a la fecha de presentación de la demanda, tenía 20 años de servicio, así como 55 años de edad, lo que, según la demanda, le otorgó el derecho a la pensión de jubilación, de conformidad con las Leyes 812 de 2003 y 33 de 1985. 1.3. Las normas violadas 3. Invocó como normas violadas las previstas en las siguientes disposiciones: • Ley 33 de 1985 • Ley 91 de 1989, artículo 15, numerales 1 y 2. • Ley 60 de 1993, artículo 6. • Ley 115 de 1993, artículo 115. • Ley 100 de 1993, artículo 279. • Ley 812 de 2003, artículo 81. • Decreto 3752 de 2003, artículos 1 y 2. 1.4.
El concepto de violación 4. La demandante adujo que el acto administrativo acusado infringió las normas en que debía fundarse porque, en síntesis, estuvo vinculada como docente antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003; en consecuencia, tenía derecho al régimen de transición previsto en el artículo 81 ibidem. 15759-33-33-002-2021-00169-01 4 5.
Hizo alusión a las normas aplicables a los docentes nacionalizados respecto de la pensión ordinaria de jubilación, para concluir que se unificó el régimen de prestaciones para los servidores públicos docentes vinculados después de 1990 frente al resto de empleados públicos del orden nacional. 6. Manifestó que el artículo 1° inciso 2° de la Ley 33 de 1985, estableció que los empleados oficiales que sirvieran o hubieren servido durante 20 años continuos o discontinuos y llegaran a la edad de 55 años tendrían derecho a que la respectiva caja de previsión social les pagara una pensión mensual vitalicia equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. 7.
Destacó que el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 812 de 2003, dispuso que los docentes que habían sido vinculados en provisionalidad antes del 26 de junio del 2003, debían ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y que, en virtud de ello, su pensión se regiría por las normas anteriores a la vigencia de la mencionada norma, esto es, por la Ley 33 de 1985 o por la Ley 71 de 1988. 8.
A su juicio, el acto administrativo demandado desconoció el contenido de esas disposiciones, pues la demandante prestaba servicios o laboraba antes del “23 de junio de 2003”, por lo tanto, se entendía vinculada al sector de la docencia oficial. 9. Señaló que la expresión vinculada prevista en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 se refería, entre otras interpretaciones, a estar laborando o haberlo estado antes de la vigencia de la norma, tal como ocurrió en el caso concreto, por lo que, a la señora Neisy López López le asistía el derecho a pensionarse bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985, en tanto laboró a través de órdenes de prestación de servicios antes del 26 de junio de 2003. 2.
La contestación de la demanda3 10. La demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en las siguientes razones: 10.1. Se refirió a la naturaleza jurídica del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la finalidad del contrato de fiducia mercantil. 10.2. Señaló que la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones y exceptuó de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989. 10.3.
A continuación, citó el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que reguló el régimen prestacional de los docentes oficiales, y manifestó que éste se establecía 3 Archivo 009ContestacionDemandaFiduprevisora índice 30 SAMAI primera instancia 15759-33-33-002-2021-00169-01 5 tomando como referencia la fecha de vinculación al servicio docente oficial, así: 10.3.1.
Si la vinculación era anterior al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, su régimen pensional correspondía al establecido en la Ley 91 de 1989 y demás normas aplicables hasta ese momento. 10.3.2. Si el ingreso al servicio ocurrió a partir del 27 de junio de 2003, el régimen pensional era el de prima media con prestación definida, regulado por la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, pero teniendo en cuenta que la edad para adquirir el derecho para hombres y mujeres sería de 57 años. 10.4.
Indicó que el parágrafo transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 22 de julio de 2005 previó que el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, era el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Sin embargo, los docentes que se hubieran vinculado a partir de la vigencia de la citada ley tendrían los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 10.5. En su criterio, el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como ‘transitorio’ bajo dos supuestos: (i) cuando se pensionara el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada Ley 812 se extinguiría el régimen que para ese momento existía;
(ii) los docentes vinculados o que se vincularan a partir del 27 de junio de 2003, quedaban sujetos el régimen pensional del Sistema General. 10.6. Enseguida, se refirió a la pensión por aportes y a su regulación legal y precisó que esa prestación, estipulada en la Ley 71 de 1988, debía liquidarse con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, para aquellas personas beneficiarias del régimen de transición. 10.7.
