15001-33-33-009-2021-00102-01 · Administrative Court of Boyacá

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE CONJUECES MAGISTRADA PONENTE: LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO T unja, veintitrés (23) de enero de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala de Decisión a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 7 de marzo de 2023 por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES LA DEMANDA1 Pretensiones 1. El señor Diego Camilo Becerra Castro, a través de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución No. 0580 de 24 de marzo de 2021, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada: i) reintegrarlo al servicio activo de la Policía Nacional en un grado y cargo superior al que tenía, sin solución de continuidad, en el mismo grado y antigüedad en que se encuentren sus compañeros de promoción; ii) realizar los cursos de ascenso correspondientes; iii) que de los pagos que se ordene realizar a su favor, no se efectúen descuentos en caso de haber estado vinculado con el Estado o devengado asignación de retiro, y que estos sean ajustados conforme con el IPC.

También pidió que se declare que la 1 Índice 5, 14 y 15 expediente electrónico – SAMAI (primera instancia). DEMANDANTE: DIEGO CAMILO BECERRA CASTRO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL REFERENCIA: 150013333009-2021-00102-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 15001333300920210010201 Sentencia de Segunda Instancia 2 demandada es responsable de los daños morales supuestamente causados con la decisión que se demanda.

Finalmente, que se condene en costas a la demandada. Fundamentos fácticos 3. El señor Diego Camilo Becerra Castro señaló que ingresó a la Policía Nacional en el año 2000, durante su vinculación se desempeñó como subteniente, teniente, capitán y mayor, último grado que obtuvo a partir de 6 de diciembre de 2015. 4. Argumentó que desde su ingreso a la institución se desempeñó como subcomandante y comandante de estación, gerente de grupo, comandante de compañía, jefe de área académica, comandante de departamento de policía, jefe de seguridad de instalaciones, jefe de planeación y secretario del comando privado del Comando del Departamento de Boyacá. En su ejercicio no se le sancionó disciplinariamente ni tuvo antecedentes penales o administrativos; cuenta con un total de 39 condecoraciones y 135 felicitaciones por la efectividad en el cumplimiento de sus funciones y excelente desempeño. 5.

Dijo que, pese a su excelente desempeño, la Junta de Evaluación y Clasificación para Oficiales de la Policía Nacional, mediante Acta No. 004 ADEHU – GRUAS -2.25 de 18 de agosto de 2020, no lo recomendó para el concurso previo al curso de capacitación para ascenso. La decisión se confirmó mediante el Acta No. 002 ADEHU – GRUAS -2.25 de 20 de agosto de 2020 expedida por la Junta de Generales de la Policía Nacional y el Acta No. 008 ADEHU-GRUAS. 6.

Señaló que la decisión anterior le fue notificada mediante oficio S-2020- 036751/DITAH-ADEHU.1.10 de 21 de agosto de 2020 suscrito por el director de Talento Humano de la Policía Nacional, en el que se le informó que «agotado el procedimiento de evaluación de la trayectoria profesional, las Juntas que en el procedimiento intervienen acordaron NO seleccionar y NO recomendar su nombre, para presentar el curso previo al curso de capacitación para ascenso». 7.

Contra la decisión anterior interpuso recurso de apelación y/o reconsideración, sin embargo, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, mediante el Acta No. 009 ADEHU – GRUAS -2.25 // APROP – GRURE – 3.22 del 22 de septiembre de 2022, resolvió no recomendar al demandante al concurso de ascenso. 8. Expuso que, por medio de la Resolución No. 0580 del 24 de marzo de 2021, notificada el 25 del mismo mes y año, se ordenó su retiro del servicio activo por la causal «llamamiento a calificar servicios».

Que la decisión se sustentó en el Acta No. 012 – ADEHU – GRUAS – 2.25 // APROP – GRURE – 3.22 de 2 de diciembre de 2020 expedida por la Junta Asesora del Ministerio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 15001333300920210010201 Sentencia de Segunda Instancia 3 Defensa para la Policía Nacional en la que dice se señaló que se recomendaba el servicio del oficial por contar con un tiempo de servicio de 19 años, 11 meses y 26 días, que lo hacía acreedor a la asignación de retiro.

Fundamentos de derecho y concepto de violación 9. Relacionó como normas violadas los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 11, 13, 21, 23, 25, 28, 29, 31, 34, 42, 44, 48, 53, 83, 85, 90, 95, 209, 216, 218, 220, 228, 229 y 230. 10. Igualmente, los artículos 1, 3, 37, 42, 44, 137, 138 de la Ley 1437 de 2011; artículos 1, 2-4 y 3 de Ley 857 de 2003; artículos 30 y 31 de la Ley 446 de 1998; artículos 19 y 23 de la Ley 640 de 2001; artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 que modificó el artículo 42 de la Ley 270 de 1996;

Ley 1716 de 2009; Decreto Reglamentario No. 2511 de 1998; artículos 3, 9, 13, 14, 15, 16, 39 Parágrafo único, 41, 42 numerales 5 y 6, 49, 50, 51, 52, 53 y 54 del Decreto 1800 del 14 de septiembre de 2000; artículos 5, 22, 55 y 62 Decreto Ley 1791 de 2000; artículos 50 y 52 del Decreto 041 de 1994; artículo 12 del Decreto 573 de 1995: Resolución 02066 de 8 de julio de 2009;

Procedimiento de Evaluación y Trayectoria Profesional - Código DH-PR-004 de 12 de agosto de 2014. 11. En síntesis, el demandante argumentó que el acto demandado se expidió con falsa motivación, desviación de poder y transgresión a derechos fundamentales. Que la demandada sin razón suficiente lo retiró del servicio aplicando la facultad discrecional del llamamiento a calificar servicios, ejercida de manera irregular. 12.

Expuso que el acto demandado se fundamentó en la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, contenida en el acta No. 0012-ADEHU-GRUAS-2.25//APROP-GRURE-3.22 de 2 de diciembre de 2020, en la que se recomendó su retiro del servicio por tener el tiempo para la asignación de retiro y porque, con su retiro, se garantizaría el mejoramiento del servicio.

