REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN CUARTA Magistrado Ponente DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMENEZ Tunja, cinco (05) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). REFERENCIAS PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS DEMANDANTES: BETTY PLAZAS CARDENAS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE BOYACA y MUNICIPIO DE VIRACACHA VINCULADOS: INSTITUTO DE TRANSITO DE BOYACA y MUNICIPIO DE CIENEGA RADICACIÓN: 15001-3333-009-2022-00237-01 ==================================== 1.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Departamento de Boyacá contra la sentencia de fecha 29 de agosto de 2023, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo de Tunja que accedió a las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES I.1. LA DEMANDA. 2. La accionante instauró acción popular en contra del Departamento de Boyacá y el municipio de Viracachá, solicitando la protección de los derechos colectivos a “LA LIBRE LOCOMOCIÓN, AL TRABAJO, A LA PRODUCCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE PRODUCTOS AGRICOLAS, A GOZAR DE UNA INFRAESTRUCTURA FÍSICA ADECUADA Y A LA PROTECCIÓN DE LA INTEGRIDAD DEL ESPACIO PÚBLICO DE USO DE UNA COMUNIDAD”, los cuales consideró vulnerados por efecto del estado actual de la vía que comunica a los municipios de Viracachá y Ciénega, concretamente en la vereda Galindos, sector Puerto Genaro de Viracachá, y por las restricciones de uso que fueron adoptadas por parte de las autoridades competentes, pues estimó que aún no se ha realizado los estudios previos ni las obras necesarias para restablecer el uso de la vía. FALLO 2ª INSTANCIA Acción Popular No. 2022-00237-01 Betty Plazas Cárdenas Vs. Dpto. de Boyacá y Municipio de Viracachá [2] 3.
Solicitó que se ordene a la Gobernación de Boyacá habilitar la vía mediante obras de adecuación y obras civiles que faciliten la movilidad de la población. 4. Igualmente solicitó requerir al alcalde de Viracachá para que señale los motivos por los cuales no ha presentado el proyecto para habilitar y mejorar la vía. I.2. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. 5.
En sentencia del 29 de agosto de 2023, el Juzgado Noveno Administrativo de Tunja resolvió conceder el amparo del derecho colectivo al acceso a la administración pública vial o de transporte terrestre en condiciones de seguridad, resolviendo: “PRIMERO. Declarar infundada la excepción denominada “falta de legitimación en la causa por pasiva” alegada por el Municipio de Viracachá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Declarar que el Departamento de Boyacá, es responsable de la amenaza y vulneración del derecho colectivo a la infraestructura pública vial o de transporte terrestre en condiciones de seguridad, en lo relacionado con su deber de mantener la infraestructura a su cargo, en específico la vía que de Viracachá conduce a Ciénega punto crítico ubicado a 5 kms de Viracachá vereda Galindos sector puerto Genaro, coordenadas 5º25´22.62” N-73º16´54.10”O, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. Como consecuencia de lo anterior se ordena al DEPARTAMENTO DE BOYACA que en un término no mayor a cinco (5) meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio del contrato de obra pública No. 001 de 4 de enero de 2021, proceda a adoptar las medidas que resulten del caso, tendientes a exigir al contratista la realización de manera prioritaria de las obras civiles en la vía que de Viracachá conduce a Ciénega punto crítico ubicado a 5 kms de Viracachá vereda Galindos sector puerto Genaro coordenadas 5º25´22.62” N- 73º16´54.10”O, o en su defecto, se materialicen las medidas pertinentes para completar las obras que ya hayan sido iniciadas en la vía y sector mencionado y que sean indispensables para garantizar el tránsito en óptimas y seguras condiciones, tanto peatonal como vehicular.
El acta de inicio deberá suscribirse en un plazo no mayor a tres (3) meses contados a partir de la ejecutoria de esta decisión, salvo que sea recurrida la misma y el recurso de apelación sea concedido en el efecto devolutivo. En todo caso el DEBOY y hasta tanto se finalicen las obras de reconstrucción y rehabilitación de la vía enunciada, deberá continuar realizando las labores de mantenimiento, según las necesidades que se FALLO 2ª INSTANCIA Acción Popular No. 2022-00237-01 Betty Plazas Cárdenas Vs. Dpto. de Boyacá y Municipio de Viracachá [3] vayan presentando con el transcurso del tiempo, para lo cual deberá realizar visitas periódicas de verificación garantizando por lo menos una mensual desde la ejecutoria de esta providencia.
CUARTO. ORDENAR al DEPARTAMENTO DE BOYACA y al Municipio de VIRACACHÁ, para que dentro de la órbita de sus competencias y en aplicación principalmente del principio de coordinación y colaboración para el logro de los fines estatales, y en un plazo máximo de tres (3) meses, contados a partir de la ejecutoria de esta decisión, adelanten el proceso de gestión del riesgo de la zona afectada y zonas colindantes (costados de la vía en ese sector), específicamente en lo que tiene que ver con la presunta falla geológica evidenciada en los estudios previos, para que adicionalmente a las obras ya contratadas, de ser necesario dentro de los seis (6) meses siguientes, se efectúen los tramites contractuales que resulten del caso, con el fin de realizar: a. Intervención prospectiva mediante acciones de prevención que eviten la generación de nuevas condiciones de riesgo. b. Intervención correctiva mediante acciones de mitigación de las condiciones de riesgo existente. c. Todas las acciones que se adelanten deben estar dirigidas a evitar que se generen nuevas situaciones de riesgo en la zona.
QUINTO. Declarar que el Municipio de Ciénega y el ITBOY, no son responsables de la amenaza o vulneración de los derechos o intereses colectivos, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión SEXTO. En todo caso se ordena al INSTITUTO DE TRÁNSITO DE BOYACÁ – ITBOY, que hasta tanto no finalicen la ejecución las obras en la vía y sector enunciado en el numeral TERCERO de esta decisión, deberá mantener y garantizar la instalación de las señales de tránsito informativas y reglamentarias, conforme fue ordenado por este Despacho en providencia de 20 de abril de 2023.
Culminadas las obras deberá mantener las señales, informativa correspondiente a falla geológica y la reglamentaria SR – 30 (límite de velocidad 30 km/h).
SEPTIMO. CONFORMAR un Comité de Verificación del cumplimiento de las órdenes impartidas en la presente providencia, constituido por el representante legal o delegado del DEPARTAMENTO DE BOYACA, de Municipio de VIRACACHÁ, la señora Procuradora 68 Judicial I Administrativa delegada ante este Despacho, el/la Delegado/a de la Defensoría del Pueblo y la parte actora; quienes presentarán al Juzgado los informes de cumplimiento periódicos al vencimiento de cada plazo atendiendo los términos aquí establecidos.