Hizo alusión a las sentencias de unificación proferidas el 28 de agosto de 20184 y de 25 de abril de 2019, sobre los factores salariales para efectos de liquidar la pensión de jubilación. 10.8. Señaló que la demandante se vinculó al servicio educativo oficial a partir del 2007, por lo que, no le asistía el derecho a pensionarse bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985 e indicó que la accionante no demostró el cumplimiento de los requisitos necesarios para la configuración del contrato realidad. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo;
C.P: César Palomino Cortés. Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01. Providencia del 28 de agosto del 2018 15759-33-33-002-2021-00169-01 6 10.9. La parte demandada formuló las siguientes excepciones5: 10.9.1. Ausencia de integración del litisconsorcio necesario por pasivo, comoquiera que debían vincularse a la Secretaría de Educación de Sogamoso, en consideración a lo dispuesto en la Ley 715 de 2001 y al proceso de descentralización, en virtud del cual los trámites se encontraban exclusivamente a cargo de la entidad territorial certificada correspondiente, que debía atender las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagaría el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 10.9.1.1.
Precisó que la Secretaría de Educación Departamental (sic) no decidía, creaba o extinguía la situación jurídica de la docente, por cuanto el proyecto de acto administrativo estaba sujeto a la aprobación del administrador del Fondo; no obstante, aquella entidad tenía a cargo la elaboración y suscripción el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones sociales. 10.9.2.
Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad 10.9.3. La demandante no es beneficiaria de las disposiciones normativas que se alegan, pues se vinculó como docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es para el año 2004, de tal suerte que su régimen pensional correspondía al de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en concordancia con la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2- 2019 de 25 de abril de 2019. 10.9.4.
Factores salariales que integran el ingreso base de liquidación – sentencia de unificación de 25 de abril de 2019. Para fundamentar este medio exceptivo, la entidad adujo que el Consejo de Estado consideró que en el Ingreso Base de Liquidación se debían tener en cuenta los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, siempre que se hubieren realizado los correspondientes aportes. 10.9.5.
Ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico, comoquiera que, según la entidad, la demandante no tenía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes. 10.9.6. Cobro de lo no debido, toda vez que la entidad no le adeudaba ninguna mesada a la demandante por no tener derecho al reconocimiento de la pensión. Precisó que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, se liquidaban sobre los mismos factores que sirvieron de base para calcular los aportes.
Así, en el presente caso los factores pretendidos por la accionante no se encontraban enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1985, “por lo tanto, el acto administrativo que reconoció el derecho de la demandante se ajustó a derecho” (sic). 5 Ibídem 15759-33-33-002-2021-00169-01 7 10.9.7. Improcedencia de la condena en costas, por cuanto los argumentos de defensa se fundaron en la normativa vigente. 10.9.8.
Excepción genérica. 3. Decisión de la excepción previa6 11. El a quo, mediante auto de 11 de julio de 2022, declaró probada la excepción previa denominada: “AUSENCIA DE INTEGRACIÓN DEL LITIS CONSORCIO NECESARIO POR PASIVA”, al considerar que, lo pretendido en la demanda es que se compute el tiempo de servicios en actividades de docencia prestados al municipio de Sogamoso, por lo que encontró necesaria la comparecencia al proceso de esa entidad territorial. 4.
Contestación del municipio de Sogamoso7 12. Hizo referencia a la naturaleza jurídica del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y con base en ello consideró que, las entidades territoriales certificadas actuaban por delegación de las funciones del FOMAG, quien por ello era la responsable por las decisiones en relación con los derechos prestaciones del personal docente. 13.
Precisó que a la demandante no le asistía el derecho pensional que solicitaba, en la medida en que, su vinculación a la docencia oficial había sido posterior al 26 de junio de 2003. 5. Sentencia proferida en primera instancia8 14. El Juzgado Segundo Administrativo Oral de Sogamoso, mediante sentencia de 20 de abril del 2023, resolvió negar las pretensiones de la demanda y no condenar en costas. 14.1.
