REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN 1 MAGISTRADA PONENTE: LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO Tunja, nueve (9) de abril de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS RADICADO: 15001-33-33-006-2022-00007-01 ACCIONANTE: ASOCIACIÓN DE SUSCRIPTORES DEL ACUEDUCTO DE LAS VEREDAS PIEDRA LARGA Y CALABAZAL DE CIÉNEGA ACCIONADO: MUNICIPIO DE CIÉNEGA Y OTRO TEMA: POTABILIDAD DEL AGUA PARA EL CONSUMO HUMANO – FUNCIONAMIENTO DE PLANTA DE TRATAMIENTO OPTIMIZADA ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala los recursos de apelación que interpusieron el Municipio de Ciénega y el Departamento de Boyacá, respectivamente, contra la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2023, mediante la cual el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES DEMANDA1 Pretensiones 1. La Asociación de suscriptores del acueducto de las veredas Piedra Larga y Calabazal de Ciénega, por intermedio de quien se presentó como su representante legal, el señor Luis Ignacio González López, formuló demanda para la protección de derechos e intereses colectivos contra el Municipio de Ciénega y el Consorcio Ciénega 5000, con el objeto de que se amparen los derechos a la defensa del patrimonio público, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública “y se pueda dar agua Potable a los usuarios”, y el “Derecho a la salud y bienestar de los usuarios del Acueducto”.
Fundamentos fácticos 2. La asociación señaló que su junta directiva gestionó con el Departamento de Boyacá un proyecto de optimización del acueducto de las veredas Piedra Larga y Calabazal de Ciénega. 1 Archivo 1 del expediente electrónico. Acción popular Rad. 15001-33-33-006-2022-00007-01 Sentencia de segunda instancia 2 3.
Explicó que el proyecto consistía en cambio de redes, excavaciones, suministro de gravilla y arenas para la planta de tratamiento, suministro de macromedidores, construcción de una caseta de laboratorio y suministro de implementos de laboratorio. 4. Indicó que la comunidad creó un comité de veeduría que manifestó inconformidades frente a los trabajos y el material utilizado.
En este sentido, refirió que las gravas y arenas no eran de buena calidad y no generaban una filtración adecuada –precisó que habían pedido que la arena se trajera de El Guamo (Tolima), por sus características– y, además, que las tuberías se rompieron, lo que hizo necesaria la instalación de válvulas. Asimismo, agregó que solicitaron verbalmente informes de la interventoría de la obra, pero nunca los conocieron. 5.
Refirió que en una reunión que convocó el alcalde se encontró una mejora en la calidad del agua, pero porque pasaba de la bocatoma a otra planta compacta de propiedad de la asociación y posteriormente por la planta objeto de las obras, lo que significaba una irregularidad que tuvo que corregirse. 6. Esgrimió que el contrato fue suspendido y aun así el contratista “en determinadas ocasiones seguía trabajando”.
Añadió que “al llegar el fin de año si se investiga y tenemos entendido que se reactivó el contrato unos días anteriores a la Liquidación (…) no nos entregaron la obra como tal sino no (sic) la dejaron tirada como si les gusta bien sino (sic) de malas”. 7. Expuso que la comunidad no ha recibido los elementos de laboratorio, que existen unas cajas con candado que no saben qué contienen y que se está suministrando el servicio en condiciones precarias.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Consorcio Ciénega 50002 8. El representante legal del consorcio refirió que el contrato suscrito para la optimización del acueducto se cumplió completamente y cuenta con acta de recibo final del 23 de diciembre de 2019. 9. Relató que el presupuesto inicial del contrato fue de $399.490.497,19, pero el valor de las obras fue en total de $355.629.788,63 (incluyendo mayores cantidades reconocidas). 10.
Consideró inusual lo anterior y narró que el señor Luis Ignacio González López (representante legal de la asociación demandante) manifestó al director de obra que se había asegurado de que sobraran $50.000.000 del presupuesto del proyecto, que estaba autorizado por el gobernador para recibir $60.000.000 y que, si no se los entregaban, iba a hacer todo lo posible para no recibir la obra. 2 Archivo 10 del expediente electrónico, documento 13.
Acción popular Rad. 15001-33-33-006-2022-00007-01 Sentencia de segunda instancia 3 11. Explicó que la asociación accionante sugirió al director de obra que trajeran la arena para el proyecto de El Guamo (Tolima), pero el consorcio no se comprometió a que fuera así, ya que el contrato lo que previó fue que el material cumpliera ciertos criterios de calidad, los cuales se acreditaron.
En ese sentido, afirmó que las arenas, gravas y tubería cumplieron las especificaciones técnicas del contrato, según ensayos de laboratorio y certificados de calidad. 12. Añadió que el señor Luis Ignacio González López se comunicó telefónicamente con el director de obra para, a manera de negocio, ofrecerles la grava que acababan de sacar de los filtros de la planta, a efectos de que la lavaran e hicieran pasar por nueva, además de indicarle que tenía un contacto en El Guamo (Tolima) que podía suministrar la arena. 13.
Esgrimió que, en el desarrollo de una reunión para verificar el funcionamiento de la planta, del cual ya se tenía certeza, se advirtió que el agua pasaba por una planta antigua que estaba abandonada y era inoperante. Sin embargo, días anteriores a la visita el sistema no estaba conectado de esa manera, sino que “ese día cambiaron el curso del agua haciéndola pasar por dicha planta, esto sin conocimiento ni intervención del director de obra”. 14.
Reseñó que, en otra ocasión, habiéndose constatado anteriormente el correcto funcionamiento de la planta, se realizó una visita en la que se evidenció un color amarillento en el agua. No obstante, una persona de la comunidad comentó que “ese día el agua había sido en sus palabras: ‘rebotada y movida desde la bocatoma para que bajara con barro a la planta de tratamiento’”. 15.
Adujo que la obra y demás actividades (como la elaboración de su manual de funcionamiento) se entregaron a la entidad contratante y recalcó que, si la planta se deja sin funcionamiento y no se le hace mantenimiento, es normal que sufra deterioro y que las gravas y arenas presenten fermentación. 16. Propuso las excepciones que denominó “no haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge o compañero permanente, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado, cuando a ello hubiere lugar”, “no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios” y “desnaturalización de la acción popular”.
Municipio de Ciénega3 17. La entidad se opuso a las pretensiones de la demanda, alegando que la actual administración encontró un contrato celebrado, ejecutado y liquidado, pero que tuvo “como obstáculo precisamente la oposición de quien aquí acciona”. 18. Explicó las características de los contratos de obra e interventoría para optimizar la planta de tratamiento y señaló que dicha intervención se cumplió totalmente, agregando que elementos como el test kit, la planta eléctrica, el peachímetro digital y el turbidímetro permanecen en el almacén municipal porque 3 Archivo 12 del expediente electrónico.
Acción popular Rad. 15001-33-33-006-2022-00007-01 Sentencia de segunda instancia 4 la asociación accionante no ha querido recibirlos, pese a los llamados del municipio. 19. Aseguró que el 1.º de octubre de 2020 se celebró una reunión en la que el contratista manifestó que estaba dispuesto capacitar a los operarios, realizar los ajustes a que hubiera lugar y dejar la planta totalmente operativa, pero el señor Luis Ignacio González López se negó a ello “y manifiesta que la planta no la deja operar hasta que los entes de control tomen cartas en el asunto”. 20.
Concluyó que “es la asociación, la que sin fundamento alguno obstaculiza y pone en peligro los derechos colectivos por ellos mismos instrumentalizados de forma temeraria mediante el ejercicio de la presente acción”. Departamento de Boyacá4 21. La jueza de primera instancia vinculó oficiosamente al Departamento de Boyacá en el auto admisorio de la demanda. 22.
La entidad se opuso a las pretensiones de la acción popular y manifestó que las obras de optimización del acueducto se ejecutaron, pero la planta de tratamiento no está operando. Relató que “se plantearon compromisos para poner en funcionamiento la planta, los cuales no se llevaron a cabo, la alcaldía municipal cito (sic) al contratista y al interventor para generar un plan de trabajo y ponerla funcionar, pero la junta administradora del acueducto impidió el acceso”. 23.
Indicó que el contratista acreditó la calidad de las gravas, arenas y tuberías, y realizó los ajustes técnicos pertinentes. 24. Formuló como excepciones de fondo los argumentos que denominó “falta de legitimación en la causa por pasiva”, al considerar que la responsabilidad respecto del servicio recae en el municipio y en el contratista;
“falta de requisitos de procedencia de la acción popular”, debido a que ninguna acción u omisión del departamento vulnera los derechos colectivos; y la “excepción genérica”. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA 25. El representante legal del Consorcio Ciénega 5000 solicitó el llamamiento en garantía del señor William Javier Sánchez Matamoros, debido a que fue el interventor del contrato de obra5.