Sin embargo, dichos argumentos no corresponden a las circunstancias reales por las que se le retiró. 13. Señaló que, aunque tenía más de 18 años en la institución, por su excepcional trayectoria profesional y hoja de vida, tenía la expectativa de ascender. En cuanto al mejoramiento del servicio, que se recomendó su retiro pese a su excelente hoja de vida y galardones, además de que no tenía sanción o investigación disciplinaria en contra, y en cambio, se llamó a curso a otros oficiales que si estaban siendo investigados.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 2Índice 13, expediente electrónico – SAMAI (primera instancia). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 15001333300920210010201 Sentencia de Segunda Instancia 4 14. La entidad se opuso a las pretensiones de la demanda. Propuso los argumentos de defensa de legalidad del acto administrativo acusado, inexistencia del derecho reclamado e inexistencia de causales de anulación del acto demandado. 15.

Sustentó su defensa en que el retiro por llamamiento a calificar servicios es una manera normal de culminar carrera, que no puede asimilarse a una sanción ni a una medida que desconozca o limite derechos, sino que el personal retirado pasa a la reserva con asignación de retiro. Que, así, el acto demandado cumple con las características para su validez. 16.

Argumentó que el acto administrativo de retiro del servicio del demandante se ajustó al ordenamiento jurídico vigente, Ley 857 de 2003 y Decreto 1157 de 2014. Así, cumplió con los requisitos para el llamamiento a calificar servicios como son: i) el concepto previo por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional y ii) el cumplimiento de requisitos del oficial para hacerse acreedor de la asignación de retiro, quien cumplió más de 20 años de servicio. 17.

Expuso que el retiro por llamamiento a calificar servicios busca el cumplimiento de los fines del Estado y su misión constitucional, por lo que es imperativo contar con un valioso instrumento que permita un relevo dentro de la línea jerárquica que facilite el ascenso y promoción del personal, en cuanto no es posible que todos los oficiales lleguen a generales de la República.

Que, a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, la motivación no es necesaria para expedir actos administrativos de esta naturaleza por tratarse de una facultad discrecional, con el matiz de la posibilidad del goce de la asignación de retiro. 18. Expuso que la causal de retiro en cuestión permite el relevo y oxigenación dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados de Policía Nacional, sin que el buen desempeño de las funciones por sí solo otorgue privilegios de permanencia en el servicio, por lo que los argumentos del demandante no encuentran sustento normativo ni jurisprudencial.

Referenció varios pronunciamientos del Consejo de Estado que dice, respaldan la legalidad y la presunción de buen servicio de la figura de retiro por llamamiento a calificar servicios, con los cuales rechaza los argumentos del demandante. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3 19. El Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Tunja, mediante sentencia proferida el 7 de marzo de 2023, resolvió lo siguiente: «PRIMERO. - Declarar fundada la excepción denominada LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO ACUSADO E INEXISTENCIA DEL DERECHO RECLAMADO, 3 Índice 49, expediente electrónico – SAMAI (primera instancia).

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 15001333300920210010201 Sentencia de Segunda Instancia 5 propuestas por la entidad demandada de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Denegar las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia.

TERCERO. - Sin condena en costas.

CUARTO. - Cumplido lo anterior, archívese el expediente dejando las constancias a que haya lugar. Si existen excedentes de gastos procesales, devuélvanse al interesado, previa liquidación por Secretaría». 20. Para adoptar tal determinación, la jueza de instancia señalo que el acto jurídico enjuiciado se ajustó a las normas legales y constitucionales que regulan el retiro por llamamiento a calificar servicios.

Que la norma no impone a la Administración el deber de motivar o justificar expresamente las razones por las cuales se determina el retiro del servicio de un uniformado y que esta es una facultad discrecional que obedece a razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio, que no implica una sanción o una exclusión deshonrosa. 21.

También señaló que el desempeño excelente no riñe con la legitimidad del acto de llamamiento a calificar servicios. El buen cumplimiento de las funciones ha sido entendido como connatural al ejercicio de la labor y por ello no genera fuero e inamovilidad en el empleo. 22. Frente al cargo de falsa motivación, señaló que los artículos 53, 55 y 57 del Decreto 1791 de 2000 y 1 a 3 de la Ley 857 de 2003, disponen que la Administración está facultada para retirar del servicio por llamamiento a calificar servicios a oficiales que hubiesen cumplido 15 años o más de servicio, previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, por lo que la motivación está dada por la ley y no es necesario expresar motivos adicionales, sin que implique una potestad arbitraria.

Así, el acto demandado es legal porque se cumplieron los citados requisitos. 23. Indicó que mediante Acta 008 de 21 de agosto de 2020 la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional no recomendó al demandante para realizar curso de ascenso, decisión que se notificó al interesado por oficio de 21 de agosto de 2020 y contra la cual presentó recurso que fue resuelto mediante Acta 009 de 22 de septiembre de 2020, en la que se confirmó lo dispuesto.

Que, por lo anterior, no hay duda de que antes de expedirse el acto de retiro el demandante conoció las razones fácticas y jurídicas por las que se dispuso su no selección para curso y llamamiento a calificar servicios. 24. En cuanto al argumento del demandante según el cual se llamó a curso de ascenso a oficiales con menor preparación que él y con investigaciones en contra, la juez de instancia señaló que estas manifestaciones carecen de sustento probatorio; no hay documentos que acrediten que los ascendidos Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 15001333300920210010201 Sentencia de Segunda Instancia 6 tuvieran una hoja de vida de menor calificación o que sus ascensos no podían llevarse a cabo por investigaciones existentes.

Tampoco que se presentaran motivos ajenos al servicio. 25. Consideró que no es cierto lo referido por el demandante consistente en que, en el acto administrativo demandado, se haya indicado que no existían vacantes para que todos los evaluados pudieran ascender. Que, aun cuando fuera así, ello no implicaba que el Ministerio de Defensa tuviera que ascenderlo. 26.

En cuanto a la falta de notificación del acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional también alegada, la juez señaló que el acto de retiro del demandante se concretó en la Resolución 580 de 24 de marzo de 2021, acto definitivo, y no en la recomendación de la junta asesora que constituye uno de los requisitos previstos en la ley para el retiro discrecional, por lo que el único acto a demandar era la citada resolución. 27.

Sobre el cargo relacionado con la desviación de poder, señaló que el demandante no cumplió con la carga probatoria que le correspondía. Las circunstancias descritas no acreditan el cargo invocado toda vez que se realizaron los procedimientos administrativos para el retiro del servicio, sin que se observen comportamientos o acciones que afecten la objetividad, que dejen ver una relación de causalidad entre el acto administrativo y el motivo que lo produjo.