OCTAVO. Remítase copia de esta providencia al señor Defensor del Pueblo para los fines del art. 80 de la Ley 472 de 1998. FALLO 2ª INSTANCIA Acción Popular No. 2022-00237-01 Betty Plazas Cárdenas Vs. Dpto. de Boyacá y Municipio de Viracachá [4]
NOVENO. Condenar en costas al DEPARTAMENTO DE BOYACA y a favor de la parte actora, de conformidad con lo previsto en los artículos 38 de la Ley 472 de 1998 y 365 del C.G.P. por las siguientes sumas (i) por la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente por concepto de agencias en derecho. (ii) por el valor sufragado por la accionante por concepto de publicación del auto admisorio de la demanda, por valor de veintiocho mil pesos ($28.000), conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
DÉCIMO. Ejecutoriada esta providencia, y una vez verificado el cumplimiento de las órdenes impartidas, archívense las diligencias, dejando previamente las anotaciones y constancias de rigor. 6. Para adoptar la anterior decisión, el a quo hizo referencia a la naturaleza, finalidad y procedencia de la acción popular, al núcleo esencial y concepto de derechos colectivos que fueron invocados, entre los que destacó el goce del espacio público, su utilización y defensa haciendo alusión a las normas de carácter constitucional y legal que tratan sobre este derecho colectivo, concluyendo que el concepto de espacio público involucra una serie de elementos que definen el uso común de los bienes, por lo que su destinación obedece a una decisión legal o normativa que así lo señala, por lo que, hacen parte del espacio público las vías, calzadas y carriles como componentes de las áreas integrantes de los sistemas de circulación peatonal y vehicular, siendo deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación de uso común. 7.
Estimó que el uso común del espacio público es un derecho especialmente protegido por el Estado, el cual no solamente comprende su destinación colectiva, sino también el goce adecuado del mismo ya que, los bienes de uso público deben tener una destinación acorde con la finalidad propia de su naturaleza, pues su carácter no autoriza el uso indiscriminado de los mismos, y mucho menos la desidia de las administraciones en apropiar las partidas necesarias para su mantenimiento y conservación. 8.
Consideró que de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal de cierre del Consejo de Estado, el derecho a la infraestructura pública vial o de transporte terrestre en condiciones de seguridad constituye un derecho colectivo que debe protegerse en tanto, a través del mismo, se garantizan los derechos colectivos a la libre circulación y tránsito por el territorio nacional, al uso y goce de los bienes de uso público, a la seguridad alimentaria, al desarrollo económico y el progreso social, de acceso al servicio de transporte público, así como a la seguridad pública, la vida e integridad de los asociados los cuales pueden verse afectados según las circunstancias de la situación concreta puesta en conocimiento.
FALLO 2ª INSTANCIA Acción Popular No. 2022-00237-01 Betty Plazas Cárdenas Vs. Dpto. de Boyacá y Municipio de Viracachá [5] 9. Señaló que conforme a la Ley 105 de 1993, la seguridad de las personas se estableció como uno de los principios rectores del transporte y que en su artículo 16 se estableció como se integra la infraestructura de y transporte a los Departamentos al señalar que hacen parte de la infraestructura departamental de transporte, entre otros, las vías que comunican entre sí dos cabeceras municipales. 10.
Del material probatorio recaudado en el expediente, relacionado con pruebas documentales, actas de visita al lugar de la vía, objeto de la presente acción popular, contrato de obra pública destinado a obras de mitigación sobre la red vial departamental en diferentes provincias del Departamento y de interventoría suscritos por el Departamento de Boyacá, reconoció el A quo que, la vía ubicada que conduce del Municipio de Viracachá al Municipio de Ciénega, es una vía de segundo orden con código 60BY16, administrada y que pertenece al Departamento de Boyacá, por lo que consideró que en los términos del artículo 16 de la ley 105 de 1993, la misma está bajo la responsabilidad de esa entidad territorial en cuanto al mantenimiento y garantía de su plena operatividad se refiere, por lo que es dicha entidad la obligada a planificar, ejecutar, construir, administrar, mantener, mejorar y rehabilitar si es del caso la infraestructura vial referida, de lo contrario, el derecho colectivo a la infraestructura pública vial o de transporte terrestre en condiciones de seguridad se vería en estado de amenaza o vulneración con respecto a la colectividad de usuarios de las misma. 11.
De igual forma sostuvo que, el incumplimiento por parte del departamento de Boyacá, en sus obligaciones, trunca y limita el ejercicio de derechos como libre circulación y tránsito, así como el uso y goce de los bienes de uso público, al desarrollo económico, al progreso social y a la vida e integridad de los usuarios de las mismas, como se expuso antes en esta providencia, por lo que las afectaciones que sin duda alguna presenta la vía, en específico en la vereda Galindos sector puerto Genaro, punto crítico, el cual conforme a lo indicado entre otros en los estudios previos efectuados por el Departamento de Boyacá y de las diferentes visitas técnicas y el informe de visita llevado a cabo por el Municipio de Viracachá, son consecuencia entre otros, de una falla geológica que genera remoción en masa, lo que a su vez trae consigo el desplazamiento lateral de la vía de aproximadamente 4 metros y hacia abajo 2 metros, situación que hace imposible el tránsito de vehículos livianos y con más razón de pesados, aspecto que se FALLO 2ª INSTANCIA Acción Popular No. 2022-00237-01 Betty Plazas Cárdenas Vs. Dpto. de Boyacá y Municipio de Viracachá [6] agravó y/o agudizo por la temporada de lluvias ocurrida en el año 2022. 12.
Señaló igualmente que, esa situación generó que las autoridades se hayan visto avocadas a restringir el paso de vehículos, medidas que, si bien se consideran acertadas en todo caso aparte de procurar la ocurrencia de situaciones que lamentar, lo cierto es que han generado que los usuarios vean afectados sus derechos colectivos como fue señalado. 13.
Concluyó que, si bien el Departamento de Boyacá dispuso con posterioridad a la radicación de la demanda, la realización de estudios y la celebración de un contrato de obra sobre la zona objeto de la presente acción popular, lo cierto es que las mismas a la fecha no sean materializado y/o ejecutado, medidas administrativas que consideró, no son suficientes y no brindan una solución efectiva y actual a la situación que aqueja a los usuarios de la vía, habitantes del sector, los transeúntes y en general los habitantes de los Municipios de Viracachá y Ciénega, que a diario ven limitado su derecho colectivo al acceso a la infraestructura pública vial o de transporte terrestre en condiciones de seguridad, con la consecuente afectación de otros derechos como el goce del espacio público, libre circulación, seguridad alimentaria, desarrollo económico y social. 14.
Adicionalmente coligió que, quedó demostrado, que el mal estado de la vía se presenta desde años atrás, sin que la entidad competente (Departamento de Boyacá) haya adelantado las actuaciones de fondo de manera oportuna para solucionar la problemática, al respecto solo se tiene que ya se hicieron estudios previos, se celebraron contratos de obra e interventoría, recalcando que fue tan solo en virtud de la presente acción, que la entidad responsable asumió la actitud de adelantar las acciones efectivas en cuanto a realizar estudios y diseños de las obras que se deben ejecutar en el tramo vial, obras requeridas que están pendientes de iniciarse, lo que resulta en modo alguno suficiente. 15.