El juzgado lo admitió con auto proferido el 22 de marzo de 20186 y el llamado se pronunció como sigue7: 26. Se opuso a las pretensiones de la demanda principal, argumentando que el contrato se cumplió en su totalidad, el contratista acreditó el acatamiento de los requisitos de calidad pactados y el municipio recibió las obras a satisfacción. 4 Archivo 8 del expediente electrónico. 5 Cuaderno de llamamiento en garantía, archivo 1 (expediente OneDrive). 6 Archivo 16 del expediente electrónico. 7 Cuaderno de llamamiento en garantía, archivo 22 (expediente OneDrive).
Acción popular Rad. 15001-33-33-006-2022-00007-01 Sentencia de segunda instancia 5 27. Resaltó que el actor popular “no permitió que la entidad municipal realizara los respectivos mantenimientos operativos para el correcto funcionamiento de la planta, causando un serio perjuicio a la comunidad y al estado (sic), al no permitirle garantizar el adecuado servicio de agua, por manifestaciones o supuestos personales”.
Además, agregó que el señor Luis Ignacio González López no permitió el ingreso a las instalaciones de la planta ni que sus operarios pudieran capacitarse en su manejo. 28. Asimismo, se opuso al llamamiento en garantía al considerar que no establece el alcance de la responsabilidad en la relación jurídica y que las obligaciones de la interventoría se observaron dentro del término legal. 29.
Propuso las excepciones que denominó “falta de requisitos para la procedencia de la acción popular respecto de mi representado”, “falta de legitimación por pasiva” y la “excepción genérica”. AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO 30. La audiencia de pacto de cumplimiento se celebró los días 25 de octubre y de 2022 y 9 de febrero de 2023, el juzgado la declaró fallida debido a que consideró que el acuerdo que discutieron las partes no precisó “plazos concretos, tareas, compromisos, ni coordinación entre los responsables de la entrega de la infraestructura del acueducto para la comunidad”8.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA9 31. El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante sentencia proferida el 4 de septiembre de 2023, resolvió: “(…)
PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de ‘falta de legitimación en la causa por pasiva’ impetrada por el señor William Javier Sánchez Matamoros y de oficio respecto del Consorcio Ciénega 5000, en consecuencia, se ordena desvincularlos de este proceso.
SEGUNDO: DECLARAR no probada la excepción propuesta por el Departamento de Boyacá denominada ‘falta de legitimación por pasiva’.
TERCERO: DECLARAR que el Municipio de Ciénega, el Departamento de Boyacá y la Asociación de Suscriptores del Acueducto de las Veredas Piedra Larga y Calabazal del Municipio de Ciénega, han vulnerado los derechos colectivos al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad (sic) y (sic) la defensa del patrimonio público.
CUARTO: ORDENAR al Municipio de Ciénega y al Departamento de Boyacá realizar las siguientes actuaciones a fin de hacer cesar la amenaza y/o vulneración de los derechos colectivos amparados: 4.1. Dentro de los cuatro (4) meses deberán proceder a efectuar unos estudios detallados que permitan determinar si es posible poner en óptimo funcionamiento la planta de tratamiento de filtración en múltiples etapas -FIME- de las Veredas Piedra Larga y Calabazal. 8 Archivos 50 y 65 del expediente electrónico. 9 Archivo 105 del expediente electrónico.
Acción popular Rad. 15001-33-33-006-2022-00007-01 Sentencia de segunda instancia 6 4.2. En caso de que los resultados de los estudios sean favorables, en el mismo estudio técnico y dentro del mismo plazo se deberá (sic) detallar cuales (sic) son las acciones necesarias para poner en funcionamiento dicha planta de tratamiento, el plazo que se requiere para adelantar las obras, así como el presupuesto requerido. 4.3.
En el evento en que los estudios descarten toda posibilidad para optimizar nuevamente la planta de tratamiento de filtración en múltiples etapas -FIME-, el Municipio de Ciénega dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del plazo otorgado en el numeral 4.1., deberán (sic) adelantar los estudios técnicos que se requieran con el fin de escoger la mejor alternativa que garantice el suministro de agua de manera constante y permanente a los habitantes de las Veredas Piedra larga (sic) y Calabazal de esa localidad, en condiciones óptimas de potabilidad y salubridad, estudios que deberán determinar el plazo que se requiere para adelantar las obras, así como el presupuesto requerido.
QUINTO: ORDENAR al Municipio de Ciénega, al Departamento de Boyacá y a la Asociación de Suscriptores del Acueducto de las Veredas Piedra Larga y Calabazal del Municipio de Ciénega, para (sic) que dentro de los cuatro (4) meses siguientes al vencimiento del plazo anterior, procedan a la ejecución de las acciones, obras y/o suministros a que haya lugar, para lo cual deberán realizar las apropiaciones y demás gestiones administrativas, financieras, presupuestales y contractuales para el cumplimiento de lo ordenado.
SEXTO: ORDENAR a la Asociación de Suscriptores del Acueducto de las Veredas Piedra Larga y Calabazal del Municipio de Ciénega que asuma el treinta por ciento (30%) del valor de las obras a ejecutarse, de acuerdo con el resultado del estudio técnico que realicen las entidades territoriales y el setenta por ciento (70%) de tales obras será asumido por las entidades encargadas de ese estudio, esto es, el Municipio de Ciénega y el Departamento de Boyacá, según acuerdo interadministrativo que se logre entre esas entidades públicas, o en su defecto, de no lograrse convenio entre las entidades públicas, están deberán asumir cada una el 35% del valor de las obras y suministros que se requieran.
SÉPTIMO: ORDENAR a la Asociación de Suscriptores del Acueducto de las Veredas Piedra Larga y Calabazal del Municipio de Ciénega que: i) brinde apoyo a las entidades territoriales y a sus contratistas en las acciones que se deben adelantar para adecuar el sistema de acueducto; y, ii) ejerza las funciones de vigilancia y control de los trabajos que se adelanten bajo criterios técnicos y de eficiencia.
OCTAVO: ORDENAR al Departamento de Boyacá (a través de su Secretaría de Salud) -que con una periodicidad de cada cuatro (4) meses y hasta que el suministro de agua sea apto para el consumo humano- (sic) realice visitas de inspección sanitaria a la infraestructura de los sistemas de suministro de agua del acueducto de las veredas Piedra Larga y Calabazal del Municipio de Ciénega.
Esta visita será adicional a las que de ordinario lleva a cabo anualmente la dependencia.
NOVENO: CONFORMAR el comité para la verificación de la sentencia, de la siguiente manera: el actor popular, el Personero Municipal de Ciénega, el Alcalde del Municipio de Ciénega, la Agente del Ministerio Público delegada para este Juzgado (sic), el Secretario de Planeación de Ciénega y el Secretario de Ambiente y Desarrollo Sostenible del Departamento de Boyacá. El Comité de verificación deberá rendir un informe cada dos (2) meses, respecto de las actuaciones adelantadas, tendientes al cumplimiento del presente fallo.
(…)” (Resaltado del texto original) 32. Para adoptar esta decisión, la jueza de primera instancia analizó las excepciones propuestas, luego de distinguirlas de los argumentos de simple defensa, y esgrimió que las atinentes a la falta de prueba de la existencia y Acción popular Rad. 15001-33-33-006-2022-00007-01 Sentencia de segunda instancia 7 representación de la persona jurídica demandante y la falta de integración del litisconsorcio necesario (refiriéndose al interventor), que formuló el Consorcio Ciénega 5000, no procedían en las acciones populares.
Sin embargo, agregó que cualquier persona podía presentar la demanda y que el interventor fue llamado en garantía. 33. El despacho estudió la naturaleza de la acción popular, caracterizó los derechos colectivos presuntamente vulnerados y relacionó las pruebas incorporadas al expediente, para luego abordar el caso concreto. 34. Adujo que, con base en un convenio interadministrativo suscrito con el Departamento de Boyacá, el Municipio de Ciénega celebró un contrato de obra con el Consorcio Ciénega 5000 para la optimización del acueducto de las veredas Piedra Larga y Calabazal de esa localidad. 35.
Explicó que la obra fue entregada el 23 de diciembre de 2019 (dentro del plazo contractual) y entre octubre de 2019 y marzo de 2020 se reportó que el agua tratada era apta para el consumo humano; sin embargo, el análisis de agosto de 2020 determinó que el líquido no era potable. 36. Refirió que “[l]a planta de tratamiento optimizada no está en funcionamiento, toda vez que no fue posible realizar la puesta en marcha por impedimento de la misma parte accionante” y, por ello, “se encuentra en grave estado de deterioro, como consecuencia de la falta de mantenimiento”.
