REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN 4 MAGISTRADA PONENTE: LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO Tunja, veintitrés (23) de enero de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 15001-33-33-013-2018-00095-01 DEMANDANTE: JOSÉ EDMUNDO ROSERO ORTIZ DEMANDADO: DIAN TEMA: TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DE PROCESOS ADMINISTRATIVOS TRIBUTARIOS – MIEMBRO DE UNIÓN TEMPORAL ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación que interpuso la entidad demandada contra la sentencia proferida el 10 de febrero de 2023, mediante la cual el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES DEMANDA1 Declaraciones y condenas 1. El señor José Edmundo Rosero Ortiz, a través de apoderada judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), con el objeto de que se declare la nulidad de (i) las actas 5, 7, 9, 11 y 12 del 13 de diciembre de 2017, (ii) las Resoluciones 068, 069, 071, 073 y 075 del 2 de febrero de 2018, y (iii) las Resoluciones 003328, 003329, 003330, 003331 y 003332 del 25 de abril de 2018, a través de las cuales la entidad no aprobó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo de varios procesos de determinación tributaria que sigue en contra del demandante y confirmó la decisión en sede de reposición y apelación, respectivamente. 2.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene la aprobación de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo en lo que se refiere al demandante, así como la suscripción de las fórmulas transaccionales respectivas. Además, que se ordene a la DIAN que impute los valores embargados a la Unión Temporal GBC al pago de las retenciones en la fuente. 1 Archivo 5 (documento 5) del expediente electrónico.
Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 15001-33-33-013-2018-00095-01 Sentencia de segunda instancia 2 3. Finalmente, solicitó que se condene en costas a la parte demandada. Fundamentos fácticos 4. La parte demandante señaló que el señor José Edmundo Rosero Ortiz fue uno de los integrantes de la Unión Temporal GBC (contó con el 24 % de participación), cuyo objeto fue la construcción de la tribuna norte del estadio La Independencia de Tunja. 5.
Sostuvo que el 22 de noviembre de 2016 la DIAN le comunicó al demandante la expedición de cinco liquidaciones oficiales de aforo, debido a que la unión temporal que integró no declaró las retenciones en la fuente de los periodos 3 a 7 del año 2012. 6. Afirmó que el 30 de octubre de 2017 el actor solicitó la terminación de los procesos administrativos por mutuo acuerdo. 7.
Reseñó que los días 17, 20 y 21 de noviembre de 2017 la DIAN solicitó que el actor subsanara ciertos aspectos de la solicitud, lo cual este cumplió el 29 de noviembre de 2017. 8. Expuso que el 13 de diciembre de 2017 el comité seccional de conciliación y terminación por mutuo acuerdo de la DIAN decidió no aprobar la solicitud, argumentando que el accionante no acreditó el pago total de las obligaciones. 9.
Esgrimió que el actor interpuso los recursos de reposición y apelación contra esas decisiones, pero la entidad demandada los desestimó. 10. Aseguró que la DIAN adelantó un cobro contra la unión temporal y los dineros que embargó los imputó a las sanciones por el no pago de las retenciones en la fuente y no a las retenciones como tal.
Fundamentos de derecho 11. El demandante, en síntesis, asegura que cumplió todos los requisitos que contemplan los artículos 306 de la Ley 1819 de 2016 y 1.6.4.3.2 del Decreto 1625 de 2016 (adicionado por el Decreto 927 de 2017) para obtener la terminación por mutuo acuerdo de los procesos que sigue la DIAN en su contra, incluyendo el pago total de las obligaciones que le correspondían como deudor solidario. 12.
Indicó que la entidad negó la petición al considerar que el pago debía ascender al valor total de la obligación a cargo de la unión temporal, no solo del porcentaje individual de acuerdo con su participación. 13. Manifestó que, si bien la normatividad que regula la materia señala que, para que el trámite proceda, debe pagarse el 100 % del valor del impuesto, también lo Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 15001-33-33-013-2018-00095-01 Sentencia de segunda instancia 3 es que se refiere a lo que le corresponde al deudor solidario, en concordancia con el artículo 794 del ET. 14.