Finalmente estimó que, valoradas las pruebas en conjunto bajo las reglas de la sana critica, es evidente que dentro del caso puesto a consideración, resultan vulnerados y amenazados en forma real, actual y no hipotética los derechos e intereses colectivos, al goce del espacio público y al acceso a la infraestructura pública vial o de transporte terrestre en condiciones de seguridad, particularmente como consecuencia, del estado en que se encuentra la vía que de FALLO 2ª INSTANCIA Acción Popular No. 2022-00237-01 Betty Plazas Cárdenas Vs. Dpto. de Boyacá y Municipio de Viracachá [7] Viracachá conduce a Ciénega punto crítico ubicado a 5 kms de Viracachá vereda Galindos sector puerto Genaro coordenadas 5° 25´22.62” N-73º 16´54.10”O., vía principal que comunica a los referidos Municipios, sin que se haya acreditado por algún medio probatorio que exista otra vía alterna que permita el tránsito y en condiciones de seguridad, con el mismo nivel de efectividad de acceso que la mencionada vía por lo que resulta evidente la vulneración de los derechos colectivos invocados.
I.3. RECURSO DE APELACIÓN. - Parte accionada. 16. Manifiesta su inconformidad con la decisión de primera instancia al considerar errónea la aseveración en cuanto la continuidad en la vulneración de los derechos colectivos por parte del Departamento de Boyacá sobre el tramo vial que conduce de Viracacha a Ciénega punto crítico ubicado a 5 kms de Viracachá vereda Galindos, sector puerto Genaro, puesto que el registro probatorio dentro del proceso demuestra que el Departamento ha adelantado todas los esfuerzos por el mejoramiento de la vía, lo que a fin de cuentas se traduce en que la presente acción popular no reúne los requisitos necesarios para elevarse aquella. 17.
Se refiere a los requisitos para la procedencia de esta acción establecidos en el Artículo 9º de la Ley 472 de 1998, y reiterados en la Sentencia de Unificación No. 00440 del once (11) de octubre de dos mil dieciocho (2018), en el expediente con Radicación número: 17001-23-33-000-2016-00440- 01(AP), pues el Consejo de Estado ha señalado en forma reiterada, los supuestos sustanciales para la procedencia de las acciones populares, que son: 1. la existencia de una acción u omisión por parte de autoridades públicas o de los particulares, en relación con el cumplimiento de sus deberes legales, 2. la existencia de un daño contingente, peligro, amenaza, o vulneración de derechos o intereses colectivos; y 3. la relación de causalidad entre la acción u omisión, y la afectación de los derechos e intereses mencionados.
Analizando los anteriores supuestos, es evidente que estos no se estructuran en cuanto al Departamento de Boyacá. 18. En cuanto al primer requisito señala que, no estamos ante la existencia de una acción u omisión por parte del Departamento en relación con el cumplimiento de los deberes legales implícitos en FALLO 2ª INSTANCIA Acción Popular No. 2022-00237-01 Betty Plazas Cárdenas Vs. Dpto. de Boyacá y Municipio de Viracachá [8] el ejercicio de su marco funcional, de acuerdo a lo señalado en el numeral 1.1 del artículo 4 de la Ley 2200 de 2022, los Departamentos bajo los esquemas de autonomía y descentralización territorial son ellos los llamados a que en materia de infraestructura vial se gestionen las tareas de construcción, mantenimiento y recuperación de la red vial que se encuentre bajo su administración, esto no quiere decir que el Departamento en el tramo vial objeto de la presente acción ejecutará alguna acción en contra o que pusiere en peligro algún derecho colectivo o por el contrario que existiera alguna omisión por parte del Departamento. 19.
Añadió respecto al primer supuesto sustancial que, para la procedencia de la acción popular que exige una acción u omisión por parte del Departamento de Boyacá, en el presente caso no se configuró, debido a que, si existió acción y presencia institucional integral, no obstante, el tramo objeto de esta acción reviste de complejidad, por lo que las acciones deben ser pensadas y sustentadas en estudios técnicos 20.
Señaló que, existe un error al evaluar las acciones efectuadas por parte del Departamento, al comprobarse que no se cumple con el primer supuesto, no se podría determinar la responsabilidad en cabeza del Departamento, pues es necesario los tres supuestos referenciados para llegar a la conclusión de que el Departamento de Boyacá debe ser condenado en la presente acción popular. 21.
Hace énfasis en que, la administración pública, supone una tarea de planeación, ejecución, consecución de recursos y esfuerzos mancomunados para la ejecución de las tareas que la Constitución y la Ley le asigna a cada entidad pública. Por ello, señala que, el administrador de justicia no puede perder de vista que las ordenes emitidas por dichos organismos implican trámites contractuales, presupuestales, de planeación, técnicos y/o financieros a los que se debe someter la administración pública, para llegar a los resultados propuestos dentro de los fallos, es por ello que en el caso en concreto, si bien el juzgado propone una solución a la problemática dentro de su conocimiento, se debe replantear los plazos y las medidas a tomar en dicho tramo vial. 22.
Estimó que, las órdenes emitidas en la sentencia desconocen los principios de las actuaciones contractuales de las entidades estatales, pues se encuentran sometidas a las reglas y principios establecidos en el estatuto de contratación, en el marco de la Gestión Contractual definida como el conjunto de actividades de planeación, coordinación, organización, control, ejecución, supervisión y liquidación de procesos de contratación. 23.
Sostiene que la sentencia recurrida, desconoce el trámite interno que debe adelantar la entidad territorial, para cumplir con FALLO 2ª INSTANCIA Acción Popular No. 2022-00237-01 Betty Plazas Cárdenas Vs. Dpto. de Boyacá y Municipio de Viracachá [9] la orden judicial, siendo imperativo resaltar que, de las ordenes emitidas, se concluyen tres cosas: 24.
El Departamento de Boyacá debe en el término de 5 meses ejecutar el contrato No. 001 de 2023, desconociendo que el contrato comprende la intervención a puntos críticos de otros municipios del Departamento de Boyacá, no sólo Viracachá y que la ola invernal continúa afectando la infraestructura vial de nuestro departamento, desnaturalizando la Acción Popular, en la medida que, si bien en cumplimiento de las funciones y competencias asignadas a la entidad territorial se suscribió el contrato, existen razones propias a la gestión contractual, tales como la declaratoria desierta del proceso de contratación de la interventoría, lo que incide directamente en el inicio del contrato de obra, sin ello se desconocerían los principios enunciados con anterioridad. 25.
Es desproporcionada, la orden de realizar visitas periódicas de verificación garantizando por lo menos una mensual desde la ejecutoria de esta providencia, en la medida que implica el traslado de personal de la Secretaría de Infraestructura con esa frecuencia, por tiempo indeterminado, si tenemos presente lo que aquí se ha manifestado respecto a la falla geológica a la que se hace referencia en el material probatorio, destinando tanto recursos humanos como económicos para realizar una visita que no tiene asidero en la garantía de derecho colectivo, máxime si se van a realizar obras de mitigación, otra cosa es, lo que ha venido realizando la alcaldía de Viracacha en el marco de la prevención, de vigilar la falla a fin de atender el riesgo. 26.
La obligatoriedad para las entidades públicas de acatar el Modelo Integrado de Planeación y Gestión, está emitiendo órdenes judiciales que presentan obstáculos en su cumplimiento. Es decir, se crea una necesidad de poner de presente ante dichos Jueces, en el marco de la defensa técnica de las entidades públicas, la existencia del Modelo que representa todo un cúmulo de herramientas que se traducen en estudios, tiempos, y recursos, cumpliendo con una cadena de valor que realmente materialice los derechos de la ciudadanía. 27.