Así las cosas, “el tratamiento de aguas para las veredas Piedra Larga y Calabazal, se hace por medio de la planta compacta en fibra de vidrio antigua”. 37. Manifestó que actualmente el agua que reciben los habitantes de las veredas en comento no es apta para el consumo humano y añadió que las pruebas exponían que la planta de tratamiento necesitaba una nueva optimización. 38.
Consideró, con fundamento en la normatividad vigente, que el Municipio de Ciénega era la primera entidad responsable del suministro de agua potable y aclaró que “si bien en algún momento la administración municipal se vio superada en su capacidad de gestión debido a la oposición del presidente de la asociación y de algunos de los veedores designados por la comunidad para vigilar el contrato de obra, tales circunstancias, lejos de constituir un motivo para negarse a desarrollar la actividad administrativa, devienen en un apremio a fin de satisfacer con mayor diligencia y cuidado las necesidades e intereses de los asociados”. 39.
Expuso que el Departamento de Boyacá adoptó una posición pasiva ante el riesgo de deterioro de la planta de tratamiento que fue objeto de optimización, así que debía concurrir en el marco de sus competencias para lograr su puesta en funcionamiento. 40. Precisó que el contratista y el interventor cumplieron sus obligaciones contractuales, al punto que el municipio recibió la obra a satisfacción. Por consiguiente, declaró su falta de legitimación en la causa por pasiva en este caso.
Acción popular Rad. 15001-33-33-006-2022-00007-01 Sentencia de segunda instancia 8 41. Resaltó que “la asociación [accionante] decidió de forma arbitratoria y motu proprio, oponerse a la puesta en funcionamiento de la planta de tratamiento, sin que previo a tal decisión se haya (sic) tenido pruebas técnicas o periciales que indicaran sobre (sic) la supuesta mala calidad de los materiales instalados y la consecuente inoperatividad de la obra”.
Por ese motivo, sostuvo que “su actuar fue el que conllevó al detrimento patrimonial del Estado, pues (…) la planta, al momento de su entrega y durante el periodo comprendido entre los meses de octubre de 2019 a marzo de 2020, se encontraba suministrando agua apta para el consumo humano”. 42. En consecuencia, amparó los derechos colectivos al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y a la defensa del patrimonio público, y emitió las órdenes correspondientes.
RECURSOS DE APELACIÓN10 Municipio de Ciénega11 43. El Municipio de Ciénega manifestó que las actividades de optimización de la planta se cumplieron y fueron idóneas, pero su inoperatividad y consecuente deterioro se derivan de las actuaciones de la asociación accionante. 44. Insistió en que el alcalde no podía imponer la entrada en operación de la planta contra la voluntad de la asociación, su presidente y sus fontaneros.
Recalcó que, por ende, no podía decirse que el municipio incurrió en omisiones o falta de control en la etapa postcontractual. 45. Indicó que los derechos colectivos de los habitantes de la localidad fueron vulnerados, pero reiteró que el único responsable de ello era el señor Luis Ignacio González López. 46. Solicitó que se imponga a la parte accionante el 100 % de responsabilidad para la ejecución de las actividades necesarias para la puesta en funcionamiento de la planta.
Departamento de Boyacá12 47. El Departamento de Boyacá consideró que la sentencia apelada desconoció la gestión que realizó con la suscripción del convenio interadministrativo en virtud de los principios de colaboración armónica y subsidiariedad, el cual contó con una supervisión que actuó de conformidad con el estatuto de contratación. 48.
Adujo que la planta no se encuentra en funcionamiento por la oposición de la asociación accionante, que negó el acceso al contratista y al interventor al predio donde se encuentra ubicada y tampoco recibió el test kit, la planta eléctrica, el peachímetro digital y turbudímetro. 10 El juzgado de primera instancia rechazó por extemporaneidad el recurso de apelación que formuló la parte accionante (archivo 97 del expediente electrónico) y esta no interpuso recursos contra dicha decisión. 11 Archivo 91 del expediente electrónico. 12 Archivo 92 del expediente electrónico.
Acción popular Rad. 15001-33-33-006-2022-00007-01 Sentencia de segunda instancia 9 49. Refirió que, si bien en las acciones populares no era común hacer referencia a la culpa exclusiva de la víctima, señaló que este caso era particular porque la parte accionante causó la vulneración de los derechos colectivos. Así las cosas, solicitó tener en cuenta esta situación “en el marco de la proporcionalidad en que las entidades territoriales deben asumir costos por un detrimento ocasionado por el actuar del accionante, generando una doble inversión de recursos”. 50.
Hizo alusión a las complejidades en materia presupuestal, contractual y de planeación que generan las órdenes que impuso la sentencia y pidió que “se analice cual sería la solución más adecuada, toda vez que, si bien el Estado tiene la obligación de garantizar derechos colectivos como los invocados en la presente acción popular, el cumplimiento de esta obligación no puede ser exigido de inmediato o en períodos breves, y si lo que posiblemente se ordenará en la sentencia, prima sobre otros derechos fundamentales y colectivos del Departamento de Boyacá que no han sido objeto de cubrimiento estatal”. 51.
Asimismo, sostuvo que la orden a la Secretaría de Salud del departamento imponía una obligación adicional a las visitas periódicas que realiza, era indeterminada y dificultaba el cumplimiento de la sentencia, “en la medida que nuevamente se está sometido (sic) a las entidades territoriales al arbitrio de quien presida la Asociación”. 52.
Agregó que el municipio y el prestador del servicio eran los responsables del control y vigilancia para garantizar la calidad del agua para el consumo humano, así que el Departamento de Boyacá realizaría el acompañamiento respectivo. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA 53. El juzgado concedió los anteriores recursos mediante auto del 25 de septiembre de 202313 y esta Corporación los admitió con providencia calendada del 24 de noviembre de ese año14.
Los sujetos procesales no se pronunciaron en relación con las apelaciones en la oportunidad que prevé el artículo 247-4 del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021). CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 54. El agente del Ministerio Público con funciones de intervención ante esta Corporación no emitió concepto. II. CONSIDERACIONES CONTROL DE LEGALIDAD 55.
De conformidad con el artículo 207 del CPACA, en concordancia con el artículo 132 del CGP, la Sala de Decisión no encuentra hasta este momento que se haya configurado alguna causal de nulidad que pueda invalidar la actuación realizada dentro del proceso. 13 Archivo 97 del expediente electrónico. 14 Anotación 4 Samai (segunda instancia).
Acción popular Rad. 15001-33-33-006-2022-00007-01 Sentencia de segunda instancia 10 PROBLEMA JURÍDICO 56. De la sentencia apelada y los motivos de inconformidad propuestos en los recursos, corresponde a esta Sala establecer: ¿Deben declararse responsables de la vulneración de los derechos colectivos el Municipio de Ciénega y el Departamento de Boyacá, dadas las características particulares de este caso? 57.
La Sala de Decisión concreta la tesis argumentativa del caso para dirimir el objeto de la litis e igualmente anuncia la posición que asumirá, así: Tesis argumentativa de la Sala 58. El Tribunal considera que el Municipio de Ciénega es la entidad competente para garantizar la potabilidad del agua en su jurisdicción y no empleó todas las herramientas jurídicas con que contaba para poner en funcionamiento la planta de tratamiento, sino que, después de agotar ejercicios de diálogo y concertación con la parte accionante, asumió una actitud de pasividad e inactividad. 59.
En cambio, el Departamento de Boyacá cumplió sus atribuciones al financiar la optimización de la planta, sin que la controversia que propició la asociación demandante, que impide su operación, le sea atribuible ni fuera el encargado de solventarla. 60. Por lo tanto, la Corporación modificará la sentencia de primera instancia para excluir la responsabilidad del departamento.
Además, exhortará al municipio para que persiga de la asociación accionante y/o de su presidente el reintegro de los dineros que deba desembolsar producto de esta sentencia, y dispondrá remitir copias de ella a la Contraloría General de Boyacá, la Superintendencia Servicios Públicos Domiciliarios y la Fiscalía General de la Nación para que, de considerarlo procedente, adelanten las investigaciones a que haya lugar.
ANÁLISIS DE LA SALA 61. Tanto el Municipio de Ciénega como el Departamento de Boyacá apelaron la sentencia de primera instancia cuestionando que se les declarara responsables de la vulneración de los derechos colectivos y, además, el segundo también formuló reparos frente a aspectos relacionados con el cumplimiento de las órdenes que impartió la jueza para ampararlos. 62.
En esta medida, no está en discusión la afectación de los derechos en mención (como se expondrá más adelante), sino si dichos sujetos fueron los responsables de ello. Además, la Sala de Decisión resalta que la asociación accionante no recurrió oportunamente el fallo de primer grado, que impuso obligaciones concretas en su cabeza, motivo por el cual esas órdenes actualmente se encuentran en firme. 63.