Adujo que la DIAN no cumplió con su deber de comunicar a la unión temporal el inicio del trámite de la solicitud del demandante y tampoco respetó los principios constitucionales y legales, con el fin de asegurar el respeto por el principio de legalidad y la seguridad jurídica. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DIAN2 15. La entidad se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: 16.
Sostuvo que el actor no cumplió todos los requisitos del trámite, pues no pagó el 100 % del impuesto y el 30 % de los intereses y sanciones, sino que solo lo hizo respecto de su participación en la unión temporal (24 %), de manera que quedó un saldo insoluto que impedía terminar los procesos administrativos. 17. Precisó que el asunto a dilucidar no tenía que ver con la regulación de la solidaridad que prevé el artículo 794 del ET, “por cuanto no se trata del pago total de la obligación como responsable solidario, si no (sic) del pago total de la obligación a nombre de (sic) UNION (sic) TEMPORAL GBC (…) de la que el aquí demandante es participe (sic), con el propósito de terminar el proceso administrativo tributario a nombre de dicho contribuyente”. 18.
Indicó que, debido a lo anterior, la normatividad prevé que debe comunicarse el trámite al representante legal de la sociedad (sic), lo cual se llevó a cabo en legal forma. 19. Esgrimió que la imputación de los pagos producto de los embargos debe discutirse en el proceso en el que se ordenaron, que fue el de cobro coactivo. Óscar Darío Castelblanco3 20.
El juzgado vinculó a la Unión Temporal GBC al admitir la demanda y dispuso la notificación de la actuación al señor Óscar Darío Castelblanco, como su representante legal. 21. Este se pronunció en título personal, alegando que actuó con esa calidad hasta el 28 de febrero de 2012, y excepcionó su falta de legitimación en la causa por pasiva por carecer de un interés jurídico sustancial en el asunto.
Bajo esa misma premisa hizo alusión al debido proceso, a la ausencia de nexo causal y a que sus actuaciones han sido de buena fe. 2 Archivo 5 (documento 7, pp. 34-53) del expediente electrónico. 3 Archivo 6 (documento 32) del expediente electrónico. Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 15001-33-33-013-2018-00095-01 Sentencia de segunda instancia 4 Nelson Libardo Benítez Castelblanco 22.
El juzgado ordenó su vinculación a través de auto del 20 de agosto de 2021, debido a su calidad actual de representante legal de la Unión Temporal GBC. Sin embargo, luego de surtirse su notificación por medios electrónicos, no se pronunció. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4 23. El Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante sentencia proferida en audiencia, el 10 de febrero de 2023, resolvió: “(…)
PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de las actas de Comité Especial de Conciliación y Terminación de Mutuo Acuerdo Nos. 5, 7, 9, 11, y 12 del 13 de diciembre de 2017, así como las Resoluciones Nos. 068, 069, 071, 073, y 075 del 2 de febrero de 2018 y de las Resoluciones Nos. 003328, 003329, 003330, 003331 y 003332 del 25 de abril de 2018, únicamente en cuanto a la responsabilidad del señor José Edmundo Rosero Ortiz como deudor solidario de las obligaciones tributarias en estos determinadas.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior ORDENAR a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, terminar por mutuo acuerdo los procesos administrativos tributarios N1 2012 2015 00027, N1 2012 2015 000028, N1 2012 2015 000029, N1 2012 2015 000030, y N1 2012 2015 000031 y dar por extinguidas las obligaciones, únicamente en cuanto a la responsabilidad del señor José Edmundo Rosero Ortiz como deudor solidario.
En lo demás los respectivos procedimientos continuarán respecto al deudor principal-Unión Temporal GBC y demás deudores solidarios. (…)” (Resaltado fuera del texto original) 24. Para adoptar esta determinación, la jueza de primera instancia plasmó el marco jurídico aplicable al asunto, para luego relacionar las pruebas recaudadas y analizar el caso concreto. 25.
Hizo alusión a la solidaridad en materia tributaria con base en el artículo 794 del ET, para explicar que no es ilimitada, sino que se reduce al monto de los aportes y al respectivo periodo gravable en los que se hubiesen poseído. 26. Sostuvo que esa regulación es aplicable en cualquier etapa o procedimiento tributario, incluyendo el de terminación por mutuo acuerdo, ya que “sería una carga excesiva hacerlo responsable [al deudor solidario] de la deuda total o perjudicarlo por la negligencia de la entidad de la cual es partícipe”. 27.