Por último, manifestó su inconformidad relacionada con la condena en costas, pues señala que solo se deben tener en cuenta los gastos comprobados en el expediente, refiriéndose al valor de $28.000 pesos correspondientes a la publicación del auto que admitió la acción popular. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 28. Con el fin de exponer un razonamiento claro y lógico de la FALLO 2ª INSTANCIA Acción Popular No. 2022-00237-01 Betty Plazas Cárdenas Vs. Dpto. de Boyacá y Municipio de Viracachá [10] temática en discusión, la Sala abordará, en su orden, i) lo que se debate en segunda instancia y la formulación del problema jurídico, ii) fundamentos jurídicos de la decisión y, finalmente, iii) el estudio y la solución del caso en concreto. 1.- LO DEBATIDO EN SEGUNDA INSTANCIA Y EL PROBLEMA JURÍDICO. 1.1.
Tesis del juez de primera instancia. 29. Accedió a las pretensiones de la acción al considerar que se probó la amenaza o vulneración a los derechos colectivos invocados, como quiera que, la vía que conduce del Municipio de Viracachá al Municipio de Ciénega, está bajo la responsabilidad del departamento de Boyacá en cuanto al mantenimiento y garantía de su plena operatividad, por lo que es dicha entidad la obligada a planificar, ejecutar, construir, administrar, mantener, mejorar y rehabilitar si es del caso la infraestructura vial referida, pues de no hacerlo, se trunca y limita el ejercicio de derechos como libre circulación y tránsito, así como el uso y goce de los bienes de uso público, al desarrollo económico, al progreso social y a la vida e integridad de los usuarios de la misma, resultan vulnerados y amenazados en forma real, actual y no hipotética los derechos e intereses colectivos, al goce del espacio público y al acceso a la infraestructura pública vial o de transporte terrestre en condiciones de seguridad, sin que se haya acreditado por algún medio probatorio que exista otra vía alterna que permita el tránsito y en condiciones de seguridad, con el mismo nivel de efectividad de acceso que la mencionada vía por lo que resulta evidente la vulneración de los derechos colectivos invocados. 1.2.
Tesis de la apelación. - Parte accionada. 30. Sostuvo que la decisión de primera instancia es errónea en cuanto la continuidad en la vulneración de los derechos colectivos por parte del Departamento de Boyacá sobre el tramo vial objeto de la presente acción popular, pues el Departamento ha adelantado todos los esfuerzos, en pro del mejoramiento de la vía, lo que se traduce en que la presente acción popular no reúne los requisitos necesarios, en específico con la existencia de una acción u omisión por parte de autoridades públicas o de los particulares, en relación con el cumplimiento de sus deberes legales, toda vez que para la procedencia de la acción popular que exige una acción FALLO 2ª INSTANCIA Acción Popular No. 2022-00237-01 Betty Plazas Cárdenas Vs. Dpto. de Boyacá y Municipio de Viracachá [11] u omisión por parte del Departamento de Boyacá, en el presente caso no se configuró, debido a que, si existió acción y presencia institucional integral, no obstante, el tramo objeto de esta acción reviste de complejidad, por lo que las acciones deben ser pensadas y sustentadas en estudios técnicos y que las órdenes emitidas en la sentencia desconocen los principios de las actuaciones contractuales de las entidades estatales, pues se encuentran sometidas a las reglas y principios establecidos en el estatuto de contratación, en el marco de la Gestión Contractual. 1.3.
Planteamiento del problema jurídico y tesis general de la Sala. 31. Atendiendo los argumentos expuestos por el apoderado de la entidad accionada en el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si la decisión del a quo omitió valorar adecuadamente las pruebas aportadas al expediente, relacionadas con las acciones administrativas efectuadas por el departamento de Boyacá, para mitigar, solucionar y habilitar nuevamente la vía que del municipio de Viracachá conduce a Ciénega, específicamente en el punto ubicado en el kilómetro 5, vereda Galindos, sector puerto Genaro, si las órdenes emitidas en la sentencia desconocen los principios de las actuaciones contractuales de las entidades estatales, si los términos otorgados para la ejecución de la obra y de visita al punto de la vía en cuestión son adecuados, y si la condena en costas fue establecida adecuadamente. 32.
La Sala confirmará parcialmente la decisión de primera instancia teniendo en cuenta que, a pesar que el Departamento de Boyacá allegó información relacionada con acciones adelantadas para el mejoramiento de la vía, éstas no desvirtúan el incumplimiento de sus deberes legales, pues a pesar de la acción y presencia institucional, el tramo objeto de esta acción, no ha sido intervenido con la eficiencia y celeridad que lo amerita, toda vez que, no existe otra vía alterna que permita el tránsito en condiciones de seguridad, con el mismo nivel de efectividad de acceso que la mencionada vía objeto de la presente acción y porque legalmente le corresponde al departamento su rehabilitación estructural y al prorrogar su intervención, escinde y limita el ejercicio de derechos como libre circulación y tránsito, uso y goce de los bienes de uso público, desarrollo económico, progreso social y a la vida e integridad de los aledaños y usuarios de la misma, por lo que resulta evidente la vulneración de los derechos colectivos invocados.
2. LAS PROPOSICIONES SOBRE LOS HECHOS. FALLO 2ª INSTANCIA Acción Popular No. 2022-00237-01 Betty Plazas Cárdenas Vs. Dpto. de Boyacá y Municipio de Viracachá [12] 33. A efecto de abordar el análisis del caso concreto, la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos relevantes: - El 22 de octubre de 2021, fue radicado derecho de petición dirigido al Gobernador del Departamento de Boyacá, por parte de la accionante y otros, manifestando su inconformismo frente al cierre total de la vía que del Municipio de Viracachá conduce al de Ciénega, sector Puerto Genaro Vereda Galindos, el cual fue contestado a través del oficio de fecha 19 de noviembre de 2021, informando las medidas que serían adoptadas para dar solución a la problemática. - La entidad accionada allegó: 1) Copia de los estudios previos correspondientes al contrato de obra pública cuyo objeto es la “CONSTRUCCION DE OBRAS DE MITIGACION SOBRE LA RED VIAL DEPARTAMENTAL AFECTADA POR TEMPORADA DE LLUVIAS EN MUNICIPIOS DE LA PROVINCIA DE CENTRO, NORTE, GUTIERREZ, LENGUPA, RICAURTE, NEIRA DEPARTAMENTO DE BOYACA”, suscrito por el Secretario de Contratación del Departamento de Boyacá y la representante legal de NYS CONSTRUCOL S.A.S, destacándose que una de las áreas a intervenir corresponde al tramo de vía objeto de la presente acción popular (punto crítico ubicado a 5 kms de Viracachá en la vía que conduce a Ciénega), determinándose que el mal estado del tramo de la vía en cuestión, obedece a una falla geológica que ocasionó remoción en masa y que el tramo afectado tiene aproximadamente 50 metros, donde la vía se desplaza al costado aproximadamente 4 m y hacia abajo 2 m., hace imposible el tránsito de vehículos. 2) Álbum fotográfico del estado del tramo vial, en el que se observa el estado intransitable de la vía y el desplazamiento del terreno. 3) Oficio del 27 de marzo de 2023 suscrito por el Director de Desarrollo de la Infraestructura Vial del Departamento de Boyacá, mediante el cual informa que el inicio de ejecución del contrato de obra Nro. 001 dependía de la suscripción del contrato de interventoría al contrato de obra, cuya fecha no fue posible establecer debido a que los procesos de obra se declararon desiertos.