No hay pruebas que permitan advertir que la finalidad del acto demandado fue distinta a la prevista en la ley.

FUNDAMENTOS DE APELACIÓN4 28. Inconforme con la decisión, el apoderado del demandante apeló la sentencia con fundamento en lo siguiente: 29. Dijo reiterar los argumentos de la demanda y su reforma y los alegatos de conclusión, que fueron sustentados, pero no tenidos en cuenta por la primera instancia. Que la decisión de primera instancia se tomó teniendo en cuenta la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado y Corte Constitucional frente a los aspectos formales consistente en los requisitos legales para el llamamiento a calificar servicios, sin realizarse un análisis de los aspectos sustanciales. 30.

Así, la juez se limitó a verificar los requisitos para acceder a la asignación de retiro, pero, no ponderó aspectos como la disponibilidad dentro de la planta de personal, hoja de vida del demandante y condecoraciones que exaltaban su desempeño, aspectos probados dentro del proceso, por lo que pasó por alto las reglas de unificación ordenadas en la sentencia CE-SUJ-SJ-SII-26-2022 de 7 de abril de 2022. 4 Índice 51, expediente electrónico – SAMAI (primera instancia).

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 15001333300920210010201 Sentencia de Segunda Instancia 7 31. Dijo que, en cuanto al cargo de falsa motivación, la juez señaló que la hoja de vida del demandante si bien era ejemplar, no tenía que ver con su ascenso habida cuenta de que la decisión era discrecional. Así, olvido que la facultad discrecional no es omnímoda, sino que debe ajustarse a los principios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad, por lo que deben ser ascendidos los mejores, conforme al procedimiento de evaluación de trayectoria profesional de la demandada.

Que es importante la hoja de vida de los oficiales a evaluar y no como determinó la juez en el sentido que expresó que la hoja de vida no tenía relevancia en razón a la facultad discrecional. 32. En los mismos términos que en la demanda, expuso que en el caso del señor Jefferson Fabian Tocarruncho Parra fue llamado a concurso, cuando tenía en su contra una investigación penal e incluso contaba con una medida de aseguramiento, aspecto que según indicó, no fue tenido en cuenta por la juez de instancia, como tampoco consideró la situación de otros oficiales ascendidos con investigaciones en curso. 33.

Señaló que las pruebas obrantes en el expediente eran suficientes para determinar el desempeño excelente del demandante y las investigaciones en contra de sus compañeros oficiales, que fueron llamados a curso. Que era a la entidad demandada a la que le correspondía defender su acto administrativo y demostrar que los oficiales escogidos para ser llamados a curso tenían más mérito que el demandante. 34.

Manifestó que la juez de instancia no tuvo en cuenta una prueba sobreviniente que aportó, que demuestra que solo 19 días después de que informara una serie de irregularidades de parte de quien fuera el comandante del Departamento de Policía Cesar, el general Fernando Murillo solicitó su desvinculación, quien, además, participó en las juntas de evaluación del actor.

Que el retiro del demandante no obedeció al mejoramiento del servicio porque la entidad desconoció su desempeño laboral excepcional y privó a la entidad de un profesional con calidades excepcionales. 35. Dijo que la juez vulneró el derecho de defensa y contradicción del accionante al dejar sin efecto el decreto de algunas de las pruebas que fueron solicitadas y decretadas, y al no permitir la intervención del apoderado para interponer los respectivos recursos.

TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA 36. El recurso de apelación fue concedido mediante auto de 18 de abril de 20235 y admitido por esta Corporación mediante providencia de 31 de mayo de 20236, conforme a lo dispuesto en el artículo 247-4 del Código de 5 Indice 53 del expediente electrónico - Samai (primera instancia) 6 Índice 4, expediente electrónico – Samai Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 15001333300920210010201 Sentencia de Segunda Instancia 8 Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

II. CONSIDERACIONES CONTROL DE LEGALIDAD 37. De conformidad con lo establecido en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Sala no observa vicios que configuren causal de nulidad que pueda invalidad la actuación realizada. PROBLEMA JURÍDICO 38. Conforme al recurso de apelación, corresponde a la Sala de Decisión determinar: ¿si la Resolución No. 0580 de 24 de marzo de 2021 se ajusta a las exigencias legales y jurisprudenciales fijadas para el llamamiento a calificar servicios por parte de la Policía Nacional, y si el buen desempeño y hoja de vida satisfactoria del demandante impedía el llamamiento a calificar servicios? ¿El demandante probó la desviación de poder alegada, sustentada en que el motivo del llamamiento a calificar servicios fue distinto al mejoramiento de la prestación del servicio? TESIS DE LA SALA DE DECISIÓN 39.

La Sala confirmará la sentencia de primera instancia en cuanto la Resolución 0580 de 24 de marzo de 2021 se expidió con fundamento en la causal de retiro «por llamamiento a calificar servicios» contemplada en la Ley 857 de 2003, por motivos acordes con la norma referida. De las pruebas aportadas al expediente no se puede inferir que la decisión de retiro del demandante correspondió a fines distintos al buen servicio y que, por tanto, su retiro se haya producido de manera arbitraria.

ANÁLISIS DE LA SALA Del retiro del personal oficial de la Policía Nacional – llamamiento a calificar servicios Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 15001333300920210010201 Sentencia de Segunda Instancia 9 40. El artículo 54 del Decreto Ley 1791 de 20007 definió el retiro del servicio como «la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio». 41.

La Ley 857 de 20038 dispuso que, además de las causales de retiro del servicio contempladas en el Decreto-Ley 1791 de 2000, el retiro para suboficiales y oficiales de la Policía Nacional procederá por llamamiento a calificar servicios, voluntad del Gobierno Nacional en el caso de oficiales, o del director general de la entidad, en caso de los suboficiales, o por incapacidad académica (artículo 2).

El artículo 3 de la misma normativa establece que el personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional podrá ser llamado a calificar servicios «solo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro». 42. Según el marco normativo anterior, el llamamiento a calificar servicios es la manifestación de la facultad discrecional que permite a la autoridad castrense o de policía, retirar a uno de sus miembros por motivos del servicio.