Así las cosas, el Tribunal comenzará por relatar los enunciados de hechos relevantes que se probaron en el proceso, para luego analizar si la vulneración Acción popular Rad. 15001-33-33-006-2022-00007-01 Sentencia de segunda instancia 11 de los derechos colectivos debe endilgarse a las entidades territoriales apelantes, de cara a los cargos de los recursos y en el marco del principio de congruencia. 64.
Al respecto, el Departamento de Boyacá y el Municipio de Ciénega suscribieron el convenio interadministrativo 524 del 18 de diciembre de 2018, con el objeto de aunar esfuerzos para la optimización del acueducto de las veredas Piedra Larga y Calabazal de dicha localidad. En virtud de este convenio, el departamento se comprometió a aportar $394.489.537,45 y el municipio a destinar $32.965.726 para la realización de las obras pertinentes15. 65.
A partir de lo anterior, el Municipio de Ciénega celebró el contrato de obra MCI-LP-003-2019 del 5 de abril de 2019 con el Consorcio Ciénega 5000, por un valor de $399.490.497,19, con el propósito de adelantar actividades previamente definidas para optimizar la planta16. Cabe anotar que, con fundamento en el mismo convenio interadministrativo, el municipio contrató la interventoría de la obra por un valor de $27.964.363,02, la cual estuvo a cargo del señor William Javier Sánchez Matamoros (llamado en garantía)17. 66.
En la ejecución del contrato, el 26 de junio de 201918 el contratista, la supervisión designada por el Departamento de Boyacá, el interventor y el presidente de la Asociación de suscriptores del acueducto de las veredas Piedra Larga y Calabazal de Ciénega llevaron a cabo una reunión para tratar varios aspectos del proyecto, incluyendo las gravas y arenas a utilizar. 67.
El 14 de agosto de 201919 se reunieron para analizar colapsos puntuales de la tubería que se presentaron por sobrepresión del agua. Producto de la discusión, acordaron efectuar las modificaciones correspondientes (sin incrementar el valor del contrato), certificar la calidad de las tuberías empleadas y rectificar su apisonamiento (el ajuste de las cantidades de obra se efectuó el 1.º de octubre de 201920). 68.
El 3 de octubre de 201921, en una nueva reunión, el presidente de la asociación de suscriptores insistió en sus quejas respecto del cumplimiento de las especificaciones del contrato y advirtió que “[n]o se recibe esta obra hasta que quede bien, según orden de gobernación. La comunidad no recibe la obra”. 69. Por ello, el 4 de octubre de 201922 el contratista remitió a la interventoría los certificados de calidad de la tubería instalada, y el mismo día esta se pronunció sobre un ensayo de laboratorio de las gravas y arenas empleadas, emitido por la UPTC, señalando que sus resultados eran satisfactorios, pero no contemplaban 15 Archivo 10 del expediente electrónico, documento 21. 16 Archivo 10 del expediente electrónico, documento 20. 17 Cuaderno de llamamiento en garantía, archivo 32, pp. 803-817 (expediente OneDrive). 18 Cuaderno de llamamiento en garantía, archivo 25, pp. 90-94 (expediente OneDrive). 19 Cuaderno de llamamiento en garantía, archivo 25, pp. 95-99 (expediente OneDrive). 20 Archivo 11 del expediente electrónico, archivo “CONTRATO MCI-LP-003-2019 CARPETA 2”, pp. 123-130. 21 Cuaderno de llamamiento en garantía, archivo 25, pp. 100-105 (expediente OneDrive). 22 Cuaderno de llamamiento en garantía, archivo 23, documentos “CERTIFICADO CALIDAD 1 1-12”, “CERTIFICADO CALIDAD 1”, “CERTIFICADO CALIDAD 1-2” y “CERTIFICADO CALIDAD 2”, “CERTIFICADO CALIDAD 3-4” (expediente OneDrive).
Acción popular Rad. 15001-33-33-006-2022-00007-01 Sentencia de segunda instancia 12 ciertos parámetros que se examinarían a partir de muestras que se tomarían en el sitio de obra23. 70. En ese contexto, el 15 de octubre de 201924 las partes modificaron nuevamente las cantidades de obra y el 24 de octubre de 201925 el interventor solicitó al alcalde la suspensión del contrato con el fin de estudiar la inclusión de actividades no previstas inicialmente, debido a algunas falencias en los diseños de cara a las características del terreno y de la planta preexistente que se estaba optimizando, principalmente en materia hidráulica.
Así, las partes al día siguiente acordaron suspender el contrato por un plazo de 54 días calendario y lo reanudaron el 18 de diciembre de 2019. En esta última fecha, las partes firmaron el acta de ítems no previstos n.º 1 y un acta de mayores y menores cantidades de obra26. 71. Sin embargo, el 17 de diciembre de 201927 (el día anterior) sostuvieron otra reunión con el presidente de la asociación accionante, quien redundó en sus quejas frente a varios aspectos de técnicos, como la arena puesta en el filtro lento (su insistencia recurrente era que debían provenir de El Guamo, Tolima), las condiciones en las que se entregaría la obra y la “funcionalidad de la planta a corto y a largo plazo”. 72.
Una vez culminó la ejecución de las actividades, el 23 de diciembre de 201928 (2 días antes de la finalización del plazo contractual definitivo) el Municipio de Ciénega recibió la obra, plasmando expresamente la siguiente consideración: “(…) u.) Que el Ing. WILLIAM JAVIER SÁNCHEZ MATAMOROS (…), en calidad de interventor de la obra, certifica que una vez verificadas las obras, cantidades y especificaciones técnicas de los ítems ejecutados por el contratista, cumplen con la normatividad técnica aplicable, así como con las especificaciones del proyecto, por tanto recibe a satisfacción la obra e ítems descritos en la sabana (sic) de cantidades final y memorias de cálculo, según detalle indicado en la sabana (sic) de cantidades y memorias de cálculo anexas a la presente acta.
(…)” 73. Debe resaltarse que el informe 6 de interventoría cuenta con un análisis petrográfico de arenas y gravas del 9 de diciembre de 2019, frente al cual el interventor no formuló ningún reparo29. 74. En la misma línea, el Secretario de Ambiente y Desarrollo Sostenible de Boyacá, ya dentro del presente proceso, manifestó que “[l]a grava y arena que fueron suministradas por el contratista, según los análisis presentados, cumplen con las especificaciones técnicas requeridas” y que, “[e]n cuanto a la tubería, se solicitó al contratista, certificación de calidad; una vez presentada dicha certificación, se realizaron los correspondientes ajustes técnicos, solucionando así los inconvenientes presentados”30. 23 Archivo 10 del expediente electrónico, documento 28. 24 Archivo 11 del expediente electrónico, archivo “CONTRATO MCI-LP-003-2019 CARPETA 2”, pp. 219-231. 25 Archivo 11 del expediente electrónico, archivo “CONTRATO MCI-LP-003-2019 CARPETA 2”, pp. 278-281. 26 Archivo 11 del expediente electrónico, archivo “CONTRATO MCI-LP-003-2019 CARPETA 2”, pp. 283-315. 27 Cuaderno de llamamiento en garantía, archivo 25, pp. 106-111 (expediente OneDrive). 28 Archivo 11 del expediente electrónico, archivo “CONTRATO MCI-LP-003-2019 CARPETA 2”, pp. 316-322. 29 Archivo 73 del expediente electrónico, archivo “INFORME INTERVENTORIA 6.pdf”, pp. 29-34. 30 Archivo 8 del expediente electrónico, pp. 7-8.
Acción popular Rad. 15001-33-33-006-2022-00007-01 Sentencia de segunda instancia 13 75. Adicionalmente, el Municipio de Ciénega certificó que el 24 de diciembre de 201931 el contratista entregó un turbidímetro, un peachímetro, un buffer de calibración y una planta eléctrica que cumplieron las exigencias contractuales, aclarando que “la junta encargada del manejo de acueducto no ha tenido la disposición de realizar el recibo de estos elementos”. 76.
Por consiguiente, el contrato se liquidó el 30 de diciembre de 201932 sin que las partes manifestaran salvedades o inconformidades, con un saldo a favor del municipio de $43.909.363 (valor sin ejecutar que, por lo tanto, no fue desembolsado al contratista). 77. Posteriormente, un informe que el interventor dirigió al alcalde, calendado del 30 de enero de 202033, aduce que el 15 de enero de ese año, en una reunión con la comunidad, se explicó el estado del proyecto y se estableció el compromiso de capacitar al fontanero, haciendo la salvedad de que esta exigencia debía tener en cuenta que la planta de tratamiento no había sido modificada en su diseño o procesos.