FALLO 2ª INSTANCIA Acción Popular No. 2022-00237-01 Betty Plazas Cárdenas Vs. Dpto. de Boyacá y Municipio de Viracachá [13] 4) Oficio del 15 de junio de 2023, en el que se informó que el contrato de interventoría fue adjudicado al contratista CONSORCIO INTEREMERGENCIAS NORTE, con plazo de ejecución (5) meses contados a partir del acta de inicio, la cual se encontraba pendiente de suscribir. - En el trámite de segunda instancia, de oficio, mediante providencia del 23 de enero de 20241, se dispuso requerir al director de desarrollo de Infraestructura Vial del Departamento de Boyacá para que, informe la fecha en la cual fue suscrita el acta de inició para comenzar con las obras civiles en la vía que de Viracachá conduce a Ciénega punto crítico ubicado a 5 kms. de Viracachá vereda Galindos sector puerto Genaro coordenadas 5º25´22.62” N-73º 16´54.10”0. y un informe pormenorizado de los avances efectuados en dicho sector, teniendo en cuenta que en la sentencia de primera instancia se dispuso exigir al contratista la realización de manera prioritaria de las obras civiles necesarias e indispensables para garantizar el tránsito en óptimas y seguras condiciones, tanto peatonal como vehicular. - En respuesta al requerimiento, el 8 de febrero de 20242, mediante oficio suscrito por el Director de Desarrollo de la Infraestructura Vial de Boyacá, se informó que el acta de inicio del contrato 0001-2023, fue suscrita el 6 de septiembre de 2023, pero fue suspendido el 28 de diciembre de 2023, por solicitud del contratista al argumentar que …Los estudios realizados han revelado características más críticas de lo anticipado, generando diseños más complejos que requieren un tiempo adicional de ejecución. Estos cambios están vinculados a las condiciones imprevistas ocasionadas por la temporada de invierno en el departamento, lo cual ha revelado situaciones críticas y daños complejos, como la modificación de la topografía de los frentes de obra, el aumento de la socavación, la expansión de áreas de falla y deterioros más graves en las estructuras de intervención. Todos estos factores han ocasionado afectaciones mayores a las inicialmente previstas por lo que durante el tiempo de suspensión de plazo, el contratista no debe ejecutar, ni adelantar actividades en el sitio de obra.” Por lo anteriormente expuesto, se accedió a la solicitud de suspensión. Sin embargo, debido al cambio de gobierno, se está dando 1 SAMAI – índice 0013 2 SAMAI – índice 0020 FALLO 2ª INSTANCIA Acción Popular No. 2022-00237-01 Betty Plazas Cárdenas Vs. Dpto. de Boyacá y Municipio de Viracachá [14] viabilidad al contrato en mención para emitir la respectiva acta de reinicio. - Igualmente señaló que para atender lo dispuesto en primera instancia relacionado con dar prioridad a las obras civiles en el tramo vial (punto crítico de Puerto Genaro), anexo informe presentado por el contratista de fecha 5 de diciembre de 2023, del cual se destaca: i) Que el contrato se encontraba en ejecución y que el punto más critico se encuentra ubicado en el sector denominado Puerto Genaro. ii) Que, sobre el terreno, una maquinaria de oruga que se encuentra en el sector adelantando labores en jornadas de 8 horas diarias construyendo 3 terrazas o niveles de contención, trabajo que podría estar culminando entre el 8 y el 9 de diciembre de 2023. iii) Del material fotográfico se observan las terrazas que se encuentran en construcción y una parte de la vía habilitada parcialmente para el paso de vehículos. 3.- ESTUDIO Y SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO. 3.1.
Naturaleza y alcance de la acción popular. 34. Del contenido del inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política, se desprende que las acciones populares están dirigidas a proteger los derechos e intereses colectivos definidos expresamente por el constituyente, o por el legislador a través de leyes ordinarias o tratados de Derecho Internacional celebrados por Colombia y debidamente incorporados al sistema jurídico colombiano; entonces, la acción popular tiene lugar cuando tales derechos se ven amenazados o son efectivamente vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o los particulares. 35.
La citada norma fue desarrollada en la Ley 472 de 1998 que en su artículo segundo advierte que la acción popular se ejerce, no solamente para hacer cesar la vulneración de los derechos colectivos, sino también cuando estos son amenazados o puestos en peligro, de allí se desprende el carácter preventivo de esta acción, el cual ha sido ampliamente reconocido por la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa. 36.
Así, en la sentencia de constitucionalidad C-215 de 1999, la Corte Constitucional resaltó como una de las características relevantes de esta acción, su carácter preventivo, insistiendo en que FALLO 2ª INSTANCIA Acción Popular No. 2022-00237-01 Betty Plazas Cárdenas Vs. Dpto. de Boyacá y Municipio de Viracachá [15] no puede supeditarse el ejercicio de la acción popular a la efectiva vulneración de los derechos colectivos que en cada caso se invocan.
Al respecto precisó: “Ahora bien, otra característica esencial de las acciones populares es su naturaleza preventiva, lo que significa que no es ni puede ser requisito para su ejercicio, el que exista un daño o perjuicio de los derechos o intereses que se busca amparar, sino que basta que exista la amenaza o riesgo de que se produzca, en razón de los fines públicos que las inspiran.
Desde su remoto origen en el derecho romano, fueron concebidas para precaver la lesión de bienes y derechos que comprenden intereses superiores de carácter público y que por lo tanto no pueden esperar hasta la ocurrencia del daño.” (Destacado de la Sala) 37. En los mismos términos, el Consejo de Estado3 ha hecho hincapié en que la prosperidad de la acción popular no depende de que exista un daño o perjuicio, pues la mera posibilidad de que se vulnere un derecho colectivo es razón suficiente para que el juez conceda la acción y adopte las medidas necesarias para evitar que la vulneración se consume. 38.
Ahora, en razón de su naturaleza constitucional y la finalidad que persigue, la acción popular posee unas características muy propias y confiere al juez unos poderes muy amplios, como el impulso oficioso del proceso y la posibilidad de proferir fallos ultra y extra petita. Lo anterior, porque su eje son los derechos colectivos, más allá de las partes que intervengan y los intereses particulares que puedan asistirles. 39.
A la luz de la teleología y el marco normativo de las acciones populares, jurisprudencialmente4 se ha concluido que para la prosperidad de las pretensiones deben quedar debidamente acreditados los siguientes elementos: Que exista una real amenaza o vulneración de un derecho colectivo definido expresamente como tal por el constituyente o por el legislador; Que la amenaza o vulneración se haya dado como consecuencia de la acción u omisión de las autoridades públicas. 3.1.
De la protección y el derecho al goce del espacio Público. 3 Sección Primera, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, sentencia del 5 de mayo de 2019, rad. No. 05001-23-33-000-2015-02397-01(AP). 4 Corte Constitucional, T-710 de 2008. Consejo de Estado- Sección Primera, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, sentencia del 28 de marzo de 2014, radicación número: 25000-23-27-000-2001- 90479-01(AP), entre otras.