Lo anterior, atendiendo al concepto de evolución institucional que habilita el relevo dentro de la línea de jerarquía de los cuerpos armados y facilita el ascenso y promoción de su personal, conduciendo al cese de las funciones de un agente en servicio activo9. 43. La justificación del llamamiento a calificar servicios se traduce en la necesidad del servicio institucional y en las vacantes disponibles, con independencia de las calidades profesionales y personales de los oficiales o suboficiales de la institución policial. 44.

El Consejo de Estado ha señalado que la causal de retiro «por llamamiento a calificar servicios» no comporta una sanción o trato degradante en la medida que es un instrumento que facilita – en el caso de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional -, que disfruten de la asignación de retiro, sin la necesidad de que continúen en el ejercicio de las actividades policiales. 45.

Finalmente, es importante señalar que esta modalidad de desvinculación procede siempre que de manera simultánea se cumplan dos requisitos: i) que el oficial haya cumplido con el tiempo de servicio para ser beneficiario de una asignación de retiro y ii) la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional haya dado su concepto previo. 46.

Respecto a la motivación del acto de retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, el Consejo de Estado ha señalado de manera consistente que esta figura corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, por lo que 7 por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional. 8 Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones. 9 Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia de 12 de octubre de 2017, Exp.

No. 25000-23-25-000-2010-01134-01(0866-14), C.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 15001333300920210010201 Sentencia de Segunda Instancia 10 la decisión en tal sentido lleva implícita la presunción de legalidad10. En sentencia de 19 de enero de 201711, precisó que «la motivación del acto que efectúa el llamamiento a calificar servicios está dada en la ley, de modo que no es necesario que el acto administrativo exprese motivos adicionales». 47.

Aunado a lo anterior, el Consejo de Estado ha señalado que no se impone la obligación de motivar el acto administrativo que llama a calificar servicios porque, además de estar fundado en motivos legales, se presume que se expidieron con la finalidad de modificar la planta de personal de la Policía Nacional, para así efectivizar sus funciones12. 48.

En providencia de 30 de septiembre de 202113, la Sección Segunda del Consejo de Estado concluyó que, de acuerdo con el criterio expuesto por esa Corporación, «no debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales, dado que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicios».

También expuso lo siguiente: «. Finalmente es menester recordar algunas pautas que frente a esta forma de retiro del servicio ha establecido la Sección Segunda del Consejo de Estado como son las siguientes: (i) el llamamiento a calificar servicios atiende a un concepto de evolución institucional, que permite el relevo en la línea jerárquica de los cuerpos armados;(ii) el ejercicio de esa facultad no puede limitarse por la hoja de vida y el buen desempeño del personal de la Policía Nacional, pues esas condiciones no otorgan fuero de estabilidad;

(iii) este tipo de retiro responde a una manera normal de culminar la carrera, que no puede asimilarse a una sanción ni a una medida que desconozca o limite derechos, pues el personal retirado pasa a la reserva con asignación de retiro y (iv) el ejercicio de esa potestad discrecional no precisa de motivación, esto es, no es necesario que la autoridad nominadora manifieste los criterios y razonamientos que tuvo en cuenta para el retiro del servicio, por lo que le corresponde al interesado desvirtuar la legalidad del acto de retiro.

(subrayas propias) » 49. La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 7 de abril de 202214, preciso que el retiro por llamamiento a calificar servicios de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, como lo consagra el artículo 3 de la Ley 857 de 2003, procede cuanto el servidor cumpla con los requisitos para acceder a la asignación de retiro.

Que así, en aplicación de los criterios de interpretación legal15, la ley «no impone a la Administración el deber de motivar o justificar expresamente las razones por las cuales determina el retiro del 10 Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia de 11 de junio de 2009, Exp. No. 25000232500020010128701, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 11 Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia de 19 de enero de 2017, Exp.

No. 05001-23-31-000-1999-02281-02, C.P. Dr. César Palomino Cortés. 12 Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia de 30 de octubre de 2014, Exp. No. 11001-03-15-000-2013-01936-01, C.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón. 13 Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia de 30 de septiembre de 2021, Exp. No. 66001-23-33-000-2017-00562-01 (2021-2020), C.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández. 14 CE-SUJ-SII-26-2022, expediente 52001233100020090034901 (4288-2016), demandante: Luis Alfredo Burgos Pabón, demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. 15 Ley 57 de 1887, artículo 27 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 15001333300920210010201 Sentencia de Segunda Instancia 11 servicio de un policial por llamamiento a calificar servicios, en todo caso dicha decisión no comporta un acto de arbitrariedad o abuso en la medida en que su expedición está reglada». 50.

Indicó la Corporación que promover cuestionamientos basados en opiniones subjetivas o personales derivadas de la inconformidad ante el desacuartelamiento, no tiene la virtud de generar fuero de estabilidad o limitar la potestad discrecional que el legislador otorgó al ejecutivo en busca del mejoramiento del servicio público o incluso controlar el ascenso de los uniformados a grados superiores, a los que no pueden acceder todos los miembros de la Policía Nacional sin previo uso de criterios discrecionales y autónomos de sus mandos. 51.

También señaló la Sección Segunda del Consejo de Estado que quien afirme que en la expedición del acto administrativo de llamamiento a calificar servicios concurrieron razones diferentes a la de mejorar el servicio, «tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre»16. 52. La Corte Constitucional en sentencia SU-91 de 25 de febrero de 2016, sobre la motivación del acto administrativo por medio del cual se llama a calificar servicios, expuso un criterio jurisprudencial que coincide con el del Consejo de Estado en el sentido de que estos actos se presumen expedidos en aras del mejoramiento del servicio, por lo que no es necesaria su motivación expresa. 53.

Señaló la Corte que el retiro por llamamiento a calificar servicios debe distinguirse del retiro discrecional en las Fuerzas Militares y del retiro por voluntad del Gobierno Nacional o del director general en la Policía Nacional, pues, procede cuando se tiene derecho a la asignación de retiro, aunado a que la motivación está contenida en la ley, por lo que no es necesaria una consideración adicional del acto.

Sin embargo, indicó que esta figura no puede ser utilizada como una herramienta de discriminación o persecución, evento en el que se configuraría una desviación de poder que afectaría la validez del acto. Expresamente señaló: «(…) De manera que, con esta providencia la Corte considera necesario reiterar su jurisprudencia en el sentido de mantener la posibilidad de un control judicial, en esta oportunidad frente a la figura del llamamiento a calificar servicios, no solamente en el sentido de verificar los requisitos de tiempo y recomendación de la junta que deben estar expresos en la resolución, sino también, para evitar que la misma sea utilizada de forma contraria a los preceptos constitucionales y a los derechos fundamentales de los agentes.