Se refirió a las normas que regulaban la pensión de jubilación ordinaria para el sector oficial docente y a la pensión bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985. 14.2. Precisó que para acceder a la pensión de jubilación en los términos de la norma en cita se requería cumplir con los siguientes presupuestos: i) tener 50 años de edad; y ii) tener 20 años de servicios continuos o discontinuos. 14.3.
Explicó que la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, norma que dispuso en su artículo 15 que los docentes nacionales y los que se vincularan a partir del 1° de enero de 1990, para efectos de las prestaciones sociales y económicas se regirían por las normas vigentes 6 Archivo 020NYResuelveexcepciones índice 30 SAMAI primera instancia 7 Archivo 024Contestaciónsogamoso índice 30 SAMAI primera instancia 8 Archivo 033FalloPrimeraInstancia índice 30 SAMAI primera instancia 15759-33-33-002-2021-00169-01 8 aplicables a los docentes del orden nacional. 14.4.
Adujo que la Ley 100 de 1993 en su artículo 279 excluyó expresamente a los afiliados del FOMAG antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 del sistema general de seguridad social en pensiones. 14.5. Recordó que el Consejo de Estado, mediante SUJ-014 -CE-S2 -2019 de 25 de abril de 2019, en materia de docentes regidos por la Ley 33 de 1985, estableció que el IBL pensional estaba constituido por los factores sobre los cuales se hubieran realizado aportes y que se encontraran previstos la Ley 62 de 1985. 14.6.
En relación con los tiempos servicios por OPS dijo que, conforme con las sentencias del Consejo de Estado de 22 de enero de 2015, 23 de febrero de 2017 y 6 de febrero de 2020, se habían establecido dos escenarios tratándose del reconocimiento pensional de los docentes que habían trabajado por órdenes de prestación de servicios. 14.7.
El primero de ellos aplicaba cuando en la demanda se solicitaba la declaratoria de la relación laboral subyacente y el reconocimiento pensional; y el segundo, que se producía cuando la pretensión únicamente incluía la acumulación de los tiempos servidos por OPS, caso en el cual, el demandante debía demostrar que había hecho los respectivos aportes a la seguridad social en pensiones. 14.8.
En el caso concreto, enlistó las pruebas y concluyó que la Neisy López laboró por órdenes de prestación de servicios en el municipio de Sogamoso entre 1992 y 2003, sin que se demostrara que durante ese periodo había hecho aportes a seguridad social en pensiones; también indicó que la a partir del 2004 había prestado el servicio educativo en provisionalidad y posteriormente, en propiedad, en la misma entidad certificada. 14.9.
Precisó que la demandante se encontraba en el segundo escenario para el reconocimiento de la pensión de jubilación, pues pretendía únicamente el computo de los tiempos servidos por contrato para el reconocimiento de la prestación, por lo que, debía demostrar que durante esos interregnos había hecho aportes a pensión. 14.10. Concluyó que: “[…] Así, ante la absoluta ausencia de pruebas en relación con los aportes efectuados por la demandante al sistema pensional (patronales y del trabajador), no es posible tener en cuenta el tiempo de servicios prestados mediante contrato estatal de forma automática para que cuente como tiempo de cotización al sistema pensional.
En suma, no se encuentra acreditado el tiempo de servicios de 20 años establecido en la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de la prestación aquí solicitada, pues sólo cuenta con un acumulado de 6244 días, siendo necesarios 7200 días de aportes al sistema pensional. Bajo este contexto, como quiera que encuentra demostrado que la demandante no 15759-33-33-002-2021-00169-01 9 tiene derecho a la pensión de jubilación establecida por la ley 33 de 1985, como fuera solicitado en el presente medio de control, se negarán las pretensiones de la demanda […]” 14.11.
Declaró probadas las excepciones de “Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, Demandante no es beneficiario de las disposiciones normativas que se alegan, Factores salariales que integran el ingreso base de liquidación – sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por el consejo de estado (argumento subsidiario), Ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico, Cobro de lo no debido, Improcedencia de condena en costas.”, formuladas por FOMAG. 14.12.
Con fundamento en los anteriores argumentos, el Juez negó las pretensiones de la demanda. 14.13. En cuanto a las costas, advirtió que las mismas no se causaron. 6. Recurso de apelación9 15. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia, con base en los siguientes argumentos: 15.1.