FALLO 2ª INSTANCIA Acción Popular No. 2022-00237-01 Betty Plazas Cárdenas Vs. Dpto. de Boyacá y Municipio de Viracachá [16] 40. El espacio público comprende los bienes de uso público, relacionados con los inmuebles de dominio público cuyo uso pertenece a todos los ciudadanos, destinados al uso o disfrute colectivo, donde es posible un encuentro cotidiano, el tránsito de personas y de vehículos, cuyo uso hace posible la satisfacción de necesidades urbanas y colectivas que trascienden los límites de los intereses individuales de los habitantes. 41.
La Constitución Política señala en su artículo 82: “Artículo 82. Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular. Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común.” 42.
Cómo se aprecia es responsabilidad del Estado, la integridad del Espacio Público y su destinación al uso común, conceptos cuya protección se encuentra a cargo del Estado, precisamente por la necesidad de asegurar el acceso de todos los ciudadanos al goce y utilización común de tales espacios colectivos. 43. En concordancia con el artículo 82 de la C.N., la reglamentación de este precepto constitucional fue dispuesto a través del artículo 88 al señalar: “Artículo 88.
La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares.
Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos.” 44. En cumplimiento a este mandato Constitucional fue desarrollado por el legislador la Ley 472 de 1998, en cuyo cuerpo normativo se estableció como derecho de interés colectivo el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público5. 45.
Así pues, la protección al espacio público como derecho colectivo, una vez encontrada una vulneración o puesta en peligro, es susceptible de ser protegido por la autoridad judicial a través de la acción popular. En ese sentido, ha tenido oportunidad de pronunciarse la Corte Constitucional para definir los alcances de éste derecho, concibiéndolo así: 5 Literal d del artículo 4 Ley 472 de 1998 FALLO 2ª INSTANCIA Acción Popular No. 2022-00237-01 Betty Plazas Cárdenas Vs. Dpto. de Boyacá y Municipio de Viracachá [17] “El espacio público y los bienes que lo conforman, por su incidencia en la calidad de vida de los ciudadanos, cuentan con una especial protección dentro de nuestro ordenamiento jurídico haciéndolos “inalienables, imprescriptibles e inembargables” y consagrando un deber en cabeza del Estado, de rango constitucional, de preservar su integridad y su destinación al uso y goce de la colectividad.
Así entonces, el fundamento de la protección del espacio público nace en nuestra Carta Política y se disemina a través del ordenamiento jurídico por medio de una regulación tanto a nivel nacional como local, creando varias herramientas jurídicas con las cuales cuenta la administración para lograr tal fin. Sin embargo, pese el reconocimiento de su prevalencia sobre el interés particular, la protección del espacio público como imperativo constitucional encuentra limitada su forma de ejecución por los derechos fundamentales, y cualquier limitación a estos, por una actuación de la administración, debe ceñirse a los postulados del principio de proporcionalidad puesto que de lo contrario se desnaturalizaría nuestro Estado Social de Derecho.”6 46.
Se evidencia entonces, la relevancia del derecho en mención para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado Social de Derecho. En virtud de ello, la ciudadanía también es otro actor llamado a su protección a través de los mecanismos que le otorga el ordenamiento jurídico. 3.3. Caso concreto. 47. Tal como se indicó en párrafos precedentes, a través de la acción de la referencia la demandante solicitó la protección de los derechos colectivos a la libre locomoción, al trabajo, a la producción y comercialización de productos agrícolas, a gozar de una infraestructura física adecuada y a la protección de la integridad del espacio público de uso de una comunidad, los cuales consideró vulnerados en razón a que el municipio de Viracachá no ha efectuado las gestiones necesarias ante el Departamento de Boyacá en relación con una propuesta o proyecto de arreglo de la vía que de Viracachá conduce a Ciénega, concretamente en la vereda Galindos, sector Puerto Genaro de Viracachá, y además por las restricciones de uso que fueron adoptadas por parte de las autoridades competentes. 48.
En primera instancia se accedió a las pretensiones de la demanda, al concluir que se probó la amenaza o vulneración de los derechos colectivos invocados, a la infraestructura pública vial o de transporte terrestre en condiciones de seguridad, afectando el goce al espacio público, a la seguridad alimentaria, al desarrollo económico y el progreso social, de acceso al servicio de transporte público, la seguridad y prevención de desastres previsibles 6 Sentencia T-578A/11 FALLO 2ª INSTANCIA Acción Popular No. 2022-00237-01 Betty Plazas Cárdenas Vs. Dpto. de Boyacá y Municipio de Viracachá [18] técnicamente, pues se evidenció la vulneración y amenaza en forma real, actual y no hipotética los derechos e intereses colectivos, como consecuencia, del estado en que se encuentra la vía que de Viracachá conduce a Ciénega punto crítico ubicado a 5 kms de Viracachá vereda Galindos sector puerto Genaro coordenadas 5º25´22.62” N-73º16´54.10”O., vía principal que comunica a los referidos Municipios, sin que se haya acreditado por algún medio probatorio que exista otra vía alterna que permita el tránsito y en condiciones de seguridad, con el mismo nivel de efectividad de acceso que la mencionada vía. 49.
El apoderado de la entidad demandada interpuso recurso de apelación alegando que, ya no se presenta continuidad en la vulneración de los derechos colectivos por parte del Departamento de Boyacá, puesto que se demostró que el Departamento adelantó todos los esfuerzos por el mejoramiento de la vía, lo que se traduce en que la presente acción popular no reúne los requisitos necesarios para elevarse aquella.
Añadió que, para la procedencia de la acción popular debe existir una acción u omisión por parte del Departamento de Boyacá, y que en el presente caso no se configuró, debido a que, si existió acción y presencia institucional integral, no obstante, el tramo objeto de esta acción reviste de complejidad, por lo que las acciones deben ser pensadas y sustentadas en estudios técnicos y que, por tanto, existe un error al evaluar las acciones efectuadas por parte del Departamento. 50.
Estimó que, las órdenes emitidas en la sentencia desconocen los principios de las actuaciones contractuales de las entidades estatales, pues se encuentran sometidas a las reglas y principios establecidos en el estatuto de contratación, en el marco de la Gestión Contractual definida como el conjunto de actividades de planeación, coordinación, organización, control, ejecución, supervisión y liquidación de procesos de contratación. 51.