En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable 16 Sección segunda, sentencia de 8 de abril de 2010, C. P. Alfonso Vargas Rincón, expediente 25000-23-25000-1999-06200-01 (0505-04).

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 15001333300920210010201 Sentencia de Segunda Instancia 12 que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder. Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.

Conforme con los criterios jurisprudenciales anteriores, en síntesis, el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios no requiere que se expresen las razones de la desvinculación (motivación del acto), en tanto la motivación está prevista en la ley y se presume expedido en aras del buen servicio17. CASO CONCRETO 56. Conforme al material probatorio allegado al plenario, se advierte que el mayor Diego Camilo Becerra Castro fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional mediante Resolución 0580 de 24 de marzo de 2021, «por llamamiento a calificar servicios», a partir de la fecha de comunicación de esa resolución que fue notificada al demandante el 25 de marzo de 202118.

La decisión se sustentó en el Acta No. 012-ADEHU-GRUAS-2.25//APROP-GRURE-3.22 de 2 de diciembre de 2020 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional que recomendó el retiro del servicio del demandante con fundamento en los artículos 2 y 3 de la Ley 857 de 2003 y en el desarrollo jurisprudencial realizado por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional frente al tema. 57.

Con respecto al demandante, Diego Camilo Becerra Castro, se indicó en la resolución que su caso fue sometido a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional y se determinó contaba con un tiempo de servicio de 19 años, 11 meses y 26 días, de manera que sería acreedor de una asignación mensual de retiro. Por lo que, por votación unánime, se consideró viable recomendar el retiro por llamamiento a calificar servicios. 58.

Para llegar a la determinación de retirar del servicio del demandante por llamamiento a calificar servicios, previamente se emitieron las siguientes actas de la Junta de Evaluación y Clasificación para Personal Uniformado de la 17 Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia de 08 de julio de 2021, Exp. No. 25000234200020150015501 (1205-2018), C.P. Dr. William Hernández Gómez “En consecuencia, según el criterio del Consejo de Estado no debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales, dado que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio.

(énfasis adicional) 18 páginas 119 – 130, índice 5 – Samai (primera instancia) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 15001333300920210010201 Sentencia de Segunda Instancia 13 Policía Nacional y de la Junta de Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional: 59. Acta 004 -ADEHU – GRUAS – 2.25 de 18 de agosto de 2020, por la cual la Junta de Evaluación y Clasificación para el Personal Uniformado de la Policía Nacional evaluó la trayectoria profesional de un personal aspirante a presentar el concurso previo al curso de capacitación para ascenso.

En este documento se determinó NO recomendar a la Junta de generales de la Policía Nacional la selección de, entre otros, el mayor Diego Camilo Becerra Castro, para realizar el concurso previo al curso de capacitación para ascenso «Academia Superior de Policía»19. 60. Acta 002 -ADEHU-GRUAS-2.25 de 20 de agosto de 2020, por la cual la Junta de Generales de la Policía Nacional NO seleccionó al mayor Becerra Castro Diego Camilo para que presentara el concurso previo al curso de capacitación para ascenso20. 61.

Acta 008-ADEHU-GRUAS-2.25 de 21 de agosto de 2020, por la cual la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional recomendó el nombre de algunos mayores para que realizaran el concurso previo al curso de capacitación para ascenso y NO RECOMENDÓ a otros, entre esto, al mayor Diego Camilo Becerra Castro. Se sustentó la decisión entre otras consideraciones, en que «la estructura de la Policía Nacional está sustentada en forma piramidal, donde los altos cargos son inferiores en número y, por tanto, no todos los oficiales pueden llegar a ser Directores Generales, o no todos los Subtenientes podrán ser Generales de la institución, en esa medida es normal que en el transcurrir de la carrera policial el mando institucional (oficiales de mayor jerarquía), escoja entre sus oficiales, a aquellos que pueden continuar ascendiendo en la carrera policial». 62.

Mediante oficio 036751/DITHA-ADEHU-1.10 de 21 de agosto de 2020, el director de Talento Humano de la Policía Nacional comunicó al demandante las juntas que intervinieron en el procedimiento de evaluación de trayectoria que acordaron NO recomendar y seleccionar su nombre para presentarle concurso previo al curso de capacitación para ascenso.

Contra la anterior decisión el demandante presentó recurso de reposición y/o reconsideración en el que destacó su trayectoria en la institución y hoja de vida21. 63. Mediante Acta 009 ADEHU-GRUAS-2.25//APROP-GRURE – 3.22 de 22 de septiembre de 2020, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional resolvió la reconsideración solicitada por el demandante en la que le indicó lo siguiente: «… 19 Página 77 - 81, índice 5, archivo 8 índice 13 - Samai (primera instancia). 20 Página 84 – 86, índice 5, archivo 8 índice 13, archivo 5 índice 30 - Samai (Primera instancia). 21 Página 93 – 96 y 101 índice 5, archivo 4 índice 30 – Samai (Primera instancia) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 15001333300920210010201 Sentencia de Segunda Instancia 14 2 La selección a los cursos de capacitación para ascenso conlleva implícitamente el ejercicio de una facultad discrecional pero no arbitraria atribuida a la Junta Asesora, en tanto le corresponde “recomendar” los nombres de los Oficiales Superiores que deben asistir a los cursos reglamentarios dando aplicación a las normas legales sobre la materia, es decir, seleccionado los de entre los oficiales que cumplen los requisitos legales para el ascenso, siguiente el orden de precedencias establecidas en el Reglamento.

“ La entidad demandada no está en la obligación de llamar a curso de ascenso a todos los aspirantes a un grado superior ya que el llamado depende de la existencia de vacantes y de las necesidades o conveniencias institucionales. Es más ni siquiera el hecho de ser llamado a curso de ascenso y posterior aprobación implican que el beneficiario deba ser ascendido porque el ascenso es discrecional del Gobierno Nacional Así las cosas, la selección a los cursos de capacitación para ascenso, como facultad discrecional, se realiza bajo los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, atendiendo condiciones de mérito de los aspirantes, tales como actitud hacia el servicio, calidades personales y profesionales para el desempeño en el grado, entre otras. … La Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, después de realizar un estudio detallado de la solicitud de reconsideración presentada por el señor oficial, acuerda por unanimidad CONFIRMAR la decisión adoptada mediante acta 008 de 21 de agosto de 2020, de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, en consecuencia, NO RECOMENDAR el nombre del señor Mayor DIEGO CAMILO BECERRA CASTRO …»22. 64.