Apuntó que las consideraciones esbozadas por el Juzgado no se adecuaron a la situación fáctica de las normas previstas para el reconocimiento de la pensión a favor de la Neisy López López; en efecto, la normativa y régimen prestacional aplicable en materia de pensiones para los docentes estatales, era el previsto en Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994. 15.2.
En relación con la Ley 91 de 1989, afirmó que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender entre otros, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales; y señaló que la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal. De conformidad con su artículo 15 quienes se vincularan a partir del enero de 1990, estaban sujetos a las normas vigentes para los empleados públicos de orden nacional, tales como, los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y las normas que se expidieran en el futuro. 15.3.
Adujo que los docentes eran empleados oficiales de régimen especial, pero que no contaban con una regulación específica en materia de reconocimiento pensional. 15.4. Destacó que para determinar el régimen pensional docente de conformidad con la Ley 812 de 2013 y el Acto Legislativo 01 de 2005, se debía tener en cuenta únicamente la época de vinculación al servicio, toda vez que si ello ocurrió con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró a regir la ley 812 de 2003, 9 Archivo 035RecursoApelación índice 30 SAMAI primera instancia 15759-33-33-002-2021-00169-01 10 se le aplicaría el régimen vigente a su posesión, esto era, las Leyes 6 de 1945, 33 de 1985 y 71 de 1988; mientras que si fue con posterioridad a dicha fecha, el régimen atribuible era el de la Ley 100 de 1993, con excepción de la edad de pensión que sería 57 años hombre y mujeres, conforme la Ley 812 de 2003 y al Acto Legislativo 01 de 2005. 15.5.
Sostuvo que la Ley 33 de 1985 reguló la pensión de jubilación para los empleados públicos, la cual se obtenía al cumplir 55 años de edad y 20 años de servicios, tal como lo había acreditado la demandante. 15.6. Reprochó que a pesar de que en la sentencia impugnada se aceptó que la demandante laboró como docente oficial antes del 27 de junio de 2003, se llegó a la conclusión que no era beneficiaria de la Ley 33 de 1985, sin tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 15.7.
Además, reiteró que “los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados con anterioridad al 26 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, están cobijados por el régimen pensional previsto en las normas que hacían parte del ordenamiento jurídico para ese momento; la misma indica que el docente debía estar “vinculado”, situación probada dentro del proceso asunto, sin que deba exigírsele al docente demás requisitos, al ser una carga desproporcionada, teniendo en cuenta que este tiempo laborado por el demandante, como se demostró en el presente asunto, fue realizado por órdenes de prestación de servicios como docente oficial, estando en cabeza de la entidad territorial realizar la respectiva afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, o de lo contrario el pago de las acreencias laborales a la docente, incluyendo el pago de los aportes pensionales […].
Los aportes de pensión son derechos ciertos, indiscutibles e imprescriptibles, exigir más requisitos a la demandante aparte de probar que existió una vinculación como docente antes del 26 de junio de 2003, es violentar un derecho fundamental, teniendo en cuenta pronunciamiento de la Corte Constitucional en Sentencia T-234 de 2018 del 19 de junio de 2018 Magistrada Ponente: Dra. CRISTINA PARDO SCHLESINGER […]”. 15.8.
Explicó que el Consejo de Estado, en sentencia de 17 de junio de 202210, admitió que el tiempo laborado como docente por medio de órdenes de prestación de servicios debía calcularse para efectos pensionales sin la necesidad de declarar la relación laboral, en la medida en que la labor docente era independiente del tipo de contratación. 15.9.
Agregó que en este caso era procedente recibir pensión y salarios, de acuerdo con el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992. Si en gracia de discusión se aceptara que no ocurrió lo mismo para quienes se vincularon a partir de la 10 Radicado 4678-2021, Magistrado Ponente: Dr. William Hernández Gómez 15759-33-33-002-2021-00169-01 11 vigencia del Decreto 1278 de 200211, dicha norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C - 1157 de 2003. 15.10.
Expuso que la señora Neisy López López nació el 17 de octubre de 1965, por lo que tenía más de 55 años y laboró más de 20 años, así: 15.11. Recalcó que se demostró que la demandante tuvo vinculaciones como docente estatal con anterioridad al 27 de junio de 2003, situación reconocida por el mismo Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Sogamoso.