Por último, manifestó su inconformidad relacionada con la condena en costas, pues señala que solo se deben tener en cuenta los gastos comprobados en el expediente. 52. Ahora bien, en relación con el caso concreto se advierte que, de las pruebas aportadas al expediente y de las allegadas por efecto de la providencia del 23 de enero de 2024, a través de la cual este Despacho dispuso requerir al Departamento de Boyacá, para que informara sobre la fecha del acta de inicio y del estado actual de las obras, en el tramo vial objeto de la presente acción popular, es posible establecer: - Si bien se adelantaron acciones por parte del Departamento de Boyacá, estas gestiones no tuvieron la vocación de conjurar la vulneración de los derechos colectivos deprecados, teniendo en cuenta que, el sector vial del cual se solicitó el amparo de los derechos colectivos, si bien fue incluido en el FALLO 2ª INSTANCIA Acción Popular No. 2022-00237-01 Betty Plazas Cárdenas Vs. Dpto. de Boyacá y Municipio de Viracachá [19] Contrato de Obra Pública Nro. 001-2023, cuyo objeto es la construcción de obras de mitigación sobre la red vial departamental afectada por temporada de lluvias en municipios de la provincia de centro, norte, Gutiérrez, lengupa, Ricaurte, Neira del Departamento de Boyacá, el acta de inicio fue suscrita el 6 de septiembre de 2023, pero suspendida el 28 de diciembre de 2023. - Que dicha suspensión se originó por solicitud del contratista argumentando que los estudios realizados revelaron características más críticas de lo anticipado, generando diseños más complejos que requieren un tiempo adicional de ejecución, por efecto de la temporada de invierno en el departamento, lo cual ha revelado situaciones críticas y daños complejos, como la modificación de la topografía de los frentes de obra, el aumento de la socavación, la expansión de áreas de falla y deterioros más graves en las estructuras de intervención. Todos estos factores han ocasionado afectaciones mayores a las inicialmente previstas por lo que durante el tiempo de suspensión de plazo, el contratista no debe ejecutar, ni adelantar actividades en el sitio de obra. - Estos argumentos, si bien lograron que se suspendiera la ejecución de las obras, estás se refieren a todos los frentes de obra en las diferentes provincias del Departamento afectadas por la ola invernal en el año 2023, incluyendo la relacionada con la presenta acción popular. - Se encuentra que otra explicación de la administración departamental se centra en al cambio de gobierno, al señalar que se está viendo la posibilidad de emitir la respectiva acta de reinicio al contrato en mención, para continuar con las obras requeridas. - De igual forma y ya enfocados en el tramo de vía objeto de la presente acción popular, dada la orden de priorizar las obras civiles para superar la vulneración de los derechos colectivos, se remite un informe de visita de campo al sector de intervención que data del 5 de diciembre de 2023, en el que se advierte sobre las obras de mitigación y mantenimiento en el punto crítico de la vía denominado “Puerto Genaro”. - De este informe se establece que, a la fecha, el Departamento de Boyacá mediante el contrato de obra civil 001-2023, el cual se encuentra suspendido, ha realizado únicamente obras de mitigación habilitando provisional y restringidamente el paso vehicular por este punto crítico de la vía. 53.
A partir de lo expuesto, la Sala encuentra que se puede determinar que, en la actualidad continua la vulneración de los FALLO 2ª INSTANCIA Acción Popular No. 2022-00237-01 Betty Plazas Cárdenas Vs. Dpto. de Boyacá y Municipio de Viracachá [20] derechos colectivos deprecados, como quiera que, si bien la entidad accionada adelantó algunas gestiones relacionadas con la intervención de vías en las diferentes provincias del Departamento afectadas por la ola invernal, entre las cuales se incluyó la referida en la presente acción popular, no se puede concluir que la intervención hasta ahora efectuada en la vía, permita establecer que ha cesado la vulneración de los derechos colectivos invocados, pues si bien los trabajos realizados hasta el 28 de diciembre de 2023, mitigaron los daños en ese tramo de la vía, lo cierto es que de acuerdo con el informe allegado de la visita efectuada el 5 de diciembre de 2023, se evidencia como, a través de la construcción de 3 terrazas o niveles a diferentes alturas del terreno, permiten de alguna manera contener otro posible deslizamiento del terreno en ese punto crítico de la vía y de otra parte que la vía se rehabilitó en cuanto a la construcción de la base, pues del álbum fotográfico incluido en el informe se observa que la vía permite el paso de un vehículo a la vez, en otras palabras, actualmente se presenta paso restringido de vehículos en ese sector, atenuando el daño ocasionado por la falla geológica que ocasionó el deslizamiento de tierra, pero no se ha logrado conjurar el daño en la vía, implicando de esta manera que persiste la vulneración los derechos colectivos deprecados. 54.
En los gráficos que a continuación se relacionan, se evidencia cómo fue afectada la vía (Gráfica 1) y los trabajos que se han realizado hasta la visita efectuada el 5 de diciembre de 2023 (Grafica 2). Grafica 1 FALLO 2ª INSTANCIA Acción Popular No. 2022-00237-01 Betty Plazas Cárdenas Vs. Dpto. de Boyacá y Municipio de Viracachá [21] Grafica 2 55.
Como se aprecia de las gráficas, si bien es cierto que el Departamento de Boyacá ha efectuado obras de mitigación en la vía afectada, objeto de esta acción constitucional, es evidente que estas intervenciones, permiten de forma limitada y con dificultades la FALLO 2ª INSTANCIA Acción Popular No. 2022-00237-01 Betty Plazas Cárdenas Vs. Dpto. de Boyacá y Municipio de Viracachá [22] utilización de la vía y previenen en cierta medida, que continúe el desplazamiento en masa del terreno. 56.
Sin embargo, la Sala considera que actualmente no se encuentra superada la vulneración de los derechos colectivos relacionados con la infraestructura pública vial o de transporte terrestre en condiciones de seguridad, prolongando de esta manera la afectación el goce al espacio público, a la seguridad alimentaria, al desarrollo económico y el progreso social, de acceso al servicio de transporte público, la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente. 57.
Así las cosas, la Sala considera que los argumentos esbozados por la entidad demandada, en el recurso de alzada, relacionados con: i) que por el hecho de haberse probado que adelanto todos los esfuerzos para el mejoramiento de la vía, se convierte en razón suficiente para que la acción popular no sea procedente, y ii) que no existe omisión por parte del Departamento de Boyacá, pues considera que las acciones adelantadas para mitigar el daño en la vía son suficientes para que no se configure el supuesto sustancial relacionado con la omisión para que proceda la acción popular; carecen de sustento, como quiera que, como se encuentra probado prevalece la transgresión de los derechos colectivos, considerando que la moderación del riesgo no es un argumento sólido que permita establecer que el quebrantamiento de los derechos colectivos se encuentre superado. 58.
De otra parte, consideró como argumentos opositores a la decisión de primera instancia que el juez desconoce los principios de las actuaciones contractuales de las entidades estatales, pues se encuentran sometidas a las reglas y principios establecidos en el estatuto de contratación, en el marco de la Gestión Contractual definida como el conjunto de actividades de planeación, coordinación, organización, control, ejecución, supervisión y liquidación de procesos de contratación. 59.
En ese sentido, la Sala considera que en el presente caso ya se encuentran en marcha las actuaciones administrativas relacionadas con el impacto del daño y las posibles soluciones que permitan restablecer y habilitar de forma definitiva la vía en el tramo que es objeto de esta acción popular, pues el hecho de una primera intervención para mitigación del daño, permite a la administración tener el conocimiento del proceso y demás actuaciones administrativas y contractuales que debe adelantar para superar la vulneración de los derechos colectivos invocados. 60.
En consecuencia, la Sala estima que, en un término no mayor a dos meses, constados a partir de la ejecutoria de esta providencia, el Departamento de Boyacá deberá reiniciar las obras de mitigación en la vía que de Viracachá conduce a Ciénega punto crítico ubicado FALLO 2ª INSTANCIA Acción Popular No. 2022-00237-01 Betty Plazas Cárdenas Vs. Dpto. de Boyacá y Municipio de Viracachá [23] a 5 kms. de Viracachá vereda Galindos sector puerto Genaro coordenadas 5º25´22.62” N-73º 16´54.10”0, pues si bien es cierto que inició una nueva administración departamental, también lo es que a la fecha ya han trascurrido 2 meses para tener conocimiento del estado actual de la vía en cuestión. 61.