Por Acta 012-ADEHU-GRUAS – 2.25 de 2 de diciembre de 2020, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, recomendó al Gobierno nacional el retiro del mayor Diego Camilo Becerra Castro con 19 años, 11 meses y 26 días de servicio, que se dijo, lo hace acreedor a la asignación mensual de retiro23. La decisión tuvo fundamento en los artículos 2 y 3 de la Ley 857 de 2003 y se indicó que «la determinación de retiro por llamamiento a calificar servicios sea entendida en el sentido de ser una causal de terminación normal de la situación administrativa laboral de un uniformado dentro de la Institución ». 65.

También se allegó al expediente la hoja de vida del mayor Diego Camilo Becerra Castro, que da cuenta de que al oficial durante su trayectoria laboral le fueron otorgadas 135 felicitaciones y 39 estímulos entre menciones, distintivo, condecoraciones, medallas, entre otros. No tuvo anotaciones disciplinarias ni separaciones temporales del servicio24. 66.

Así mismo, el informe de gestión contenido en el oficio S-2019/GAULA- COMAN 29.25 de 10 de octubre de 2019, presentado por el demandante como integrante del Grupo GAULA en Valledupar (Cesar), al brigadier general Fernando Murillo Orrego, en el que indicó las actividades y operaciones relevantes realizadas entre 11 de abril de 2018 y 2019, estas últimas relacionadas con desarticulación de grupos delincuenciales, incautaciones, intervenciones carcelarias25. 22 Página 110 – 112 índice 5, archivo 3 índice 30 - Samai (Primera instancia) 23 Página 161 – 170 índice 5 – Samai (Primera instancia) 24 Páginas 49 – 56 y 151 – 159 índice 5, archivo 5 índice 13 – Samai (primera instancia) 25 Página 63 – 76 indice 5 – Samai (primera instancia) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 15001333300920210010201 Sentencia de Segunda Instancia 15 67.

Al mayor (R) Diego Camilo Becerra Castro se le reconoció asignación mensual de retiro mediante Resolución 3696 de 8 de junio de 2021, por retiro del servicio desde 25 de junio de 202126. 68. En síntesis, uno de los fundamentos de la apelación consiste en que el cargo de nulidad consistente en falsa motivación no fue debidamente analizado por la juez de primera instancia en cuanto consideró que, aunque la hoja de vida del señor Diego Becerra Castro era ejemplar, esto no tenía incidencia en su ascenso habida cuenta que esta determinación es discrecional.

Que así, la primera instancia desconoce que la facultad discrecional no es omnímoda, sino que los mejores son quienes deben ser ascendidos. 69. Así mismo, que la decisión de primera instancia se tomó teniendo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado y Corte Constitucional frente a los aspectos formales del llamamiento a calificar servicios, sin realizarse un análisis de los aspectos sustanciales relacionados con el demandante consistentes en la ponderación de aspectos como la disponibilidad dentro de la planta de personal, hoja de vida del demandante y condecoraciones que exaltaban su desempeño, por lo que pasó por alto las reglas de unificación ordenadas en la sentencia CE-SUJ-SJ-SII-26-2022 de 7 de abril de 2022 70.

Al respecto, el Consejo de Estado27 ha indicado que los motivos de un acto administrativo constituyen uno de sus fundamentos de legalidad, a tal punto que cuando se demuestra que estas razones que se expresan en el acto, como fuente del mismo, no son reales, no existen o están distorsionadas, se presenta un vicio que lo invalida, llamado falsa motivación. 71.

Explicó la Corporación que el vicio de nulidad es el que afecta el elemento causal de la decisión, relacionada con los antecedentes de hecho y derecho que facultan su expedición y, por tanto, la parte actora tiene la carga de demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad. La falsa motivación ocurre cuando: «i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la administración pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien sea por error o por razones engañosas o simuladas; iii) el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen, y iv) razones que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión»28. 72.

Visto lo anterior y atendiendo el criterio jurisprudencial existente frente al acto administrativo de llamamiento a calificar servicios, que fue referido en acápites anteriores, se advierte que la Administración no está en la obligación de motivarlo expresamente toda vez que la motivación está contenida en la 26 Archivo 3 índice 13 – Samai (primera instancia) 27 Consejo de Estado - Sección Prim era, Sentencia de 14 de abril de 2016, Exp.

No. 25000232400020080026501, C.P. Dra. María Claudia Rojas Lasso 28 Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia de 08 de julio de 2021, Exp. No. 25000234200020150015501 (1205-2018), C.P. Dr. William Hernández Gómez Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 15001333300920210010201 Sentencia de Segunda Instancia 16 norma y consisten en la acreditación de dos requisitos: i) que el oficial a retirar cumpla los requisitos para acceder a la asignación de retiro y ii) que exista concepto previo para el retiro, emitido por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional. 73.

Revisadas las pruebas obrantes en el expediente, se tiene que en el caso del mayor Diego Camilo Becerra Castro el retiro se produjo por llamamiento a calificar servicios. Así se expresó en la Resolución 0580 de 24 de mayo de 2021 que lo retiró 74. De otro lado, el oficial cumplía con los requisitos para que le fuera reconocida la asignación mensual de retiro.

Lo anterior porque cuando se produjo el retiro, según la Resolución 0580 de 2021 tenía más de 19 años al servicio de la Policía Nacional; es así que por Resolución 3696 de 8 de junio de 2021 le fue reconocida la prestación. 75. Finalmente, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, mediante Acta No. 012-ADEHU-GRUAS-2.25 de 2 de diciembre de 2020, recomendó el retiro del servicio del demandante, la cual sustentó en los artículos 2 y 3 de la Ley 857 de 2003. 76.