Adicionalmente, el interventor enfatizó que “[l]a planta se debe operar por un periodo prudencial mínimo de tres meses, tiempo que requieren este tipo de plantas para su arranque y puesta en marcha, operando en cumplimiento de las normas y procedimientos para este tipo de plantas”. 78. Este oficio también reitera que “[l]as arenas y gravas suministradas, cumplen con las especificaciones solicitadas por la entidad contratante y hacen parte de un diseño previamente aportado en el proyecto viabilizado por el Departamento”. 79.
No obstante, en el expediente reposa un acta de una reunión celebrada el 1.º de octubre de 202034, a la que asistieron el contratista, el interventor, el alcalde y el secretario de planeación del Municipio de Ciénega, delegados del Departamento de Boyacá, el presidente de la Asociación de suscriptores del acueducto de las veredas Piedra Larga y Calabazal de Ciénega, y tres vecinos del sector, en el que los primeros solicitaron a la comunidad que permitiera la operación de la planta de tratamiento, para verificar si existían falencias que debían corregirse con base en las pólizas de la obra, de ser el caso, y lograr su entrega definitiva a la comunidad.
Los apartes relevantes del documento son los siguientes (se transcribe con los errores del texto original): “(…) Toma la palabra el presidente del acueducto, señor LUIS IGNACIO GONZÁLEZ, manifestando que la problemática se centra en las arenas finas que fueron puestas en la PTAP [planta de tratamiento de agua potable] a razón que las mismas las trajeron de Sogamoso y no del guamo Tolima, donde el contratista se comprometió, y las mismas se colmatan y no funcionan.
(…) El secretario de planeación manifiesta que la idea no es entregar la obra a la comunidad hasta tanto la misma no funcione en su totalidad, y pide a la comunidad permitir que se realice la puesta en marcha dado que la funcionalidad de la obra es brindad agua potable a la comunidad y en este momento la comunidad no lo permite por no acceder a la puesta en marca de la planta, manifestando que lo 31 Archivo 78 del expediente electrónico. 32 Archivo 11 del expediente electrónico, archivo “CONTRATO MCI-LP-003-2019 CARPETA 2”, pp. 402-408. 33 Archivo 11 del expediente electrónico, archivo “CONTRATO MCI-LP-003-2019 CARPETA 2”, pp. 463-465. 34 Archivo 44 del expediente electrónico.
Acción popular Rad. 15001-33-33-006-2022-00007-01 Sentencia de segunda instancia 14 peor que podría pasar es que la misma funcione y cumpla con su labor social. Adicional a esto se pone en conocimiento que el contratista de la obra e interventor manifestaron en reuniones tenidas con la administración la voluntad de poner en funcionamiento la planta y capacitar a persona para su operación. El señor LUIS IGNACIO GONZÁLEZ, manifiesta que la obra ya fue notificada a los entes de control y estas en investigación y dieron la orden de no dejar que la obra fuera tocada hasta tanto no se inspeccionara por las procuraduría, fiscalía y contraloría, que de permitirse el ingreso para su puesta en marcha, ya los entes de control no tendrían nada que investigar y el estaría quedando mal por denunciar algo que no es, razón por la cual no es procedente permitir el acceso ni puesta en funcionamiento de la PTAP.
(…) El secretario de planeación solicita que sea allegado el documento mediante el cual los entes de control no permiten la puesta en funcionamiento hasta que sea investigado la obra. El señor LUIS IGNACIO GONZÁLEZ, manifiesta que en 20 días a 1 mes ya llegan los entes de control a verificar la obra y a dar un dictamen a través de personal experto en el tema.
(…)
3. DECISIÓN SOBRE LA PUESTA EN MARCHA DE LA PTAP Para concluir se les pide a los asistentes tomar la decisión si se permite o no la puesta en marcha de la PTAP con el fin de que cumpla su finalidad y brindar a la comunidad agua potable. Los asistentes ratifican su posición y manifiestan no permitir la puesta en funcionamiento hasta que los entes de control verifiquen lo que esta sucediente y si tarda 15 años, que los tarde, pero deben pagar por hacer una obra que no funciona.
Finalmente se vuelve a preguntar ¿permiten ustedes que se ponga en funcionamiento la PTAP? A lo cual los asistentes responden NO. Concluyendo así que no se permitirá que se hagan intervenciones ni operación de la PTAP hasta que los entes de control investiguen, es la voluntad de la comunidad y veedores en representación de la comunidad adscrita a este acueducto.
Se da por terminada la reunión y se deja constancia que la administración tiene la voluntad de ponerla en funcionamiento, pero la comunidad no lo permite hasta que no tenga respuesta de los entes de control. (…)”35 80. Finalmente, cabe recalcar que, a pesar de las constantes quejas y oficios que remitieron la asociación accionante y el comité veedor de la obra ante diferentes dependencias, poniendo de presente la supuesta mala calidad de los materiales36, lo cierto es que la Secretaria de Salud de Boyacá, a partir de muestras tomadas el 22 de octubre de 2019, determinó que el IRCA (Índice de Riesgo de la Calidad del Agua para Consumo Humano) era del 1,82 %, lo que significa que el líquido suministrado por la planta era potable37, y que el municipio recibió a satisfacción esta infraestructura, lo que permitió la liquidación bilateral del contrato de obra. 81.
Sin embargo, una muestra posterior, tomada el 10 de agosto de 2020, reveló que el IRCA subió al 25,86 % (riesgo medio) y, asimismo, el informe de visita de 35 Ibid. 36 Archivo 1 del expediente electrónico, pp. 23-38 y 40-41. 37 Cuaderno de llamamiento en garantía, archivo 37, pp. 798-800 (expediente OneDrive). Acción popular Rad. 15001-33-33-006-2022-00007-01 Sentencia de segunda instancia 15 inspección sanitaria integral para el año 2020 expuso que en promedio el IRCA para ese año se ubicó en un 25,37 % (riesgo medio), mientras que el promedio de los indicadores IRABA (Índice de Riesgo por Abastecimiento de Agua para Consumo Humano) y BPS (Buenas Prácticas Sanitarias) fueron del 50 % y 77 puntos, es decir, riesgo alto y muy alto, respectivamente38. 82.
Paralelamente, el 5 de junio de 202039 el presidente de la asociación accionante, el señor Luis Ignacio González López, remitió una comunicación a la Contraloría General de Boyacá solicitando que se iniciara una investigación por presuntas irregularidades en la ejecución del contrato para la optimización de la planta de tratamiento (los hechos que narra son esencialmente los mismos que contiene la presente demanda) e indicando que el mismo escrito sería radicado posteriormente en la Procuraduría General de la Nación (en el expediente no hay prueba de esa radicación). 83.
El ente de control abrió un proceso de responsabilidad fiscal el 29 de julio de 202240 en contra de varios funcionarios del Municipio de Ciénega y del Departamento de Boyacá, así como del contratista y el interventor, el cual no cuenta con una decisión de fondo, de acuerdo con los elementos que obran en este expediente (las últimas actuaciones visibles se refieren a indagaciones sobre la existencia, representación y demás aspectos relacionados con la asociación accionante). 84.
Sin embargo, de forma relevante en dicho proceso la Contraloría General de Boyacá solicitó a la Empresa de Servicios Públicos de Boyacá S.A. E.S.P. la elaboración de un informe técnico relativo a las condiciones de la planta de tratamiento, el cual fue entregado el 24 de octubre de 2022 y plasmó la siguiente conclusión (se transcribe con los errores del texto original): “(…) CONCLUSIONES El general todas las estructuras que componen la PTAP, se encuentran deterioradas por la falta de mantenimiento, en todas las estructuras se encuentra material vegetal vivo y en descomposición y en algunas de sus canales se encuentran renacuajos, debido al paso del tiempo las estructuras están presentando agrietamiento y se evidencia rastros de afectación a causa de la humedad (…)”41 85.
Todo lo anterior permite corroborar, como se anticipó, que los usuarios del acueducto de las veredas Piedra Larga y Calabazal de Ciénega (960 personas, según los estudios previos del convenio interadministrativo) están viendo vulnerado su derecho colectivo al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública (art. 4-h L. 472/1998), debido a que el agua que reciben no es apta para el consumo humano. Además, esta problemática se deriva de la controversia que existe frente a la idoneidad de las obras que se adelantaron para optimizar la planta de tratamiento, cuya puesta en funcionamiento involucra la defensa del patrimonio público (art. 4-e L. 472/1998). 38 Archivo 1 del expediente electrónico, pp. 42-47. 39 Archivo 73 del expediente electrónico, archivo “1-50..pdf”, pp. 1-5. 40 Archivo 73 del expediente electrónico, archivo “201-251..pdf”, pp. 52-67. 41 Archivo 73 del expediente electrónico, archivo “256-XX..pdf”, pp. 14-22.