Afirmó que, en ese evento, la DIAN puede tener por extinguida la obligación del deudor solidario que se puso al día en lo que a él respecta y continuar el procedimiento administrativo respecto de los demás, a prorrata de su porcentaje y tiempo de participación. 4 Archivo 27 del expediente electrónico. Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 15001-33-33-013-2018-00095-01 Sentencia de segunda instancia 5 28.
Concluyó que, por ende, el demandante cumplió los requisitos para obtener la terminación por mutuo acuerdo de sus obligaciones pendientes de pago y aclaró que en sede administrativa efectivamente se comunicó la actuación al representante legal de la unión temporal. 29. Por lo tanto, accedió a las pretensiones de la demanda. RECURSO DE APELACIÓN5 30.
La DIAN apeló la sentencia con fundamento en lo siguiente: 31. Señaló que “la solidaridad no es el asunto para dilucidar en este proceso por cuanto no se trata del pago total de la obligación como responsable solidario, sino del pago total de la obligación a nombre de la contribuyente UNION (sic) TEMPORAL GBC (…) con el propósito de terminar el proceso por mutuo acuerdo”. 32.
Refirió que el mecanismo de terminación por mutuo acuerdo faculta al deudor solidario a extinguir las obligaciones a nombre de la unión temporal, es decir, de forma total y no solo parcialmente las suyas. 33. Indicó que así lo entendió el Tribunal Administrativo de Boyacá en la sentencia que dictó dentro del proceso 2018-00144. 34.
Reiteró que “la Ley 1819 de 2016 NO estableció la posibilidad de transar valores parciales respecto de los contenidos en los actos administrativos”. Por ende, el demandante no cumplió el requisito atinente a pago. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA 35. El juzgado concedió el anterior recurso mediante auto del 17 de marzo de 20236 y esta Corporación lo admitió con providencia calendada del 30 de marzo del presente año7.
Las partes no se pronunciaron en la oportunidad que prevé el artículo 247-4 del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021). CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 36. El agente del Ministerio Público con funciones de intervención ante esta Corporación no emitió concepto. II. CONSIDERACIONES CONTROL DE LEGALIDAD 37. De conformidad con el artículo 207 del CPACA, la Sala no encuentra que se haya configurado alguna causal de nulidad que pueda invalidar la actuación realizada dentro del proceso. 5 Archivo 28 del expediente electrónico. 6 Archivo 31 del expediente electrónico. 7 Anotación 5 Samai (segunda instancia).
Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 15001-33-33-013-2018-00095-01 Sentencia de segunda instancia 6 PROBLEMA JURÍDICO 38. Corresponde a la Sala de Decisión establecer: ¿El demandante podía acceder a la terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos que la DIAN lleva en su contra con ocasión de las obligaciones de la Unión Temporal GBC, la cual integró, únicamente con el pago de la porción de la deuda a su cargo? 39.
De la sentencia apelada y los motivos de inconformidad propuestos en el recurso, la Sala concreta la tesis argumentativa del caso para dirimir el objeto de la litis e igualmente anuncia la posición que asumirá, así: Tesis argumentativa propuesta por la Sala 40. En criterio de la Sala de Decisión, cuando el artículo 306 de la Ley 1819 de 2016 enlista el pago del 100 % del impuesto como requisito para la terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos, debe entenderse en relación con la obligación a cargo de cada uno de los miembros de la unión temporal, individualmente considerados. 41.
Lo anterior en virtud del artículo 794 del ET, según el cual la responsabilidad en materia tributaria opera a prorrata de la participación o aportes en el ente sin personería jurídica y según el tiempo durante el cual se poseyeran en el respectivo período gravable. 42. Por lo tanto, el pago que efectuó el demandante, que tuvo como referencia su porcentaje de participación en la Unión Temporal GBC, debe considerarse total para efectos de aprobar su petición de terminación por mutuo acuerdo. 43.