Teniendo en cuenta lo anterior, se encuentra que la motivación del acto administrativo por medio del cual se retiró del servicio activo al demandante atendió los fines y requisitos que exige la figura utilizada, llamamiento a calificar servicios. Lo anterior en cuanto se garantizó i) el relevo de un personal con fundamento en la recomendación necesaria para el efecto, a fin de buscar una mejor prestación del servicio y ii) el derecho a la asignación de retiro de quien fue retirado. 77.

Por lo anterior, no es cierto como afirma el recurrente que se haya expedido irregularmente el acto demandado por falsa motivación y que la juez no haya realizado el debido análisis frente al caso. Así, se comparte lo considerado por la juez de primera instancia en cuanto a que la motivación del acto que llama a calificar servicios está contenida en la norma (Ley 857 de 2003) y que se cumplieron los requisitos establecidos en esta para el efecto. 78.

La parte demandante expone que la hoja de vida del señor Diego Camilo Becerra Castro era excepcional y que, por tanto, dada su destacada trayectoria, debió ser recomendado para realizar el curso previo al curso de capacitación para ascenso. Compara su hoja de vida con la de otros oficiales que dice, a diferencia de él, tenían investigaciones penales y disciplinarias en contra y fueron llamados a curso o ascendidos, por lo antes que estos la entidad demandada debió seleccionarlo. 79.

Frente a este argumento, la Sala advierte que no le asiste razón por cuanto, si bien la hoja de vida del mayor Diego Camilo Becerra Castro da cuenta de un desempeño excelente del uniformado como miembro de la Policía Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 15001333300920210010201 Sentencia de Segunda Instancia 17 Nacional, este aspecto no es suficiente para acreditar un posible desbordamiento de la potestad discrecional de la entidad demandada. 80.

Como se señaló en acápites anteriores, de acuerdo al criterio del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, el ejercicio de la facultad discrecional no se puede limitar por la hoja de vida y el buen desempeño del personal de la Policía Nacional, pues las mismas no dan garantía de que los uniformados de la Policía Nacional sean recomendados para cursos o ascensos.

Además, el buen desempeño y eficiente prestación del servicio es una obligación de todo servidor público. 81. El Consejo de Estado señaló en providencia de 12 de octubre de 2017 que «…la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento de los deberes por parte del funcionario»29. 82.

Así las cosas, siendo que la decisión del Ministerio de Defensa Nacional de retirar del servicio activo al demandante por llamamiento a calificar servicios obedece a una motivación legal y que para el caso los requisitos para que se configurara dicha motivación se cumplieron, resulta inane hacer cualquier estudio de la hoja de vida del demandante con respecto a los compañeros oficiales que relacionó en la demanda y en los alegatos de conclusión. 83.

La parte demandante señaló que la sentencia de primera instancia no analizó aspectos sustanciales relacionados con la disponibilidad de cargos dentro de la planta de personal de la entidad, hoja de vida del demandante, condecoraciones y exaltaciones a él realizadas. Por lo que pasó por alto las reglas de unificación ordenadas en la sentencia de unificación del Consejo de Estado CE-SUJ-SJ-SII-26-2022 de 7 de abril de 2022. 84.

Al respecto, la Sala señalara que las reglas de unificación que pretende el demandante se apliquen no resultan aplicables al caso concreto en el que se analiza el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, sino al retiro del servicio por voluntad del Gobierno Nacional; figura jurídica distinta que, a diferencia del llamamiento a calificar servicios que opera cuando se ha cumplido el tiempo para acceder a la asignación de retiro, prevé que el retiro se podrá disponer con cualquier tiempo de servicio. 85.

La citada providencia de unificación resaltó la diferencia entre las causales de retiro por llamamiento a calificar servicios y por voluntad del Gobierno Nacional y reiteró los pronunciamientos de esa Corporación y la Corte Constitucional conforme a los cuales «los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios se presumen expedidos en aras del mejoramiento del servicio oficial, por lo que no es necesaria su motivación expresa, toda vez que dicho llamamiento comporta una herramienta 29 Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia de 12 de octubre de 2017, Exp.

No. 25000-23- 25-000-2010-01134-01(0866-14), C.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 15001333300920210010201 Sentencia de Segunda Instancia 18 indispensable para la renovación de los cuadros de mando de la fuerza pública, sin que esto implique una potestad arbitraria que esconda otras razones de fondo diferentes a los requisitos legales para su configuración». 86.

El Consejo de Estado señaló que la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida dentro de los parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad. En tal sentido: «señaló como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza y, c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Por su parte, el artículo 44 del CPACA señala que en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza, y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa. Lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y, su conexidad con la decisión se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la «razonabilidad». 87.

Conforme a lo anterior y a los elementos fácticos probados en este proceso, la Sala advierte que existe una norma que dispone expresamente el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios y su discrecionalidad a partir del cumplimiento de unos requisitos contemplados en la ley30, por lo que la decisión resulta proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Por tanto, se considera que, contrario a lo que afirma el recurrente, el retiro del servicio del mayor Diego Camilo Becerra Castro se ajustó a los principios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad. 88. La parte demandante señaló que se configuró una desviación de poder y que la juez de primera instancia se equivocó al señalar que esta causal no podía ser presumida, sino que debía demostrarse por parte del accionante.

Consideró que en el expediente hay pruebas que demuestran la desviación de poder, relacionadas con los compañeros llamados a curso que tenían investigaciones, y que era la entidad demandada a quien correspondía defender su acto y demostrar que los oficiales llamados a curso tenían más mérito que quien demandado. 89. Frente a este cargo el despacho se atiene a lo señalado en acápites anteriores donde se indicó que la comparación de la hoja de vida del demandante con la de los oficiales que relacionó en la demanda y en el recurso de apelación resulta inane en cuanto aquí la motivación del acto demandado está dada de manera legal y corresponde al cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley (artículos 1 y 3 de la Ley 857 de 2003).

Así, no se avizora una desviación de poder por la selección de oficiales del mismo rango del demandante para el curso de ascenso, por el hecho de tener estos investigaciones disciplinarias o penales en contra. 30 i) Que el oficial llamando a calificar servicios cumpla con el tiempo para acceder a la asignación de retiro y ii) que el retiro este respaldado por concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policia Nacional.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 15001333300920210010201 Sentencia de Segunda Instancia 19 90. El recurrente señaló que la primera instancia no tuvo en cuenta una prueba sobreviniente que aportó, que demuestra que solo 19 días después de que el mayor (R) Diego Camilo Becerra Castro informara una serie de irregularidades por parte de quien era el comandante del Departamento de Policía Cesar, el brigadier general Fernando Murillo solicitó su desvinculación; además, este funcionario participó en las juntas de evaluación que se le realizaron.