Acción popular Rad. 15001-33-33-006-2022-00007-01 Sentencia de segunda instancia 16 86. Tras exponer el escenario en el que se presenta la vulneración de los derechos colectivos, el Tribunal pasará a estudiar en específico la responsabilidad del Municipio de Ciénega y del Departamento de Boyacá: a) El Municipio de Ciénega es la entidad competente para garantizar la potabilidad del agua en su jurisdicción y no empleó todas las herramientas con que contaba para poner en funcionamiento la PTAP 87.
El Municipio de Ciénega sostiene que el contrato de obra para la optimización de la planta de tratamiento se cumplió a cabalidad, que no podía forzar a la asociación que administra el acueducto para que permitiera su funcionamiento, que no incumplió sus obligaciones poscontractuales y, en general, que solo a la parte accionante puede endilgársele la afectación de los derechos colectivos. 88.
Así, el recurso no discute las atribuciones del municipio para garantizar la potabilidad del agua para el consumo humano en las veredas Piedra Larga y Calabazal. Como lo ha reiterado esta Corporación42, los artículos 3.º (numerales 10 y 19) de la Ley 136 de 1994, 5.1 de la Ley 142 de 1994, 8 (numerales 2 y 9) de la Ley 388 de 1997 y 76.1 de la Ley 715 de 2001, en concordancia con el artículo 311 de la Constitución, atribuyen a los municipios la competencia de asegurar la prestación del servicio público domiciliario de acueducto en su jurisdicción. 89.
Adicionalmente, el Código Sanitario (L. 9.ª/1979) prescribe que “[t]oda agua para consumo humano debe ser potable cualesquiera que sea su procedencia” y añade que “[d]espués de potabilizada el agua debe conducirse en tal forma que se evite su contaminación” (arts. 69 y 71). De forma coincidente, la Corte Constitucional ha considerado que el derecho al agua (que en su faceta subjetiva incluso puede catalogarse como fundamental)43 cuenta con cinco atributos, entre ellos la calidad adecuada44, que significa, en los términos de la Observación General 15 de 2002 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU, que “no ha de contener microorganismos o sustancias químicas o radiactivas que puedan constituir una amenaza para la salud de las personas.
Además, el agua debería tener un color, un olor y un sabor aceptables para cada uso personal o doméstico”. 90. Ahora bien, las actividades administrativas y contractuales que adelantó el municipio para suscribir el convenio interadministrativo con el Departamento de Boyacá y, con base en él, celebrar y ejecutar el contrato de obra con el Consorcio Ciénega 5000, se dirigieron a cumplir los anteriores mandatos.
Y, como se vio, fue la asociación accionante la que se opuso a la puesta en funcionamiento de la planta. Sin embargo, lo anterior no significa que el ente territorial no tenga responsabilidad alguna en los hechos que generan la afectación de los derechos colectivos. 42 Ver, por ejemplo: TAB, Sala de Decisión 4, Sent. 2019-00161, feb. 21/2023.
M.P. José Fernández Osorio. 43 Ver, por ejemplo: C. Const., Sent. T-104, abr. 21/2021. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 44 Ver, por ejemplo: C. Const., Sent. T-476, oct. 15/2019. M.P. Alberto Rojas Ríos. Acción popular Rad. 15001-33-33-006-2022-00007-01 Sentencia de segunda instancia 17 91. Al respecto, si bien el artículo 15.4 de la ley de los servicios públicos domiciliarios (L. 142/1994), con fundamento en el artículo 365 de la Constitución, permite que las comunidades organizadas presten u operen servicios como el de acueducto a través de “organizaciones autorizadas”, el ordenamiento no les otorga potestades superiores a las que ostentan otros prestadores. 92.
La mencionada prestación del servicio púbico domiciliario por medio de un tercero, como las organizaciones autorizadas, debe sustentarse en un instrumento jurídico que contemple las obligaciones del prestador u operador (por ejemplo, un contrato de operación)45, lo que significa que los municipios pueden emprender acciones para exigir su acatamiento.
Lo anterior cobra mayor relevancia cuando el municipio entrega al prestador u operador del servicio infraestructura propia para que la administre, lo cual procede a través de contratos de aportes bajo condición46, según lo autoriza el artículo 87.9 de la ley de los servicios públicos domiciliarios47. 93. Entonces, la actividad de la Asociación de suscriptores del acueducto de las veredas Piedra Larga y Calabazal de Ciénega, en el marco de la prestación del servicio público domiciliario, debía ceñirse a los instrumentos jurídicos que le permiten desempeñar dicho rol, los cuales parten de dos presupuestos fundamentales, atinentes a que en todo caso es obligación de los municipios asegurar que se preste el servicio de manera eficiente (art. 5.1 L. 142/1994) y que el fin último de los acuerdos de voluntades que celebran para lograr ese cometido debe ser la satisfacción del interés general. 94.
En este caso, cuando surgió la controversia con la asociación accionante y, particularmente, con su junta directiva (en cabeza del señor Luis Ignacio González López) acerca de la entrada en funcionamiento de la planta de tratamiento, el Municipio de Ciénega adelantó reuniones con los diferentes actores involucrados para buscar una solución consensuada a la problemática.
No obstante, una vez el diálogo llegó a un punto muerto ante la posición inflexible de la asociación, el ente territorial se limitó a dejar constancia de la situación y permanecer inmóvil, aunque eso significaba que su propia infraestructura 45 Ver, por ejemplo: Conc. 81171/2022, CRA: “(…) De esta manera, los municipios tienen a cargo asegurarse que todos los habitantes reciban los servicios públicos domiciliarios en condiciones eficientes y oportunas, por lo que en cumplimiento de sus funciones y dentro de su autonomía municipal, estos entes territoriales pueden prestar el servicio directamente como acaba de indicarse o suscribir contratos de operación con personas prestadoras para que éstas presten el servicio público respectivo o una o varias de las actividades complementarias. // El artículo 15 ibidem determina quienes (sic) pueden prestar servicios públicos domiciliarios autorizando en el numeral 15.4. a ‘( ) Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas’.
(…)” (Negrilla fuera del texto original) 46 Ver, por ejemplo: Conc. 81171/2022, CRA: “(…) las plantas de tratamiento de agua potable (PTAP) definidas como el ‘Conjunto de obras, equipos y materiales necesarios para efectuar los procesos que permitan cumplir con las normas de calidad del agua potable’ se consideran bienes destinados a la prestación del servicio público y en este sentido su operación corresponderá a la persona prestadora que las construya y, tratándose de propiedad del municipio, éste puede operarlas como prestador directo del servicio en tanto cumpla los requisitos del artículo 6 de la Ley 142 de 1994 o entregarlas a un tercero, como serían las organizaciones autorizadas, bajo la figura de aporte bajo condición teniendo en cuenta lo señalado previamente.
(…)” (Negrilla fuera del texto original) 47 “(…)
ARTÍCULO
87. CRITERIOS PARA DEFINIR EL RÉGIMEN TARIFARIO. El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia. (…) 87.9 <Numeral modificado por el artículo 8 del Decreto Legislativo 819 de 2020. El nuevo texto es el siguiente:> Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor.
Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes. // Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización de dichos bienes o derechos. (…)” Acción popular Rad. 15001-33-33-006-2022-00007-01 Sentencia de segunda instancia 18 quedaría abandonada, a pesar de la inversión ya realizada, desentendiéndose de su competencia en lo que atañe a asegurar el suministro de agua en condiciones de potabilidad a favor de los 960 usuarios del acueducto. 95.
Por lo tanto, aun cuando no se afirme que el Municipio de Ciénega omitió sus obligaciones poscontractuales (en referencia al contrato de obra para la optimización de la planta), lo cierto es que no acudió a ninguna de las herramientas que establece el ordenamiento para hacer cumplir las obligaciones que emanan de los instrumentos jurídicos con base en los cuales entregó la prestación u operación del servicio público a la Asociación de suscriptores del acueducto de las veredas Piedra Larga y Calabazal de Ciénega y, especialmente, las que son propias del contrato de aportes bajo condición que debe sustentar la administración de la planta de tratamiento de propiedad de la entidad territorial. 96.
Y, si la prestación u operación del servicio a través de aquella organización autorizada hipotéticamente se llevara a cabo sin que mediara ningún convenio o contrato, esta irregularidad no solo no desdibujaría las atribuciones del municipio en esta materia, sino que incluso le exigiría garantizar directamente la actividad, lo que comprendería la operación de la planta de tratamiento. 97.
En todo caso, el Tribunal enfatiza que la posición de la parte accionante de cara a la operatividad de la planta no es una razón válida que justifique la pasividad de la entidad, pues ni la asociación de usuarios ni su presidente eran los propietarios de dicha infraestructura, y tampoco suscribieron el convenio interadministrativo ni el contrato de obra que permitió su optimización, cuya ejecución debe tener un efecto favorable para el interés general. 98.