En consecuencia, el Tribunal confirmará la sentencia apelada. ANÁLISIS DE LA SALA 44. Aunque la entidad demandada dividió formalmente su recurso en dos cargos, en realidad sus argumentos se refieren a un solo aspecto específico, relativo a que el señor José Edmundo Rosero Ortiz no cumplió los requisitos para beneficiarse de la terminación por mutuo acuerdo de los procesos tributarios que se siguen en su contra, debido a que no pagó en su totalidad la obligación que recae sobre la Unión Temporal GBC. 45.
El Tribunal considera que el valor que debía desembolsar el demandante se limitaba a su participación en la unión temporal, de modo que para su caso el pago fue total y, por consiguiente, sí procedía la terminación por mutuo acuerdo. 46. Al respecto, de conformidad con el expediente tributario, la DIAN adelantó cinco procesos administrativos en contra de la Unión Temporal GBC, por no Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 15001-33-33-013-2018-00095-01 Sentencia de segunda instancia 7 declarar las retenciones en la fuente que correspondían a los periodos 3 a 7 (meses de marzo a julio) del año 2012.
Producto de esas actuaciones, la entidad expidió igual número de liquidaciones de aforo, las cuales quedaron en firme después de resolverse los recursos interpuestos en su contra8. 47. La unión temporal en comento fue creada para participar en un proceso contractual relativo a la construcción de la tribuna norte del estadio La Independencia de Tunja y estaba conformada como sigue, según su documento de constitución9: Nombre del integrante Términos y extensión de la participación en la ejecución del contrato Compromiso % José Edmundo Rosero Ortiz De todos los ítems de la obra 24 % Nelson Libardo Benítez Castelblanco De todos los ítems de la obra 24 % Centro de Servicios e ingeniería Ltda. De todos los ítems de la obra 24 % Fanny Patricia Zambrano Ortega De todos los ítems de la obra 4 % Redex Ltda. De todos los ítems de la obra 24 % 48.
En este contexto, el señor José Edmundo Rosero Ortiz (con 24 % de participación) acudió al mecanismo de terminación por mutuo acuerdo para ponerse al día con sus obligaciones, con base en el artículo 306 de la reforma tributaria del 2016 (L. 1819/2016), el cual prescribe lo siguiente (se transcriben los apartes pertinentes del artículo): “(…)
ARTÍCULO 306. TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DE LOS PROCESOS ADMINISTRATIVOS TRIBUTARIOS ADUANEROS Y CAMBIARIOS. Facúltese a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para terminar por mutuo acuerdo los procesos administrativos, en materia tributaria, aduanera y cambiaria, de acuerdo con los siguientes términos y condiciones: Los contribuyentes, agentes de retención y responsables de los impuestos nacionales, los usuarios aduaneros y del régimen cambiario a quienes se les haya notificado antes de la entrada en vigencia de esta ley, requerimiento especial, liquidación oficial, resolución del recursos de reconsideración, podrán transar con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, hasta el 30 de octubre de 2017, quien tendrá hasta el 15 de diciembre de 2017 para resolver dicha solicitud, el setenta por ciento (70%) de las sanciones, intereses actualizados, según el caso, siempre y cuando el contribuyente o responsable, agente retenedor o usuario aduanero, corrija su declaración privada, pague el ciento por ciento (100%) del impuesto o tributo a cargo, o del menor saldo a favor propuesto o liquidado, y el treinta por ciento (30%) restante de las sanciones e intereses.
(…) La terminación por mutuo acuerdo que pone fin a la actuación administrativa tributaria, aduanera o cambiaria, prestará mérito ejecutivo de conformidad con lo señalado en los artículos 828 y 829 del Estatuto Tributario, y con su cumplimiento se entenderá extinguida la obligación por la totalidad de las sumas en discusión. (…)
PARÁGRAFO 1 o. La terminación por mutuo acuerdo podrá ser solicitada por aquellos que tengan la calidad de deudores solidarios o garantes del obligado. (…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) 8 Archivo 4 (carpeta 1) del expediente electrónico. 9 Archivo 4 (archivo 3, pp. 1-2) del expediente electrónico. Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 15001-33-33-013-2018-00095-01 Sentencia de segunda instancia 8 49.