En cuanto a los términos que demandan los procesos contractuales y de ejecución de obras civiles, la Sala considera que una vez se concluya con el proceso de mitigación en el tramo de vía afectado y en consideración al estado del mismo, los riesgos geológicos y demás factores que se consideren necesarios tener en cuenta para dar una solución definitiva, el Departamento de Boyacá, deberá de conformidad con la prioridad que representa esta vía, dar inicio al proceso presupuestal y contractual que se requiera, para que en un término no superior a un año, de inició a las obras que permitan tener una solución definitiva que conjure la vulneración de los derechos colectivos invocados. 62.
El término otorgado al Departamento de Boyacá para realizar las gestiones presupuestales y demás para realizar la contratación ordenada, se otorgan dadas las etapas y términos relacionados con el tema de contratación, pues deberán surtirse según la modalidad conforme a la Ley. 63. Respecto a las costas fijadas en primera instancia, la Sala considera que la cuantía impuesta a cargo del Departamento de Boyacá, es adecuada y se sustenta en las actuaciones e intervenciones que la parte actora realizó en el trámite de primera instancia, por lo que no se encuentra objeción en su fijación. 64.
En este orden de ideas, del material probatorio analizado, la Sala evidencia que el Departamento de Boyacá ha vulnerado los derechos colectivos relacionados con la infraestructura pública vial o de transporte terrestre en condiciones de seguridad, prorrogando de esta manera la afectación el goce al espacio público, a la seguridad alimentaria, al desarrollo económico y el progreso social, de acceso al servicio de transporte público, la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente. 65.
En conclusión, la Sala considera ajustada la decisión proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Tunja, en primera instancia, en lo relacionado con el amparo de los derechos colectivos invocados, pero se modificarán algunas de las órdenes dispuestas relacionadas con los términos otorgados al Departamento de Boyacá, para que cese la vulneración de los derechos colectivos deprecados, siendo procedente confirmar parcialmente la sentencia recurrida. 3.4.
De la condena en Costas Procesales. FALLO 2ª INSTANCIA Acción Popular No. 2022-00237-01 Betty Plazas Cárdenas Vs. Dpto. de Boyacá y Municipio de Viracachá [24] 66. En relación con la condena en costas en materia de acciones populares el artículo 38 de la Ley 472 de 1998 preceptúa lo siguiente: “Artículo 38. El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas.
Sólo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe. En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar.” 67.
En este orden, dicha remisión a la legislación procesal general obliga a tomar en consideración las reglas establecidas en materia de costas por el Código General del Proceso. Al respecto el artículo 365 del CGP, dispone lo siguiente: “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.
La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.
(…)” 68. Así entonces como quiera que la sentencia recurrida fue confirmada parcialmente, no se condenará en costas a la entidad accionada que interpuso el recurso de apelación, púes como se observa, en el ordenamiento procesal que se aplica por remisión expresa del artículo 38 de la ley 472 de 1998, en el presente caso se confirma parcialmente la sentencia recurrida, por lo que no se FALLO 2ª INSTANCIA Acción Popular No. 2022-00237-01 Betty Plazas Cárdenas Vs. Dpto. de Boyacá y Municipio de Viracachá [25] condena al recurrente en esta instancia. III.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Cuarta del Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del 29 de agosto de 2023 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo de Tunja, por las razones expuestas.
SEGUNDO. CONCEDER un término no mayor a dos (2) meses, contados a partir de la ejecutoria de esta decisión, para suscribirse el acta de reinicio de las obras.
TERCERO: MODIFICAR los numerales TERCERO, CUARTO de la sentencia recurrida, cuyo tenor quedará así: “TERCERO: Como consecuencia de lo anterior se ordena al DEPARTAMENTO DE BOYACA que en un término no mayor a dos (2) meses contados a partir de la suscripción del acta de reinicio del contrato de obra pública No. 001 de 4 de enero de 2021, proceda a adoptar las medidas que resulten del caso, tendientes a exigir al contratista la realización de manera prioritaria de las obras civiles faltantes en la vía que de Viracachá conduce a Ciénega punto crítico ubicado a 5 kms de Viracachá vereda Galindos sector puerto Genaro coordenadas 5º25´22.62” N-73º16´54.10”O, o en su defecto, se materialicen las medidas pertinentes para completar las obras que ya hayan sido iniciadas en las vía y sector mencionado y que sean indispensables para garantizar temporalmente el tránsito en óptimas y seguras condiciones, tanto peatonal como vehicular.
En todo caso el DEBOY y hasta tanto se finalicen las obras de reconstrucción y rehabilitación de la vía enunciada, deberá continuar realizando las labores de mantenimiento, según las necesidades que se vayan presentando con el transcurso del tiempo. Una vez finalizadas las obras de mitigación, el DEPARTAMENTO DE BOYACA deberá iniciar los trámites presupuestales y contractuales a que haya lugar que permitan dar una solución definitiva, optima y FALLO 2ª INSTANCIA Acción Popular No. 2022-00237-01 Betty Plazas Cárdenas Vs. Dpto. de Boyacá y Municipio de Viracachá [26] segura que garantice el tránsito vehicular y peatonal sin restricciones en el mencionado sector, para ello se le otorga un término no mayor a un año. De lo dispuesto en los incisos 2 y 3 de este numeral, deberá informarse al juzgado de conocimiento a través de acta suscrita por el comité de verificación, cada de tres meses, previa visita al lugar de las obras, para determinar los avances administrativos contractuales, de las obras y el estado actual de la vía.
CUARTO: ORDENAR al DEPARTAMENTO DE BOYACA y al Municipio de VIRACACHÁ, para que dentro de la órbita de sus competencias y en aplicación principalmente del principio de coordinación y colaboración para el logro de los fines estatales, y en un plazo máximo de dos (2) meses, contados a partir de la ejecutoria de esta decisión, adelanten el proceso de gestión del riesgo de la zona afectada y zonas colindantes (costados de la vía en ese sector), específicamente en lo que tiene que ver con la presunta falla geológica evidenciada en los estudios previos, para que adicionalmente a las obras ya contratadas, de ser necesario dentro del año siguiente, se efectúen los tramites contractuales que resulten del caso, con el fin de realizar: a. Intervención prospectiva mediante acciones de prevención que eviten la generación de nuevas condiciones de riesgo. b. Intervención correctiva mediante acciones de mitigación de las condiciones de riesgo existente. c. Todas las acciones que se adelanten deben estar dirigidas a evitar que se generen nuevas situaciones de riesgo en la zona.”
CUARTO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia recurrida QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia.
SEXTO. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y de ello déjese registro en el Sistema “SAMAI”. Esta Sentencia fue estudiada y aprobada en Sala de Decisión No. 4, de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente en SAMAI) DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMENEZ Magistrado FALLO 2ª INSTANCIA Acción Popular No. 2022-00237-01 Betty Plazas Cárdenas Vs. Dpto. de Boyacá y Municipio de Viracachá [27] (Firmado electrónicamente en SAMAI) FELIX ALBERTO RODRIGUEZ RIVEROS Magistrado (Firmado electrónicamente en SAMAI) NESTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado EAM