En consecuencia, en criterio de la Sala de Decisión el Municipio de Ciénega es uno de los responsables de la vulneración de los derechos colectivos que se ventila en este proceso y, por consiguiente, los argumentos de su apelación no prosperan. b) Debido a las características particulares del caso, el Departamento de Boyacá no es responsable de la vulneración de los derechos colectivos 99.
La apelación del Departamento de Boyacá se centra en que la entidad financió la optimización de la planta de tratamiento en virtud de los principios de colaboración armónica y subsidiariedad, pero que esta no opera por la oposición de la parte accionante. Además, agrega reparos relativos al contenido de las órdenes impuestas en su contra. 100.
Al respecto, esta Corporación48 ha sostenido que las competencias de los municipios en esta materia no son exclusivas y excluyentes y que, en ese sentido, la jurisprudencia49 ha acudido a los principios de coordinación, concurrencia, subsidiariedad y complementariedad que establece el artículo 4.º de la ley de 48 Ver, por ejemplo: TAB, Sala de Decisión 4, Sent. 2019-00161, feb. 21/2023.
M.P. José Fernández Osorio. 49 Ver, por ejemplo: C.E., Sec. Primera, Sent. 2018-00035 (AP), jul. 9/2020. M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; C.E., Sec. Primera, Sent. 2017-01795 (AP), dic. 16/2022. M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; y C.E., Sec. Primera, Sent. 2017-00884 (AP), nov. 2/2023. M.P. Oswaldo Giraldo López. Acción popular Rad. 15001-33-33-006-2022-00007-01 Sentencia de segunda instancia 19 modernización de la organización y el funcionamiento de los municipios (L. 136/1994) para armonizar las atribuciones de los entes locales con las de otras autoridades, como también lo estatuye el artículo 63 de la ley que organiza el Sistema Nacional Ambiental (L. 99/1993). 101.
Esto, sin perjuicio de resaltar que el artículo 7.2 de la ley de los servicios públicos domiciliarios50 indica expresamente que los departamentos deben apoyar financiera, técnica y administrativamente a las empresas de servicios públicos que operen en el territorio de su jurisdicción. 102. Con base en estas premisas, este Tribunal en otras oportunidades ha considerado que el departamento debe concurrir para implementar medidas que solucionen problemas de potabilidad del agua en sus municipios, toda vez que la mera ejecución de funciones de vigilancia sanitaria, como toma de muestras y emisión de informes sobre los indicadores IRCA, IRABA y BPS, no es suficiente para relevarlo de responsabilidad en el asunto. 103.
Así lo analizó la sentencia de primera instancia y, por ese motivo, declaró al Departamento de Boyacá responsable de la vulneración de los derechos colectivos. Sin embargo, en criterio de la Sala de Decisión en este caso, por sus características particulares, la entidad no está llamada a responder. 104. Como lo resalta el recurso, sin mediar orden judicial el Departamento de Boyacá financió casi en su totalidad la optimización de la planta de tratamiento ya mencionada y cumplió las obligaciones que asumió con ocasión del convenio interadministrativo que suscribió con el Municipio de Ciénega con ese objeto. 105.
La razón por la cual la planta no funciona a pesar de su intervención no es atribuible al departamento, sino a la posición inflexible e irreflexiva de la asociación accionante, junto a la inactividad del Municipio de Ciénega. Estas cuestiones escapan de la órbita de sus competencias y, por consiguiente, no se le pueden endilgar sus consecuencias. 106.
Por ende, la obligación de apoyo financiero, técnico y administrativo que recae sobre el departamento, en virtud de los principios de coordinación, concurrencia, subsidiariedad y complementariedad, fue cumplida en debida forma, sin que sus actuaciones incidieran en que actualmente los usuarios no reciban agua apta para el consumo humano. El solo hecho de que la entidad financiara las obras de optimización no implica que en adelante deba asumir cualquier inversión que deba realizarse para reparar esta infraestructura o construir una nueva, ya que un razonamiento semejante desfiguraría las obligaciones con que cuentan de manera preponderante el municipio y el prestador u operador del servicio, en el contexto que se relató previamente. 50 “(…) ARTÍCULO 7o.
COMPETENCIA DE LOS DEPARTAMENTOS PARA LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. Son de competencia de los departamentos en relación con los servicios públicos, las siguientes funciones de apoyo y coordinación, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan las asambleas: (…) 7.2. Apoyar financiera, técnica y administrativamente a las empresas de servicios públicos que operen en el Departamento o a los municipios que hayan asumido la prestación directa, así como a las empresas organizadas con participación de la Nación o de los Departamentos para desarrollar las funciones de su competencia en materia de servicios públicos.
(…)” (Negrilla fuera del texto original) Acción popular Rad. 15001-33-33-006-2022-00007-01 Sentencia de segunda instancia 20 107. En esa medida, el recurso de apelación prospera para efectos de excluir la declaratoria de responsabilidad que la jueza de primera instancia dictó contra el Departamento de Boyacá. Así, la Sala de Decisión no abordará los demás reparos atinentes al contenido y características de las órdenes impuestas en su contra, por sustracción de materia. c) Conclusiones 108.
El resultado de los acápites precedentes consiste en que los responsables de la vulneración de los derechos colectivos al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y a la defensa del patrimonio público en este caso son el Municipio de Ciénega y la Asociación de suscriptores del acueducto de las veredas Piedra Larga y Calabazal de Ciénega (que no apeló oportunamente la sentencia).
Así las cosas, el Tribunal modificará la parte resolutiva de la decisión de primera instancia para declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Boyacá. Ello, sin perjuicio de enfatizar que la entidad podrá apoyar financiera, técnica y administrativamente al Municipio de Ciénega y a la asociación accionante si lo considera procedente, directamente o si aquellas se lo solicitan.
En otras palabras, el presente fallo no restringe las competencias ordinarias que el ordenamiento pone en cabeza de la entidad ni los procedimientos para activarlas, lo cual se plasmará expresamente en la parte resolutiva. 109. Igualmente, el comité de verificación de cumplimiento podrá pedir a la Secretaría de Salud de Boyacá los informes de las visitas de inspección ordinarias que considere necesarios para constatar los avances en la potabilidad del agua que surte el acueducto de las veredas Piedra Larga y Calabazal de Ciénega. 110.
Por otra parte, la sentencia apelada estableció que la financiación de las obras que se requieren para volver a optimizar la planta o adoptar otra solución estaría a cargo en un 30 % de la asociación accionante y en un 70 % del Municipio de Ciénega y el Departamento de Boyacá. Como esta providencia excluye la responsabilidad de esta última entidad, dicho 70 % quedará a cargo del municipio en su totalidad. 111.
Ahora bien, le asiste la razón al municipio en cuanto a que la oposición de la asociación accionante desconoció los informes de la interventoría, que era la encargada de la vigilancia del contrato y, por ende, de verificar su cumplimiento. Según se relató anteriormente, la parte accionante excedió una labor razonable de veeduría ciudadana al punto que, sin contar con ningún criterio técnico, pretendió refutar el avance de la ejecución de las actividades, impedir la remuneración del contratista y no recibir la obra, aun cuando el municipio, que era su propietario, ya lo había hecho a satisfacción. 112.
Por ese motivo, se eliminará la segunda orden del numeral 7.º de la sentencia apelada, que puso en cabeza de la parte accionante funciones de Acción popular Rad. 15001-33-33-006-2022-00007-01 Sentencia de segunda instancia 21 vigilancia que no tienen sustento en las normas que regulan la contratación estatal y tienden a desplazar las atribuciones de figuras técnicas que están en la ley, como la interventoría o la supervisión. Lo anterior, para evitar confusiones o tergiversaciones sobre el alcance del rol que desempeña la asociación que administra el acueducto veredal, a efectos de que no se repitan los hechos que derivaron en la vulneración de los derechos colectivos. 113.
En lo demás, la sentencia de primera instancia permanecerá incólume. No obstante, el Tribunal exhortará al Municipio de Ciénega para que analice las acciones jurídicas con que cuenta y adelante las gestiones que correspondan para obtener de la Asociación de suscriptores del acueducto de las veredas Piedra Larga y Calabazal de Ciénega y/o del señor Luis Ignacio González López el reembolso de los dineros que deba destinar para cumplir la sentencia. 114.
Adicionalmente, la Sala de Decisión considera necesario poner la situación en conocimiento de los órganos de control para que investiguen las actuaciones de la asociación accionante y de su presidente, por dos razones. 115. Por un lado, la actitud de la parte demandante, representada por el señor González López, derivó en la práctica en la pérdida de las inversiones que se efectuaron para la planta de tratamiento FIME, lo cual incluye el valor de los contratos de obra ($355.581.134) e interventoría ($27.964.363), debido al abandono de la infraestructura y la necesidad de una nueva optimización. 116.