Asimismo, el Decreto 927 de 2017, incorporado al Decreto Único Reglamentario en materia tributaria (DUR. 1625/2016) reglamentó esta disposición y relacionó como requisito del trámite “[q]ue se adjunte prueba del pago de los valores a que haya lugar” (art. 1.6.4.3.2 num. 5.º). 50. Ahora bien, el artículo 368 del Estatuto Tributario (ET) incluye a las uniones temporales como agentes de retención y, por esa calidad, el artículo 555-2 de la misma norma establece que deben inscribirse en el Registro Único Tributario (RUT) previo al inicio de la actividad económica respectiva, con la consecuente obtención de un Número de Identificación Tributaria (NIT).
Sin embargo, lo anterior no tiene la potencialidad de modificar su naturaleza ni las obligaciones de sus miembros. 51. Las uniones temporales, así como los consorcios, no son personas jurídicas, sino contratos de colaboración empresarial (negocios atípicos) que tienen por objeto la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato estatal a través de una propuesta conjunta, sin ánimo societario y con duración limitada10, en concordancia con el artículo 7.º numeral 7.º del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (L. 80/1993)11. 52.
Esa falta de personalidad jurídica tiene repercusiones en materia tributaria. Por ejemplo, las uniones temporales no son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, sino que son sus integrantes los que deben declarar de manera independiente los activos, pasivos, ingresos, costos y deducciones que les atañan, de acuerdo con su participación (art. 18 ET). 10 Ver, por ejemplo: C.E., Sec.
Cuarta, Sent. 2016-01920 (24985), oct. 28/2021. M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez: “(…) 3- Los contratos de colaboración empresarial, categoría en la que se inscribe el de unión temporal, son negocios jurídicos atípicos en el derecho colombiano, por cuanto carecen de un régimen legal que de manera particular preceptúe su funcionamiento y sus elementos esenciales y naturales.
La normativa sectorial tan solo se ocupa de regular sus efectos impositivos (artículo 18 del ET, entre otros) y la responsabilidad de los miembros en las sanciones que deriven de incumplimientos contractuales bajo el régimen de contratación estatal (artículo 7.º de la Ley 80 de 1993). Pese a estar desprovistos de un régimen específico, los contratos de colaboración gozan de tipicidad social para instrumentalizar los acuerdos en los que varios agentes, careciendo de ánimo societario, unen sus esfuerzos, conocimiento y capacidad técnica para la gestión de intereses recíprocos en la ejecución de uno o varios proyectos.
En la categoría se enmarcan negocios jurídicos con distintas denominaciones que tienen en común: (i) la pluralidad de partícipes; (ii) la identidad de fines; (iii) el beneficio económico común; (iv) la contribución; (v) la ejecución continuada; y (vi) la temporalidad del negocio jurídico. // Dentro de estos, de conformidad con el artículo 7.º de la Ley 80 de 1993, se entiende por unión temporal aquel negocio en el cual dos o más personas presentan en forma conjunta una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato; pero en las sanciones procedentes por la ejecución contractual, los asociados responden de acuerdo con su porcentaje de participación. La figura es esencialmente consensual, no obstante que cuando se trata de uniones temporales constituidas para presentar una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato estatal, deben observar ciertas formalidades.
En concreto, de conformidad con los artículos 7.º, parágrafo 1.º, y 39 de la Ley 80 de 1993, la celebración de una unión temporal debe constar en un documento escrito que recoja el objeto, la contraprestación y, respecto de sus miembros, «los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante».
(…)” 11 “(…) 7. Unión Temporal: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.
(…)” Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 15001-33-33-013-2018-00095-01 Sentencia de segunda instancia 9 53. Asimismo, tienen la posibilidad de efectuar su facturación bajo el NIT de la unión temporal, caso en el cual deben señalar el porcentaje o valor del ingreso que corresponda a cada uno de ellos, o los miembros pueden facturar en forma separada.
Todo lo anterior, “[s]in perjuicio de la obligación de registrar y declarar de manera independiente los ingresos, costos y deducciones que incumben a los miembros del consorcio o unión temporal” (art. 1.6.1.4.8 DUR. 1625/2016). 54. Entonces, como la agrupación no crea un sujeto de derecho diferente, las obligaciones tributarias de sus miembros siguen siendo individuales, así como también las consecuencias que se derivan de su incumplimiento.