Que, así, el retiro del demandante no obedeció al mejoramiento del servicio. 91. Al respecto, la Sala dirá en primer lugar que la prueba a que hace referencia el demandante corresponde a las vistas en el índice 24 del expediente de Samai de primera instancia, consistentes en: i) el oficio UNDES- GAULA-29.52 de 9 de diciembre de 2018 suscrito por el mayor (R) Diego Camilo Becerra Castro, a través del cual se pone en conocimiento del brigadier general Fernando Murillo Orrego supuestas situaciones presentadas con el comandante del Departamento de Policía del Cesar, y el oficio DIASE-GUTAH- 3.1 de 28 de diciembre de 2018, mediante el cual el brigadier general Fernando Murillo Orrego recomendó al director de Talento Humano de la entidad la desvinculación de la especialidad GAULA al hoy demandante. 92.

Revisada el acta de la audiencia realizada por el juzgado de primera instancia31, estos documentos no fueron incorporados como prueba. Aunque en el acta no se observa manifestación frente a las mismas, esta Sala sí debe señalar que los documentos aludidos no tienen la calidad de sobrevinientes en cuanto fueron expedidos en diciembre de 2018, esto es, con anterioridad a la presentación de la demanda; es decir, corresponden a hechos anteriores a la presentación de la demanda y su reforma, por tanto, pudieron ser referenciados en esa etapa procesal o solicitados como prueba mediante oficio. 93.

De conformidad con el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo de lo Contencioso Administrativo, «Para que sean apreciadas las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código». De acuerdo a la misma norma, en primera instancia son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: i) la demanda y su contestación, ii) la reforma de la misma y su respuesta, ii) la demanda de reconvención y su contestación, iv) las excepciones y oposición a las mismas, los incidentes y su respuesta, en este evento, circunscritas a la cuestión planteada. 94.

Así las cosas, no puede pretender el demandante que se tengan en cuenta dichos documentos como pruebas. 95. Ahora bien, el apoderado del demandante considera que el acto administrativo demandado está viciado por desviación de poder, porque 31 Índice 28 – Samai (primera instancia) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 15001333300920210010201 Sentencia de Segunda Instancia 20 supuestamente 19 días después de que el mayor (R) Diego Camilo Becerra Castro informara una serie de irregularidades con respecto al comandante del Departamento de Policía Cesar, el brigadier general Fernando Murillo solicitó su desvinculación, además de que participó en las juntas que recomendaron su retiro. 96.

En el numeral 15 del acápite de hechos de la demanda se señaló que tras el acto demandado se escondieron las verdaderas razones del retiro, que dice tiene que ver con las molestias del comandante del Departamento de Policía del César por el actuar diligente y eficiente del demandante, principalmente por irregularidades que fueron expuestas ante el director Antisecuestro y Antiextorsión de dicho departamento. 97.

Al respecto, ninguna de las pruebas obrantes en el expediente, que fueron debidamente incorporadas, dan cuenta de la manifestación realizada por el recurrente y menos de la relación causal necesaria entre lo expuesto y el retiro del servicio del demandante, de tal manera que se pueda inferir la desviación de poder alegada. 98. Los únicos documentos existentes en el expediente que se relacionan con lo antes expuesto son los contenidos en el índice 24 del expediente de Samai (primera instancia), que fueron referenciados, y que no podrán ser valorados en cuanto fueron extemporáneos. 99.

El Consejo de Estado ha expuesto que en el acto de retiro por llamamiento a calificar servicios se presume la finalidad del mejoramiento del servicio y que quien afirme que la expedición ocurrió por razones distintas, tiene a la carga de probarlo32. La Corte Constitucional señaló que «quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.

De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten»33. 100. Finalmente, se expuso en el recurso de apelación que para acreditar la veracidad de la información relacionada con la hoja de vida de oficiales que fueron llamados a concurso, solicitó pruebas que, aunque fueron decretadas, la juez de instancia no insistió en su recaudo y no permitió interponer el recurso correspondiente, vulnerando el derecho de contradicción y defensa. 101.

Al respecto, la Sala dirá que, si se presentó alguna inconformidad frente a la no practica de pruebas decretadas, el apoderado tuvo a su alcance los 32CE-SUJ-SII-26-2022 33 SU-91 de 2019, precisó Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 15001333300920210010201 Sentencia de Segunda Instancia 21 recursos procedentes frente a la decisión de la primera instancia. Así, el artículo 243-7 del CPACA prevé que será apelable el auto que niegue la práctica de pruebas; revisadas las actas de audiencias de pruebas de 7 de octubre34 y 8 de noviembre de 202235, no se observa que se haya presentado recursos. 102.

Además, realizado el control de legalidad en esta última audiencia, el demandante tampoco invocó alguna irregularidad con respecto a la etapa probatoria, es así que se declaró saneado el proceso hasta esa etapa y se emitió sentencia. Por tanto, no es esta la etapa procesal para cuestionar la decisión de primera instancia de cerrar la etapa probatoria. 103.

Sin que prosperara ninguno de los cargos de apelación, se confirmará fallo de primera instancia. CONDENA EN COSTAS 104. De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA (adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021), en concordancia con los numerales 1 y 8 del artículo 365 del CGP, no se dispondrá condena en costas al no evidenciarse su causación y teniendo en cuenta que aun cuando le fue resuelto desfavorablemente el recurso de apelación, no se generaron gastos en esta instancia y la parte demandante no desarrolló actuaciones dentro de la misma.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 7 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Tunja, conforme las razones expuestas.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: Por secretaría, remítase copia de la presente providencia a la ANDJE, de conformidad con lo indicado en el inciso final del artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.

CUARTO: En firme esta providencia, por Secretaría envíese el expediente al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, 34 Índice 34 Samai - (primera instancia) 35 Índice 38 – Samai (primera instancia) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 15001333300920210010201 Sentencia de Segunda Instancia 22 Firmado electrónicamente LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO Magistrada Firmado electrónicamente FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Firmado electrónicamente NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado Constancia: “La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma Samai por los magistrados que integran la Sala de Decisión. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA”.