Aunque el señor González López insistentemente cuestionó la calidad de las gravas, arenas y tuberías, el contratista acreditó su idoneidad de conformidad con las características contratadas y la Secretaría de Salud de Boyacá certificó que el agua que salía de la planta era apta para el consumo humano, de lo cual se infiere la utilidad y los resultados del proyecto. 117.
Igualmente, llama la atención de esta Corporación que en la reunión del 1.º de octubre de 2020 el señor González López asegurara que los entes de control habían ordenado que no se interviniera la planta de tratamiento, a pesar de que para ese momento la Contraloría General de Boyacá no había impartido ninguna instrucción en ese sentido y no hay prueba de que lo hicieran la Procuraduría General de la Nación o la Fiscalía General de la Nación, ya que la parte demandante ni siquiera demostró que acudiera a ellas. 118.
Asimismo, resulta opuesto al objeto de la asociación de usuarios y al interés general que el prestador u operador del servicio prefiriera suministrar agua no tratada a la comunidad antes de permitir que las entidades accionadas directa y voluntariamente verificaran la idoneidad de las obras y adelantaran las correcciones a que hubiera lugar con el apoyo del contratista, sin contar con ninguna evidencia de las supuestas inconsistencias, que partieron simplemente de observaciones y criterios subjetivos. 119.
Por otro lado, el Consorcio Ciénega 5000 efectuó señalamientos de suma gravedad en contra el señor Luis Ignacio González López al momento de contestar la demanda, los cuales sugieren el ejercicio de presuntas presiones para cometer actos de corrupción que, según el contratista, justifican la exigencia Acción popular Rad. 15001-33-33-006-2022-00007-01 Sentencia de segunda instancia 22 de materiales de orígenes específicos (como la arena de El Guamo, Tolima), así como la posición inflexible e irreflexiva de cara a la operación de la planta, junto con la intención de que el consorcio no recibiera su remuneración. 120.
Por lo tanto, debido a que la administración y operación de la planta de tratamiento guarda conexidad con el ejercicio de gestión fiscal (art. 3.º L. 610/2000) y a que la Contraloría General de Boyacá adelanta una investigación por los hechos que dieron lugar a este proceso, pero el Tribunal desconoce si vinculó a la Asociación de suscriptores del acueducto de las veredas Piedra Larga y Calabazal de Ciénega y/o al señor Luis Ignacio González López, dispondrá remitirle copias de la presente sentencia, para que lleve a cabo las actuaciones que considere pertinentes. 121.
También se remitirán copias a la Superintendencia Servicios Públicos Domiciliarios, como autoridad que ejerce control, inspección y vigilancia de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, para que, si lo considera procedente, inicie una investigación en contra de la asociación accionante con base en los hechos que examinó esta providencia y por el suministro de agua no apta para el consumo humano a sus usuarios, a pesar de tener la posibilidad de mejorar las condiciones de calidad del servicio. 122.
Finalmente, en razón a que la situación podría eventualmente implicar la comisión de delitos, tanto por el menoscabo de bienes del Estado como por los señalamientos que efectuó el Consorcio Ciénega 5000, se remitirán copias a la Fiscalía General de la Nación. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA 123. De acuerdo con el artículo 38 de la ley de las acciones populares y de grupo (L. 472/1998), en concordancia con los numerales 1.º y 8.º del artículo 365 del CGP, no se dictará condena en costas en esta instancia al no evidenciarse su causación51.
En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2023 por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, la cual quedará así:
PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del señor William Javier Sánchez Matamoros, el Consorcio Ciénega 5000 y el Departamento de Boyacá, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: AMPARAR los derechos colectivos al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y a la defensa del patrimonio público, 51 Ver, por ejemplo: C.E., Sala 27 Especial de Decisión, Sent. Unificación 2017-00036-01(AP)REV-SU, ago. 6/2019. M.P. Rocío Araújo Oñate. Acción popular Rad. 15001-33-33-006-2022-00007-01 Sentencia de segunda instancia 23 en cabeza de los usuarios del acueducto de las veredas Piedra Larga y Calabazal del municipio de Ciénega.
TERCERO: ORDENAR al Municipio de Ciénega que realice las siguientes actuaciones, a fin de hacer cesar la vulneración de los derechos colectivos amparados: 3.1. Dentro de los cuatro (4) meses deberá elaborar unos estudios detallados que permitan determinar si es posible poner en óptimo funcionamiento la planta de tratamiento de filtración en múltiples etapas –FIME– de las veredas Piedra Larga y Calabazal. 3.2.
En caso de que los resultados de los estudios sean favorables, en el mismo estudio técnico y dentro del mismo plazo se deberán detallar cuáles son las acciones pertinentes para poner en funcionamiento dicha planta de tratamiento, el plazo necesario para adelantar las obras y el presupuesto requerido. 3.3. En el evento de que los estudios descarten toda posibilidad para optimizar nuevamente la planta de tratamiento de filtración en múltiples etapas –FIME–, el Municipio de Ciénega, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del plazo otorgado en el numeral 3.1, deberá adelantar los estudios técnicos que se requieran con el fin de escoger la mejor alternativa que garantice el suministro de agua de manera constante y permanente a los habitantes de las veredas Piedra Larga y Calabazal de esa localidad, en condiciones óptimas de potabilidad y salubridad, estudios que deberán determinar el plazo necesario para adelantar las obras, así como el presupuesto requerido. 3.4.
En ambos escenarios, el Municipio de Ciénega podrá solicitar apoyo financiero, técnico y administrativo al Departamento de Boyacá en los términos del artículo 7.2 de la Ley 142 de 1994, para lo cual deberá seguir los trámites ordinarios y acreditar el cumplimiento de los requisitos que correspondan.
CUARTO: ORDENAR al Municipio de Ciénega y a la Asociación de suscriptores del acueducto de las veredas Piedra Larga y Calabazal del municipio de Ciénega que, dentro de los cuatro (4) meses siguientes al vencimiento del plazo anterior, ejecuten las acciones, obras y/o suministros a que haya lugar, para lo cual deberán realizar las apropiaciones y demás gestiones administrativas, financieras, presupuestales y contractuales para el cumplimiento de lo ordenado.
QUINTO: ORDENAR a la Asociación de suscriptores del acueducto de las veredas piedra Larga y Calabazal del municipio de Ciénega que asuma el treinta por ciento (30 %) del valor de las obras a ejecutarse, de acuerdo con el resultado del estudio técnico que ordena esta providencia, y el setenta por ciento (70 %) de tales obras quedará a cargo del Municipio de Ciénega.
SEXTO: EXHORTAR al Municipio de Ciénega para que analice las acciones jurídicas con que cuenta y adelante las gestiones que correspondan para obtener de la Asociación de suscriptores del acueducto de las veredas Piedra Larga y Calabazal de Ciénega y/o del señor Luis Ignacio González López el reembolso de los dineros que deba destinar para cumplir la presente sentencia.
SÉPTIMO: ORDENAR a la Asociación de suscriptores del acueducto de las veredas Piedra Larga y Calabazal del municipio de Ciénega que brinde apoyo al Municipio de Ciénega y a sus contratistas en las acciones que deben adelantarse para adecuar el sistema de acueducto.
OCTAVO: CONFORMAR el comité para la verificación de la sentencia, de la siguiente manera: el actor popular, el personero municipal de Ciénega, el alcalde del Municipio de Ciénega, la agente del Ministerio Público con funciones de intervención ante el despacho de primera instancia y el secretario de planeación Acción popular Rad. 15001-33-33-006-2022-00007-01 Sentencia de segunda instancia 24 de Ciénega.
El comité de verificación deberá rendir un informe cada dos (2) meses respecto de las actuaciones adelantadas para el cumplimiento del presente fallo.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Por Secretaría, REMITIR copia de la presente sentencia a la Contraloría General de Boyacá, la Superintendencia Servicios Públicos Domiciliarios y la Fiscalía General de la Nación, por los motivos indicados en el acápite de conclusiones de esta providencia.
CUARTO: ACEPTAR la renuncia de poder que presentó el abogado José González Cruz, que venía actuando en el proceso como apoderado del Municipio de Ciénega (anotación 11 Samai – segunda instancia). La renuncia tiene efectos cinco (5) días después de presentado el memorial respectivo, en los términos del inciso 4.º del artículo 76 del CGP.
QUINTO: Por Secretaría, REMITIR copia del presente fallo a la Defensoría del Pueblo, en cumplimiento de lo que dispone el artículo 80 de la Ley 472 de 1998.
SEXTO: Ejecutoriada la presente sentencia, DEVOLVER el expediente al despacho de origen, previo registro en el sistema Samai. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión virtual de la Sala de Decisión, según acta de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO Magistrada Firmado electrónicamente LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado Firmado electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma Samai por los magistrados que integran la Sala de Decisión. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.