Cuestión diferente es que la responsabilidad en ese escenario sea solidaria, según el artículo 7.º numeral 7.º del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública12 y el artículo 793-e) del ET13. 55. Ahora, conforme al artículo 794 del ET los deudores “solidarios” no responden ilimitadamente por la obligación, sino a prorrata de sus aportes o participación y del tiempo en el que los poseyeran dentro del respectivo periodo gravable, tal como lo prevé el artículo 794 del ET: “(…)
ARTÍCULO 794. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS SOCIOS POR LOS IMPUESTOS DE LA SOCIEDAD. <Inciso 1o. modificado por el artículo 30 de la Ley 863 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> En todos los casos los socios, copartícipes, asociados, cooperados, comuneros y consorciados, responderán solidariamente por los impuestos, actualización e intereses de la persona jurídica o ente colectivo sin personería jurídica de la cual sean miembros, socios, copartícipes, asociados, cooperados, comuneros y consorciados, a prorrata de sus aportes o participaciones en las mismas y del tiempo durante el cual los hubieren poseído en el respectivo período gravable.
(…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) 56. Sobre esta norma la Corte Constitucional consideró: “(…) la Corte no puede perder de vista la intención del legislador al introducir en el ordenamiento tributario el artículo cuestionado, que es una norma sustancial que consagró la responsabilidad solidaria con miras a asegurar la efectividad del sistema tributario sustancial, vale decir, el pago efectivo de los impuestos que se determinen a cargo de las sociedades y otros entes asimilados a tales, con el propósito de contrarrestar la evasión fiscal o tributaria (…).
En consecuencia, la circunstancia de que el propio legislador, dentro de su soberanía fiscal, califique el régimen jurídico como de ‘responsabilidad solidaria’, indica que el socio debe responder al lado de la sociedad y no en el lugar de ésta, como sucede en el evento de las obligaciones in solidum propias del régimen civil, relativas a ese tipo de obligaciones que, por analogía, se aplican al régimen tributario.
A juicio de la Corte, el establecimiento de un régimen solidario en asuntos fiscales, es un asunto propio del resorte del legislador, que en su condición de depositario del poder impositivo (art. 150-12 y 338 de la C.P.), está plenamente habilitado para determinar lo concerniente a la responsabilidad tributaria, sin que en la Constitución existan limitaciones sobre el señalamiento de los sujetos de la 12 Ibid. 13 “(…)
ARTICULO 793. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. Responden con el contribuyente por el pago del tributo: (…) e. Los titulares del respectivo patrimonio asociados o copartícipes, solidariamente entre sí, por las obligaciones de los entes colectivos sin personalidad jurídica. (…)” Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 15001-33-33-013-2018-00095-01 Sentencia de segunda instancia 10 obligación tributaria o los mecanismos para hacer efectiva la responsabilidad solidaria, pues repárese, que a la luz de la Carta, es de competencia del legislador, tanto la determinación del régimen jurídico de las sociedades y demás personas jurídicas como la expedición, adición y modificación de las leyes relativas a impuestos (art. 150 numeral 12 y 338 superiores).
(…)”14 57. Cabe aclarar que el Consejo de Estado ha precisado que “si bien el tenor literal se refiere a un caso de solidaridad tributaria, lo cierto es que el supuesto de hecho, realmente, corresponde al de una obligación mancomunada o conjunta, habida consideración de que limita la facultad de la Administración de cobrar la obligación fiscal de la sociedad [y las demás tipologías enlistadas] al socio, en proporción de sus aportes o participación en la sociedad y del tiempo que los hubiere poseído en el respectivo periodo gravable, con lo cual, los socios sí que están llamados a responder por las deudas tributarias de la sociedad, pero de manera mancomunada entre ellos, que no, solidariamente”15. 58.
En cualquier caso, conforme al artículo 794 del ET, cuando la administración adelanta un proceso de determinación tributaria contra una unión temporal, en realidad está definiendo la situación jurídica de sus miembros, quienes deben responder a prorrata de sus aportes y del tiempo que los ostentaran dentro del periodo gravable. 59.