Motivo suficiente para aplicar la transitoriedad prevista en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 15.12. En estas condiciones, advirtió lo siguiente: “por remisión directa del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, ha de entenderse que la norma aplicable al caso concreto es la ley 33 de 1985 y 62 de ese mismo año, las cuales contemplan una pensión equivalente al 75% como ingreso base de liquidación, que debe estar conformado por todos los factores salariales devengados en el último año de servicios” (sic). 15.13.
Pidió la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral y primacía del derecho sustancial sobre el procesal para el reconocimiento pensional. 15.14. Reiteró que, en razón a que la demandante ingresó al servicio público con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen que le resultaba aplicable para el reconocimiento pensional era el previsto en la Ley 33 de 1985 y la Ley 91 de 1989. 7.
Trámite en segunda instancia 11 El cual consagró como incompatibilidades el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal con "a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares”, 15759-33-33-002-2021-00169-01 12 15.15. El Magistrado sustanciador, mediante auto de 8 de marzo del 202412, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 20 de abril del 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sogamoso. 15.16.
Dentro del término de ejecutoria de la providencia que admitió el recurso de apelación, la parte demandante13 manifestó en cuanto a los argumentos de la sentencia de primera instancia que, someter a la parte demandante a un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declarara la existencia de una relación laboral era una carga desproporcionada.
Solicitó revocar la sentencia objeto del recurso de apelación. 15.17. Las entidades demandadas guardaron silencio. 6.1. Concepto Ministerio Público 16. El representante del Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal. II. CONSIDERACIONES 1. Asunto para resolver y decisión de la Sala 17. De conformidad con el recurso de apelación, la Sala deberá establecer cuál es el régimen pensional que le aplica a la demandante a efectos de tener certeza si corresponde al de la Ley 33 de 1985, en consideración a la época en que se vinculó al magisterio y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la edad. 18.
Con el objeto de resolver el problema jurídico, se hará un breve recuento normativo y jurisprudencial sobre el tema objeto de análisis bajo el siguiente entendido: 2. Régimen pensional de jubilación de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 19.
El literal b) del artículo 17 de la Ley 6 de 19 de febrero de 194514 previó una pensión vitalicia de jubilación que, en principio, rigió para los empleados del sector público nacional, así como del sector privado y luego se extendió al territorial. 20. El monto pensional equivalente al 75% fue introducido por el artículo 4 de la Ley 4 de 23 de abril de 196615.
Así mismo, el artículo 68 del Decreto 1848 de 4 12 Índice 6 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI 13 Índice 11 SAMAI 14 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial del trabajo”. 15 “Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones” 15759-33-33-002-2021-00169-01 13 de noviembre de 196916, dispuso que todo empleado oficial que hubiese prestado sus servicios durante 20 años, continua o discontinuamente, tendría derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir 55 años de edad si es varón, o 50 años de edad si es mujer. 21.
Con relación al personal docente, el Decreto Ley 2277 de 14 de septiembre de 197917, denominado Estatuto Docente, previó que los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal, son empleados oficiales de régimen especial, el cual sólo se aplica en los temas relacionados con las materias que regula.
Se precisa que como las pensiones ordinarias docentes no fueron contempladas en la disposición, su especialidad no resulta aplicable en el campo pensional. 22. Posteriormente, fue expedida la Ley 33 de 29 de enero de 198518, la cual resultaba aplicable al sector público sin distinción y también respecto de los empleados oficiales de todos los órdenes.
Para la pensión ordinaria de jubilación exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad. 23. Ahora, la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; su artículo 1 previó lo siguiente: “Artículo 1° Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacionalizado.
Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.
Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad”. 24. A su vez, el artículo 15 ibidem dispuso que, a partir de la vigencia de esa ley, el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vinculara con posterioridad al 1 de enero de 1990 sería regido por las siguientes disposiciones: 24.1.
Los docentes nacionalizados que figuraran vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrían el régimen prestacional que habían venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. 16 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968” 17 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente.” 18 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” 15759-33-33-002-2021-00169-01 14 24.2.
Los docentes nacionales y los que se vincularan a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se regirían por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidieran en el futuro, con las excepciones establecidas en la Ley 91 de 1989. 25.