Todo lo anterior resulta útil para dilucidar el presente caso. En criterio de la Sala de Decisión, cuando el artículo 306 de la reforma tributaria del 2016 enlista el pago del 100 % del impuesto como requisito para la terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos, debe entenderse en relación con la obligación a cargo de cada uno de los miembros de la unión temporal, individualmente considerados. 60.
Así, para la Sala, la comprensión del requisito bajo estudio no puede aislarse de la regulación de la obligación que da origen al trámite de terminación por mutuo acuerdo. No hay discusión en que, si un miembro de una unión temporal pretende ponerse al día de forma ordinaria, puede hacerlo con el pago de su cuota particular sin consideración a los demás deudores integrantes.
Incluso, en ese escenario la administración tributaria solo puede adelantar gestiones cobro coactivo (por ejemplo, con la ejecución de medidas cautelares) limitadas al porcentaje de participación. 61. Entonces, en armonía con lo anterior, si el sujeto pretende beneficiarse del mecanismo en comento de terminación anticipada, debe poder hacerlo sin tener que coordinar su actuación con los demás miembros de la unión temporal o, en su defecto, asumir las obligaciones de todos ellos. 62.
Teniendo en cuenta esa premisa, en este caso no puede sostenerse, como lo hace el recurso de apelación, que el pago del demandante fue parcial porque no extinguió completamente la deuda a cargo de la unión temporal vista en su 14 C. Const, Sent. C-210, mar. 1.º/2000. M.P. Fabio Morón Diaz. 15 C.E., Sec. Cuarta, Sent. 2017-00056 (24707), may. 21/2020.
M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 15001-33-33-013-2018-00095-01 Sentencia de segunda instancia 11 conjunto. Según se explicó, el pago en cabeza del señor José Edmundo Rosero Ortiz estaba limitado al monto de su participación en ella y, desde esa perspectiva, fue total de cara a su situación particular frente a la administración tributaria. 63.
Por ende, esta Corporación comparte la argumentación de la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, la confirmará en su integridad. 64. Finalmente, no se desconoce que la Sala de Decisión 5 de este Tribunal, en sentencia del 22 de febrero de 202316, resolvió un caso (en el que el demandante era otro de los miembros de la Unión Temporal GBC) acogiendo el criterio que la DIAN, es decir, que para la terminación por mutuo acuerdo el solicitante debía acreditar el pago de la totalidad de la deuda liquidada a la unión temporal, no solo la porción a su cargo según su porcentaje de participación. Sin embargo, esta Sala de Decisión se aparta de esa tesis con fundamento en los argumentos que expone la presente sentencia. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA 65.
De acuerdo con el artículo 188 del CPACA (adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021), en concordancia con los numerales 1.º y 8.º del artículo 365 del CGP, no se dictará condena en costas al no evidenciarse su causación en esta instancia y en la medida que la demanda no careció de sustento legal pues, de hecho, prosperó. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 10 de febrero de 2023, mediante la cual el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja accedió a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: RECONOCER personería a la abogada Diana Patricia Reyes Dacosta, identificada con c. c. 40.046.241 y T. P. 143.087 del C. S. de la J., para actuar como apoderada de la DIAN, en los términos y para los efectos del memorial que corresponde al archivo 7 del expediente electrónico de segunda instancia (anotación 12 Samai). De acuerdo con el artículo 76 del CGP, con la designación del nuevo apoderado se entienden terminados los poderes anteriormente conferidos por la entidad. 16 TAB, Sala de Decisión 5, Sent. 2018-00144, feb. 22/2023.
M.P. Beatriz Teresa Galvis Bustos. Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 15001-33-33-013-2018-00095-01 Sentencia de segunda instancia 12 CUARTO: Por Secretaría, REMITIR copia de la presente providencia a la ANDJE, de conformidad con el inciso final del artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.
QUINTO: Ejecutoriada la presente sentencia, DEVOLVER el expediente al despacho de origen, previo registro en el sistema Samai. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la Sala de Decisión, según acta de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO Magistrada Firmado electrónicamente NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado Firmado electrónicamente FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma Samai por los magistrados que integran la Sala de Decisión. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.