Igualmente, el artículo 6 de la Ley 60 de 12 de agosto de 199319 dispuso que “ El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones, o cualquiera otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital, y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial ”. 26. La Ley 100 de 23 de diciembre de 1993 creó el sistema de seguridad social integral; sin embargo, el inciso 2o del artículo 279 ibidem excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social, en los siguientes términos: “Así mismo, se exceptúan a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración ” (Destacado fuera del texto). 27.
El artículo 211 de la Ley 115 de 8 de febrero de 1994, “Por la cual se expide la ley general de educación”, estableció que los docentes nacionales y nacionalizados que adquirieron el derecho a la pensión de jubilación antes de la expedición de la Ley 91 de 1989 y que acreditaron este derecho, quedarían afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre y cuando tal calidad no haya sido reconocida por otra entidad de previsión social. 28.
De lo anterior recuento normativo es posible concluir que ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 previeron un régimen “especial”. Tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994, pues ratificó el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985 seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidos en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 de 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. 29.
Con posterioridad, fue expedida la Ley 812 de 2003, cuyo artículo 81 estatuyó: 19 "Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones".
Derogada Ley 715 de 2001 15759-33-33-002-2021-00169-01 15 “Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente Ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensiónales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres ( )”.
(Negrillas fuera de texto). 30. Ahora bien, el Acto Legislativo 01 de 22 de julio de 2005 adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, el cual incluyó un parágrafo transitorio sobre el régimen pensional de los docentes, en los siguientes términos: "Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada Ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las Leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". (Negrillas de fuera del texto). 31. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: 31.1. El Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
A estos docentes se aplica la Ley 71 de 1988, por formar parte del régimen anterior. 31.2. Régimen pensional previsto en la Ley 812 de 2003 para aquellos docentes que se vincularon a partir de su entrada en vigencia. 32. La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 25 de abril de 2019, en el proceso identificado con el número único de radicación 68001- 23-33-000-2015-00569-01(0935-17)SUJ-014-CE-S2-19, unificó jurisprudencia en el tema objeto de estudio, en el siguiente sentido: “Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los 15759-33-33-002-2021-00169-01 16 regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. 3. Pensión de jubilación Ley 33 de 1985 33. El artículo 1° de la Ley 33 de 1985 reguló el régimen pensional de los empleados oficiales, es decir, empleados públicos y trabajadores oficiales, según el cual aquellos que hubiesen prestado 20 años de servicio, continuos o discontinuos y cumpliesen 55 años de edad, tendrían derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 34.
Del anterior régimen, se excluyó a aquellos empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran una excepción previamente determinada por la ley o, a quienes disfrutaran de un régimen especial en pensiones. 35. El artículo 3 ibidem, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, estableció que la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estaría constituida por los siguientes factores: “asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio” indicando que, en todo caso “[…] las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. 36.
De este modo, para acceder a la pensión de jubilación conforme con los parámetros establecidos en la Ley 33 de 1985, se requiere acreditar los siguientes presupuestos: i) formar parte del régimen anterior a la vigencia de la Ley 812 de 15759-33-33-002-2021-00169-01 17 2003; ii) contar con 55 años de edad para mujeres y hombres; y iii) tener 20 años de servicio continuo o discontinuo al sector oficial docente. 4.
Caso concreto 4.1. Análisis probatorio 37. Según el Registro Civil aportado con la demanda, la señora Neisy López López nació el 17 de octubre de 196520. 1. En el expediente obra certificación21 y los contratos de prestación de servicios, que dan cuenta de que la señora Neisy López López prestó sus servicios a través de órdenes de prestación de servicios con el municipio de Sogamoso, así: Contrato núm. Desde Hasta Folios del documento que obra en el archivo 006 índice 30 SAMAI primera instancia 74 10 de febrero de 1992 9 de julio de 1992 31, 32, 56 y 57 175 15 de julio de 1992 20 de noviembre de 1992 31, 32, 59 y 60 118 y 226 13 de febrero de 1995 12 de diciembre de 1995 31, 32, 34, 51 a 53, 61 y 62 084, 186, 303, 402, 507, 587, 729 12 de febrero 1996 11 de diciembre de 1996 31, 32, 35 a 40 063, 155, 320 1° de abril de 1997 31 de agosto de 1997 31, 32, 43, 44, 45, 047 31 de marzo 1998 30 de noviembre de 1998 31, 32, 48 045, 110 1° de febrero de 1999 28 de febrero de 1999 31, 32, 46, 47, 031, 150, 267, 384 1° debrero de 2000 30 de noviembre de 2000 31, 32, 42, 79, 80, 81 032, 181, 299, 411, 525, 635, 755, 867, 982 1° de febrero de 2001 30 de noviembre de 2001 31, 32, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90 Sin número 1° de febrero de 2002 30 de noviembre de 2002 31, 32, 91, 091, 303, 477 3 de febrero de 2003 30 de agosto de 2003 31, 32, 93 y 92, 96 a 99 623 1° de septiembre de 2003 1° de octubre de 2003 49 y 50 38.
La secretaría de educación de Sogamoso certificó que la señora Neisy López López fue nombrada en provisionalidad a través del Decreto 014 del 21 de enero del 2004, sin precisar la fecha de posesión en el cargo y que dicho nombramiento 20 Folios 28 y 29 archivo ReformaDemanda índice 30 SAMAI (Anexos de la demanda). 21 Expedida por la secretaría de educación de Sogamoso el 8 de noviembre de 2010 15759-33-33-002-2021-00169-01 18 culminó en virtud del Decreto 009 del 13 de enero de 2006 y a partir del 16 de enero del 2006 (fls. 31 y 32 archivo 006 índice 30 SAMAI primera instancia). 39.
En el expediente obran el documento denominado “FORMATO ÚNICO PARA LA EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO DE HISTORIA LABORAL N° 131” expedido por la Fiduciaria La Previsora S.A., el 21 de mayo del 2021, en el que figuran los siguientes nombramientos de la señora Neisy López López (fl. 101 archivo 006 índice 30 SAMAI primera instancia): 40.
Del anterior análisis es posible concluir que la Neisy López López prestó servicios como docente, de forma discontinua, desde 1992 hasta el 2021, sin que se haya acreditado su retiro. No obstante, fue afiliada por primera vez al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud del nombramiento realizado por la Secretaría de Educación de Sogamoso, mediante Decreto 014 del 21 de enero del 2004, sin que se indicara la fecha de inicio de la vinculación. 41.
Por manera que, tal como lo indicó el a quo, solo a partir del nombramiento en provisionalidad y la consecuente afiliación de la demandante al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se demostró que efectuó los respectivos aportes pensionales, lo cual ocurrió con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003. 42.
Entonces, si bien dentro del expediente está acreditado que la demandante prestó el servicio docente a través de órdenes de prestación de servicios, lo cierto es que, tal como se ha precisado en esta providencia, el aspecto determinante para la aplicación de la Ley 33 de 1985 radica en la vinculación al servicio docente y la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo cual no ocurrió en el caso sub examine, razón por la que, la demandante no tiene derecho al reconocimiento pensional bajo la Ley 33 de 1985. 43.
En suma, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia porque, la demandante no tenía derecho al reconocimiento de la pensión con base en la Ley 33 de 1985, en la medida en que para el 26 de junio de 2003 no estaba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ni se verificó una incorporación anterior a esa fecha; en efecto, su primera afiliación al Fondo data del año 2004 cuando el municipio de Sogamoso la nombró en provisionalidad como docente, mediante del Decreto 014 del 21 de enero del 2004, de conformidad con la información contenida en la certificación expedida por la secretaría de educación de Sogamoso. 15759-33-33-002-2021-00169-01 19 5.
Condena en costas 44. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, previó que salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 45.
En el caso bajo estudio, no prosperó la tesis propuesta en la demanda, respecto de la cual se insistió en el recurso de apelación; sin embargo, la misma se fundamentó en disposiciones legales que se consideraban aplicables al caso concreto; por lo tanto, la Sala se abstendrá de condenar en costas. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 3, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 20 de abril del 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Sogamoso, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia.
TERCERO: Una vez en firme esta providencia, por secretaría envíese al juzgado de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala decisión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Firmado electrónicamente DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Magistrado Firmado electrónicamente NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado