1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 2 Tunja, 17 de abril de 2024 Acción: Tutela Demandante: FORZZA CONSTRUCTORES LTDA Demandado: Contraloría General de la Nación - Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá Expediente: 150013333001-2024-00016-01 Magistrado ponente: Luis Ernesto Arciniegas Triana Decide la Sala la impugnación interpuesta por FORZZA CONSTRUCTORES LTDA., en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Tunja, el 20 de febrero de 2024, mediante la cual se declaró la improcedencia del amparo solicitado.
I.- ANTECEDENTES FORZZA CONSTRUCTORES LTDA., a través de su representante legal, interpuso acción de tutela en contra de la Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá - Contraloría Delegada Intersectorial 3 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal - Contraloría General de la República, para obtener la protección del derecho fundamental al debido proceso, y, en consecuencia, se ordene lo siguiente: “Se ordene a LA ACCIONADA, que en el plazo que su despacho disponga, se pronuncie de fondo dentro del proceso de responsabilidad fiscal 801112-2020- 37303, donde, tome la decisión que en derecho corresponda y ajustada al debido proceso, y al contenido del artículo 9 de la Ley 610 de 2000, respecto de la competencia para haber iniciado el mencionado proceso, en atención a lo referido en sus providencias en que el hecho generador del daño no se ha causado, al no estar liquidado el contrato de consultoría” ().
Acción: Tutela Demandante: FORZZA CONSTRUCTORES LTDA Demandado: Contraloría General de la Nación - Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá Expediente: 150013333001-2024-00016-01 2 II- TRÁMITE DE LA ACCIÓN EN PRIMERA INSTANCIA La acción de tutela fue admitida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Tunja, mediante auto del 7 de febrero de 2024, en contra de la Contraloría General de la Nación – Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá, ordenando su notificación y concediendo el término de dos días para contestar la demanda.
Dentro del plazo concedido se pronunciaron. III- FALLO RECURRIDO El Juzgado Primero Administrativo Oral de Tunja en sentencia del 20 de febrero de 2024, declaró la improcedencia del amparo solicitado por la empresa FORZZA CONSTRUCTORES LTDA, a través de su representante legal. A dicha decisión llegó al considerar que no se satisface el requisito de subsidiariedad.
Aduce que, para el caso de los actos administrativos de carácter particular y concreto, tales como los que surgen en el trámite del de los procesos de responsabilidad fiscal, hay mecanismos tanto administrativos como judiciales para conseguir la protección de los derechos fundamentales, entre ellos el debido proceso. Indica que dicha postura ha dado lugar a una línea jurisprudencial pacífica y reiterada por parte del máximo órgano de interpretación constitucional1, que tiene fundamento en que el legislador ha dispuesto los medios de control de la Ley 1437 de 2011 como los instrumentos procesales idóneos para demandar los actos administrativos.
No obstante, advierte que la jurisprudencia constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra los actos administrativos de trámite proferidos en el marco de un proceso de responsabilidad fiscal, cuando se cumplen unos requisitos específicos. Al efecto, destaca la sentencia C-557 de 1 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias T-1059 de 2005 (M.P. ALFREDO BELTRÁN SIERRA), T467 de 2006 (M.P. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA), T-1256 de 2008 (M.P. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA), T-270 de 2012 (M.P. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA), T-271 de 2012 (M.P. NILSON PINILLA PINILLA), T-041 de 2013 (M.P. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO), T-178 de 2017 (M.P. ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO), T-505 de 2017 (M.P. DIANA FAJARDO RIVERA), SU077 de 2018 (M.P. GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO), T-264 de 2018 (M.P. CARLOS BERNAL PULIDO), T-146 de 2019, T-253 de 2020, SU-067 de 2022 (M.P. PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA), T-184 de 2023 (M.P. JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR) entre otras.
Acción: Tutela Demandante: FORZZA CONSTRUCTORES LTDA Demandado: Contraloría General de la Nación - Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá Expediente: 150013333001-2024-00016-01 3 2001 que asegura señaló que, de manera excepcional, se admite la procedencia de acciones de tutela contra actos preparatorios o de trámite. Y que a partir de ese pronunciamiento se consolidó una línea jurisprudencia2 que permite el estudio de actos de trámite en el marco de una acción de tutela cuando (i) el proceso dentro del cual se expidió el acto de trámite o preparatorio no haya terminado, (ii) el acto defina una situación especial y sustancial dentro de la actuación administrativa que se proyecte en la decisión final, y (iii) que ocasione la vulneración o amenaza real de un derecho constitucional fundamental.
Asimismo, destaca que los hechos y pretensiones expuestas en la demanda, cuestionan decisiones correspondientes a actos administrativos interlocutorios de trámite al interior del proceso de responsabilidad fiscal PRF-80011-2020- 37303, tramitado por la Contraloría. Que dichos actos son el auto No. 019 del 23 de mayo de 2022 mediante el cual se cerró la indagación preliminar y se aperturó el proceso de responsabilidad.
Además, los autos No. 832 del 17 de noviembre de 2023 y No. URF2 0063 del 16 de enero de 2014, mediante los cuales se negó y confirmó respectivamente, la solicitud de nulidad elevada por la actora, tendiente a que se declarara la falta de competencia por configurarse la caducidad de la acción (Doc. 3 – Act. 00003). Estima que dichos actos cumplen el primer requisito, en tanto el proceso de responsabilidad fiscal PRF-80011-2020-37303 todavía se encuentra en curso, tal como lo informó la Contraloría, toda vez que se encuentra en etapa probatoria, “por lo que aún no se ha proferido un fallo definitivo que decida sobre la presunta responsabilidad fiscal de los vinculados (Act. 00007 y 00008)”.
No obstante, respecto del segundo requisito, manifiesta que no se verifica que los actos administrativos de trámite acusados definieran una situación especial y sustancial, al aperturar el proceso de responsabilidad, ni al resolver la solicitud de nulidad por falta de competencia o caducidad, “por cuanto estas decisiones 2 Cfr. Corte Constitucional, sentencia SU617 de 2013 (M.P. NILSON PINILLA PINILLA);
SU077 de 2018 (M.P.; y sentencia SU067 de 2022 (M.P. PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA), entre otras. Acción: Tutela Demandante: FORZZA CONSTRUCTORES LTDA Demandado: Contraloría General de la Nación - Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá Expediente: 150013333001-2024-00016-01 4 no redundan per se en que la decisión de fondo resulte desfavorable a la parte, ya que esto se definirá a partir de lo que resulte probado dentro del proceso”.
De otro lado, sostiene que tampoco se verifica el tercer presupuesto, esto es, que dichas decisiones se hayan dado de forma arbitraria o con desconocimiento de derechos fundamentales, por cuanto, dice que dichas decisiones se adoptaron conforme a las ritualidades del proceso de responsabilidad, “como para el caso del auto de apertura, y definieron una situación puesta en conocimiento como los relativos a la resolución de la solicitud de nulidad y su posterior recurso de apelación. Contrario a esto, se constata que la entidad para el caso de la apertura del proceso en su contra brindó en la parte resolutiva la posibilidad de presentar versión libre y ejercer en general los medios de defensa acorde con los momentos procesales establecidos para este tipo de procesos (págs. 19 a 51 – Doc. 3 – Act. 00003)”.
Adicionalmente, resalta que en el auto que decidió la nulidad como el que resolvió el recurso, son una manifestación del debido proceso, “frente a la solicitud de nulidad presentada por la parte, se dio en el marco del derecho de defensa y del debido proceso. Diferente es que la empresa no se encuentre de acuerdo en sustancia con lo resuelto ni con la motivación de las decisiones, lo cual no alude a una transgresión a derechos fundamentales”.
En esta medida, argumenta que las decisiones cuestionadas de trámite interlocutorio no se ajustan a los requisitos para ser estudiados excepcionalmente en el marco de la tutela. A su vez, advierte que como dichos actos integran la decisión definitiva que en su momento pondrá fin al proceso de responsabilidad fiscal, lo procedente ante los eventuales reparos, “será acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con el citado artículo 59 de la Ley 610 de 2000”.
Respecto al perjuicio irremediable asegura que la representante de la parte accionante señaló lo siguiente que “[L]a acción constitucional busca evitar un perjuicio irremediable, al prevenir que la accionada emita una decisión de fondo, sin tener la competencia para ello, lacerando el derecho fundamental al Acción: Tutela Demandante: FORZZA CONSTRUCTORES LTDA Demandado: Contraloría General de la Nación - Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá Expediente: 150013333001-2024-00016-01 5 debido proceso, y el derecho de defensa, lo que constituiría un directa y materializada violación al debido proceso”.
Advierte que no se no acreditó las características de certeza, inminencia, gravedad y urgencia propias del perjuicio irremediable, alegando que emitir una decisión de fondo “no es directamente una decisión adversa (fallo de responsabilidad), ni tampoco imposibilidad a la defensa de la empresa que pueda ser revisada tanto la decisión como el proceso en un escenario judicial ante la justicia contenciosa.
Así las cosas, tampoco se cumple con la excepción al requisito de subsidiariedad relacionado con el perjuicio irremediable”. IV- IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante, a través de su representante legal, impugna la sentencia solicitando que se conmine a la accionada, para que en derecho, resuelva la solicitud, con fundamento en sus argumentos contradictorios, es decir, que realice el análisis de caducidad de la acción fiscal, y tome la decisión ajustada a derecho que corresponda.
Recuerda que acudió ante el Juez Constitucional para solicitar la protección del derecho al debido proceso de la citada empresa, derecho que asegura está siendo vulnerado dentro del trámite administrativo – fiscal, que está adelantando la Gerencia Departamental de Boyacá de la Contraloría General de la República, en el proceso de responsabilidad fiscal 801112-2020-37303.
Señala que por Auto 019 del 23 de mayo de 2022 se aperturó el proceso de responsabilidad fiscal 801112-2020-37303 por la Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá de la Contraloría General de la República. No obstante, dice que en el mencionado auto no se hizo referencia que todo el contrato de interventoría presentaba irregularidad, siendo deber del ente de control delimitar el hecho.
Con fundamento en el auto de apertura, el ente de control, tenía un “presunto hecho” desde el cual se origina la actuación, “el cual estaba caduco respecto de la fecha de auto de apertura”. Acción: Tutela Demandante: FORZZA CONSTRUCTORES LTDA Demandado: Contraloría General de la Nación - Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá Expediente: 150013333001-2024-00016-01 6 Informa que al momento de resolver la solicitud de nulidad por auto n.° 832 del 17 de noviembre de 2023, que fue negada por la Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá de la Contraloría General de la República, se varió la postura inicial, “señalando que como el contrato de interventoría NO ESTA LIQUIDADO, el término de caducidad no ha empezado a operar.
ES DECIR, ESTA AFIRMANDO QUE SE TRATA DE UN HECHO FUTURO INCIERTO QUE NO HA OCURRIDO (no se ha presentado el punto de partida)”. Comunica que al momento de resolverse el recurso de apelación, la Delegada Intersectorial 3 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de la República, a través, del Auto URF2- 0063 del 16 de enero de 2024, confirmó que como el contrato de interventoría no está liquidado, el término de caducidad no se ha presentado, es decir, “CONFIRMA QUE EL PUNTO DE PARTIDA (LIQUIDACION) NO EXISTE)”.
Respecto al requisito de subsidiaridad, narra que como sujeto procesal en el proceso de responsabilidad fiscal 801112-2020-37303, dentro de los plazos y debidamente sustentado, solicitó a la Gerencia Departamental de Boyacá de la CGR, que verificara los yerros procedimentales, y corrigiera la actuación, tomando las decisiones que en derecho correspondiera.
Estima que la negativa en reconocer por la accionada los yerros procedimentales, está basada en argumentos ilegales, “pues la contraloría, quiere continuar con un proceso, que: i. O esta caduco, o, ii. Aún no puede iniciarse por no haberse presentado en el tiempo el acta de liquidación, o, iii. En su afán de buscar resultados y metas misionales y por las premuras del tiempo a que posiblemente se encuentran avocados los operados fiscales, no leen los escritos y argumentos de defensa, ni solicitudes, ni recursos, etc., es decir no hacen un estudio, ni análisis juicioso de los escritos que se les presentan contrastados con el material probatorio y autos del proceso”.
Aduce que, aunque en principio atacó con nulidad el auto de apertura ante la Gerencia Departamental de Boyacá, por estar caduca la acción fiscal, esta acción de tutela se promueve “por la contradicción entre las respuestas que la Acción: Tutela Demandante: FORZZA CONSTRUCTORES LTDA Demandado: Contraloría General de la Nación - Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá Expediente: 150013333001-2024-00016-01 7 solicitud de nulidad se ha dado, que son completamente contrarias argumentativamente a las razones del auto de apertura de inicio del proceso de responsabilidad fiscal, que vulneran el debido proceso y la misma legalidad del procedimiento”.
Asevera que no tiene otro medio para pedir la protección solicitada, argumentando que ha agotado las acciones (solicitud de nulidad y recurso de apelación) ante las dependencias de conocimiento de la Contraloría General de la República. Luego, estima violatorio de sus derechos que se realice todo el proceso de responsabilidad fiscal, teniendo que repetir la misma solicitud de nulidad, “pues el ente de control, no analiza el yerro que sustentó en derecho, y aún no puedo acudir ante la jurisdicción por nulidad y restablecimiento del derecho”.
Por consiguiente, insiste en que no existe por ahora otro medio que garantice la protección de sus derechos al debido proceso, defensa y contradicción, por las persistentes y continuas arbitrariedades, yerros y exabruptos jurídicos cometidos en el trámite del citado proceso fiscal, por parte de la Contraloría General de la Republica Gerencia Departamental de Boyacá, con las distintas providencias que ha proferido, en las que no se efectuó “un verdadero análisis y estudio serio y juicio del caso fiscal”.
V- TRÁMITE DE LA ACCIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de 1° de marzo de 2024 el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Tunja concedió para ante esta Corporación la impugnación interpuesta por la parte demandante, a través de su representante legal, la que fue repartida al Despacho el 12 de marzo de 20243. 3 Índice 03 SAMAI.
Al Magistrado ponente se le concedió permiso el 12 de abril de 2024 mediante Resolución 49 de 2024. Acción: Tutela Demandante: FORZZA CONSTRUCTORES LTDA Demandado: Contraloría General de la Nación - Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá Expediente: 150013333001-2024-00016-01 8 VII- CONSIDERACIONES 1. Lo que se debate 1.1 Tesis del juez de instancia Declaró la improcedencia del amparo solicitado por la empresa FORZZA CONSTRUCTORES LTDA, a través de su representante legal, al considerar que en el presente caso no se satisface el requisito de subsidiariedad, destacando que se están cuestionando actos administrativos interlocutorios de trámite al interior del proceso de responsabilidad fiscal PRF-80011-2020-37303, tramitado por la Contraloría y que si bien la jurisprudencia constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela contra los actos administrativos de trámite proferidos en el marco de un proceso de responsabilidad fiscal, se deben cumplir los requisitos específicos de que (i) el proceso dentro del cual se expidió el acto de trámite o preparatorio no haya terminado, (ii) el acto defina una situación especial y sustancial dentro de la actuación administrativa que se proyecte en la decisión final, y (iii) que ocasione la vulneración o amenaza real de un derecho constitucional fundamental, que el a quo estima no se cumplen en tu totalidad.
Finalmente, considera que no se acreditó la configuración de un perjuicio irremediable, pues en su sentir emitir una decisión de fondo no es directamente una decisión adversa, ni tampoco implica la imposibilidad de que la decisión pueda ser revisada en un escenario judicial ante la justicia contenciosa. 1.2 Tesis de la parte demandante-apelante FORZZA CONSTRUCTORES LTDA., a través de su representante legal, impugna la sentencia solicitando que revoque y en su lugar se acceda al amparo solicitado, y se conmine a la accionada, para que en derecho realice el análisis de caducidad de la acción fiscal, y tome la decisión ajustada a derecho que corresponda.
Acción: Tutela Demandante: FORZZA CONSTRUCTORES LTDA Demandado: Contraloría General de la Nación - Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá Expediente: 150013333001-2024-00016-01 9 Asevera que no tiene otro medio para pedir la protección solicitada, argumentando que ha agotado las acciones que tenía a su alcance, solicitando la nulidad e interponiendo el recurso de apelación ante las dependencias de conocimiento de la Contraloría General de la República.
Luego, estima violatorio de sus derechos que se realice todo el proceso de responsabilidad fiscal. Por otro lado, alega que la negativa de la Contraloría en reconocer los yerros procedimentales, está basada en argumentos ilegales, pues se quiere continuar con un proceso que en su sentir está caduco, o que no puede iniciarse por no haberse presentado en el tiempo el acta de liquidación del contrato. 1.3.
Tesis de la Sala La Sala confirmará la sentencia proferida en primera instancia, mediante la cual se declaró la improcedencia de la acción, toda vez, como lo concluyó el a quo en el presente caso no se satisface el requisito de subsidiariedad, respecto a los actos administrativos interlocutorios de trámite proferidos al interior del proceso de responsabilidad fiscal PRF-80011-2020-37303, ya que, no se cumplen los requisitos fijados por la jurisprudencia para que proceda la acción de tutela, en particular que en los mismos se haya definido una situación especial y sustancial dentro de la actuación administrativa, que se proyecte en la decisión final.
Además, la parte accionante cuenta con mecanismos idóneos y efectivos en el marco del proceso de responsabilidad fiscal para salvaguardar sus derechos, tanto si se trata del auto de apertura, como si se trata de los que negaron la solicitud de nulidad. Adicionalmente, el accionante tampoco demostró que con la decisión de la entidad accionada se le hubieran vulnerado o amenazado sus derechos fundamentales. 2.
Análisis de procedibilidad de la acción de tutela Corresponde determinar si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad establecidos en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollados por el Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia Acción: Tutela Demandante: FORZZA CONSTRUCTORES LTDA Demandado: Contraloría General de la Nación - Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá Expediente: 150013333001-2024-00016-01 10 constitucional, en particular si se satisface el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. - Subsidiariedad De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 superior, desarrollado por los artículos 6 y 8 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela tiene carácter subsidiario, de tal forma que sólo puede ser empleada como mecanismo definitivo de protección cuando el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial o cuando, a pesar de su existencia, no sea idóneo o eficaz para la protección de los derechos fundamentales; y como mecanismo transitorio cuando se verifique la existencia o inminencia de un perjuicio irremediable.
En otras palabras, la acción de tutela no es la vía preferente para solicitar el restablecimiento de los derechos, sino que tiene un carácter residual, por lo que, por regla general, se exige haber agotado los recursos ordinarios que establece el ordenamiento jurídico, con el fin de preservar el reparto de competencias atribuido a las autoridades por la Constitución y la ley.4 En este sentido, cabe destacar que “la protección de los derechos fundamentales no es un asunto reservado al juez de tutela”,5 sino que todas las autoridades del Estado sirven al propósito de velar por la garantía de los derechos fundamentales, de conformidad con las funciones previstas en el ordenamiento jurídico.
En el caso concreto, las pretensiones expuestas en el escrito de tutela buscan lo siguiente: “Se ordene a LA ACCIONADA, que en el plazo que su despacho disponga, se pronuncie de fondo dentro del proceso de responsabilidad fiscal 801112-2020- 37303, donde, tome la decisión que en derecho corresponda y ajustada al debido proceso, y al contenido del artículo 9 de la Ley 610 de 2000, respecto de la competencia para haber iniciado el mencionado proceso, en atención a lo referido en sus providencias en que el hecho generador del daño no se ha causado, al no estar liquidado el contrato de consultoría” (). 4 Corte Constitucional, Sentencias T-603 de 2015 y SU-108 de 2018. 5 Corte Constitucional, Sentencia T-034 de 2021.
Acción: Tutela Demandante: FORZZA CONSTRUCTORES LTDA Demandado: Contraloría General de la Nación - Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá Expediente: 150013333001-2024-00016-01 11 Además, salta a la vista que en la demanda de tutela como en la impugnación se cuestionan los autos n.° 019 del 23 de mayo de 2022, mediante el cual se aperturó el proceso de responsabilidad fiscal 801112-2020-37303 por la Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá de la Contraloría General de la República; el n.° 832 del 17 de noviembre de 2023 mediante el cual se resuelve de forma negativa una solicitud de nulidad del citado proceso ordinario, planteada por los representantes de las empresas FORZZA CONSTRUCTORES LTDA, UT Boyacá; y el Auto URF2- 0063 del 16 de enero de 2024, por medio del cual se resuelve recurso de apelación dentro del proceso de responsabilidad No. PRF 80111- 2020-37303.
En esta providencia se confirmó el auto No. 832 del 17 de noviembre de 2023. En suma, la acción de tutela se dirige a dejar sin efectos unos actos administrativos proferidos al interior de un proceso de responsabilidad fiscal.6 Así pues, corresponde a esta Sala determinar la procedencia del mecanismo constitucional en contra de actos administrativos.
Sobre el particular, la Corte ha manifestado que la acción de tutela no es, en principio, el medio adecuado para reclamar la protección de los derechos fundamentales cuando resultan presuntamente conculcados por la expedición de un acto administrativo. Dicha postura ha dado lugar a una línea jurisprudencial pacífica y reiterada,7 que tiene fundamento en que el legislador ha dispuesto los medios de control de la Ley 1437 de 2011 como los instrumentos procesales idóneos para demandar los actos administrativos.8 Luego, se ha considerado que para ello se tiene el proceso ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que es “el escenario natural para la reivindicación de los derechos fundamentales conculcados”9 por actos administrativos, en tanto, en esos procesos los interesados pueden solicitar además del control de legalidad correspondiente, el restablecimiento de los 6 En efecto, en la Sentencia C-091 de 2022, la Corte destacó las siguientes características del proceso de responsabilidad fiscal:“i) es de naturaleza administrativa y no jurisdiccional, lo que se corrobora en el hecho de que se consigna en un acto de la misma esencia, controvertible en la jurisdicción contencioso administrativa; ii) es un proceso patrimonial y no sancionatorio cuya finalidad es esencialmente reparatoria; iii) permite la exigencia de una responsabilidad independiente y autónoma de otros tipos de responsabilidad, como disciplinaria o la penal y iv) debe tramitarse con observancia plena de las exigencias establecidas por el derecho fundamental al debido proceso y observando los principios de función administrativa.”. 7 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias T-505 de 2017, T-178 de 2017, T-271 de 2012, T-146 de 2019, T-467 de 2006, T-1256 de 2008, T-1059 de 2005, T-270 de 2012, T-041 de 2013, T-253 de 2020, SU-077 de 2018, SU-067 de 2022, entre otras. 8 Corte Constitucional, Sentencias T-505 de 2017, T-146 de 2019, T-270 de 2012. 9 Corte Constitucional, SU-067 de 2022.
Acción: Tutela Demandante: FORZZA CONSTRUCTORES LTDA Demandado: Contraloría General de la Nación - Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá Expediente: 150013333001-2024-00016-01 12 derechos fundamentales vulnerados. Además, las medidas cautelares que ofrece la Ley 1437 de 2011, son una vía a través de la cual podría prevenirse la consumación de un daño mientras se surte el proceso, lo cual confirma la idoneidad de esos medios de control.
Al respecto, resulta relevante señalar que, la doctrina en materia administrativa,10 ha distinguido los actos administrativos según el contenido de la decisión que en ellos se articula y sus efectos. Así, ha diferenciado los actos de trámite o preparatorios de los actos definitivos. Los primeros “son los que se encargan de dar impulso a la actuación o disponen organizar los elementos de juicio que se requieren para que la administración pueda adoptar la decisión de fondo sobre el asunto mediante el acto definitivo y, salvo contadas excepciones, no crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas”.11 Los segundos son “los actos que ponen fin a la actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto”.12 En este sentido, los actos de trámite son “instrumentales”, e integran el procedimiento que se surte antes de proferir la decisión que resuelve el asunto.
Por ello, el ordenamiento jurídico ha previsto que sus defectos jurídicos deben cuestionarse cuando se impugne el acto definitivo. Así, por regla general, es necesario esperar a que se produzca la resolución final del procedimiento para poder plantear la invalidez del procedimiento por haberse presentado anomalías en los actos de trámite13.
Dicha regla ha sido acogida respecto de los actos administrativos proferidos al interior de un proceso de responsabilidad fiscal. En efecto, el artículo 59 de la Ley 610 de 2000 “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”, señala que “solamente será demandable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el Acto Administrativo con el cual termina el proceso, una vez se encuentre en firme”. 10 Entre otros: García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, Curso de derecho administrativo, Tomo I. Editorial Civitas, Madrid, 1992;
González Pérez, Jesús, Manual de derecho procesal administrativo. Editorial Civitas, Madrid, 1992; Gordillo, Agustín, Tratados de derecho administrativo, Tomo III. Editorial Macchi, Buenos Aires, 1979 y en Francia Auby Jean-Marie y Drago Roland. Traité de Contentieux Administratif. L.G.D.J., París, 1984, pág. 165. 11 Corte Constitucional, Sentencia C-557 de 2001. 12 Corte Constitucional, Sentencia C-557 de 2001. 13 Corte Constitucional, T- 184 de 2023, MP.: Jorge Enrique Ibáñez Najar Acción: Tutela Demandante: FORZZA CONSTRUCTORES LTDA Demandado: Contraloría General de la Nación - Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá Expediente: 150013333001-2024-00016-01 13 En consonancia con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha dicho que el medio judicial procedente e idóneo para resolver sobre el auto de apertura del proceso y las demás decisiones de carácter interlocutorio que se profieran, corresponde al medio de control de nulidad y restablecimiento, pues estos actos, al ser de trámite “integran el acto administrativo que en su momento pondrá fin al proceso de responsabilidad fiscal, contra el cual procede el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con el citado artículo 59 de la Ley 610 de 2000”.14 Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra los actos administrativos de trámite proferidos en el marco de un proceso de responsabilidad fiscal cuando se cumplen unos requisitos específicos.
En efecto, la Sentencia C-557 de 2001, que se pronunció sobre la constitucionalidad del artículo 59 de la Ley 610 de 2000 en cita, señaló que, de manera excepcional, se admite la procedencia de acciones de tutela contra actos preparatorios o de trámite cuando “(i) el proceso dentro del cual se expidió el acto de trámite o preparatorio no haya terminado;15 y (ii) el acto defina una situación especial y sustancial dentro de la actuación administrativa que se proyecte en la decisión final”.16 En este caso, se evidencia que las decisiones cuestionadas corresponden a actos administrativos de trámite porque se expidieron “como parte del [proceso] administrativo con el fin de darle curso a este”,17 y no contienen la decisión definitiva sobre la situación jurídica de la accionante al interior del proceso de responsabilidad fiscal, ni una decisión que hubiere puesto trámite o que impida su continuación, caso en el cual, serían demandables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Conforme a lo anterior, sólo en caso de que se verifique el cumplimiento concurrente de los mencionados requisitos, la acción de tutela será procedente. Al respecto, en el proceso reposan las siguientes pruebas: 14 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2018, reiterada en la Sentencia T-184 de 2023 15 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia T-429 de 1998, 16 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia SU-201 de 1994. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 13 de agosto de 2020, Rad.
No. 1997-16. Acción: Tutela Demandante: FORZZA CONSTRUCTORES LTDA Demandado: Contraloría General de la Nación - Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá Expediente: 150013333001-2024-00016-01 14 - Certificado de existencia y representación de la empresa FORZZA CONSTRUCTORES LTDA en donde consta que la representación legal la ejerce la señora Luz Marcela Peña Russi (Doc. 1 - Act. 00003). - Auto No. 019 del 23 de mayo de 2022 de cierre de indagación preliminar y apertura de proceso ordinario de responsabilidad fiscal, por el presunto daño patrimonial caudado al departamento de Boyacá, vinculando como presuntos responsables, entre otros, a la empresa FORZZA CONSTRUCTORES LTDA, representada legalmente por la señora Luz Marcela Peña Russi, ejecutor del contrato de consultoría (interventoría) del 10 de diciembre de 2015.
También se dispuso en el artículo 10, la designación de una profesional del Grupo de Responsabilidad Fiscal, para que sustancie la actuación, escuche en versión libre y espontanea a los presuntos responsables fiscales, y practique los medios de prueba. Decisión contra la cual no procede ningún recurso de acuerdo con el artículo 40 de la Ley 610 de 2000 (pág. 19 a 52 – Doc. 3- Act. 00003). - Solicitud de nulidad por configurarse falta de competencia; la caducidad de la acción fiscal e irregularidades que afectan el debido proceso dentro del proceso de responsabilidad fiscal, suscrito por los representantes de las empresas FORZZA CONSTRUCTORES LTDA, UT Boyacá 2015 y Lincoger, radicada el 24 de agosto de 2023, ante la Contraloría Departamental de Boyacá (pág. 53 a 94 – Doc. 3- Act. 00003). - Auto No. 832 del 17 de noviembre de 2023 mediante el cual la Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá, resuelve de forma negativa la citada solicitud de nulidad del proceso ordinario de responsabilidad fiscal PRF 801112-2020-37303.
Decisión contra la cual procedía el recurso de apelación (pág. 95 a 111 – Doc. 3- Act. 00003). - Recurso de apelación interpuesto por los representantes legales de las empresas FORZZA CONSTRUCTORES LTDA, UT Boyacá 2015 y Lincoger en contra del auto No. 832 del 17 de noviembre de 2023 (pág. 112 a 122 – Doc. 3- Act. 00003). Acción: Tutela Demandante: FORZZA CONSTRUCTORES LTDA Demandado: Contraloría General de la Nación - Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá Expediente: 150013333001-2024-00016-01 15 - Auto No. URF2 0063 del 16 de enero de 2024, proferido por la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal- Intervención Judicial y Cobro Coactivo, por medio del cual se resuelve el citado recurso de apelación dentro del proceso de responsabilidad No. PRF 80111- 2020-37303.
En esta providencia se confirmó el auto No. 832 del 17 de noviembre de 2023. Decisión contra la cual no procede ningún recurso (pág. 123 a 140 – Doc. 3- Act. 00003). - Informe rendido por la Gerencia Colegiada de Boyacá de la Contraloría General de la República, respecto al proceso de responsabilidad fiscal PRF 2020-37303, en el que se asegura que el citado proceso se encuentra en etapa probatoria, previo a calificar, precisando que esta puede ser de archivo, imputación o mixta, y que “una vez culmine el proceso administrativo en una eventual imputación de responsabilidad fiscal, los sujetos procesales tienen la posibilidad de ejercer el control de legalidad a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa”.
También se resalta que la empresa accionante no asistió a la versión libre programada vía TEAMS el 31 de agosto de 2023, pese al envío del link de conexión hecho el 30 de agosto de 2023. En consecuencia, a continuación, se analizará si en esta oportunidad se cumplen los citados requisitos: En primer lugar, se evidencia que, en este caso, el primer requisito se cumple, en tanto el proceso de responsabilidad fiscal PRF 801112-2020-37303 todavía se encuentra en curso.
En efecto, el proceso se encuentra en etapa probatoria, por lo que aún no se ha proferido un fallo definitivo que decida sobre la presunta responsabilidad fiscal de los vinculados. En segundo lugar, los actos administrativos de trámite acusados no definieron una situación especial y sustancial, dentro de la actuación administrativa que se proyecte en la decisión final.
En el Auto No. 019 del 23 de mayo de 2022 sólo de dio apertura al proceso ordinario de responsabilidad fiscal, en el que además se informó la funcionaria que sustanciaría el caso y escucharía en Acción: Tutela Demandante: FORZZA CONSTRUCTORES LTDA Demandado: Contraloría General de la Nación - Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá Expediente: 150013333001-2024-00016-01 16 versión libre y espontanea a los presuntos responsables fiscales, y que practicaría los medios de prueba respectivos.
En el Auto No. 832 del 17 de noviembre de 2023 la Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá, resuelve de forma negativa la solicitud de nulidad por falta de competencia, caducidad de la acción fiscal y violación del debido proceso, dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal PRF 801112- 2020-37303, el que fue apelado y confirmado mediante el Auto No. URF2 0063 del 16 de enero de 2024, proferido por la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal- Intervención Judicial y Cobro Coactivo, encontrándose el citado proceso apenas en etapa probatoria como lo informó la autoridad accionada.
Adicionalmente, la parte accionante tampoco demostró que con las decisiones de la entidad accionada se le hubieran vulnerado o amenazado sus derechos fundamentales, y por el contrario, lo que se observa es que no las comparte, lo que de ninguna manera se puede traducir en una transgresión del derecho fundamental al debido proceso. Además, el medio judicial procedente e idóneo para resolver sobre la presunta falta de competencia, el desconocimiento del derecho de defensa o el eventual acaecimiento del fenómeno de la caducidad de la acción fiscal en el proceso de responsabilidad fiscal al cual fue vinculada la empresa demandante, es el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, que se habilita una vez se profiera la decisión administrativa que ponga fin al proceso de responsabilidad fiscal.
En efecto así lo dispone expresamente el artículo 59 de la Ley 610 de 2000: “Impugnación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En materia del proceso de responsabilidad fiscal, solamente será demandable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el Acto Administrativo con el cual termina el proceso, una vez se encuentre en firme”.
También se advierte que las decisiones que resolvieron la solicitud de nulidad, al igual que sucede con el auto de apertura del proceso y las demás decisiones de carácter interlocutorio que se profieran durante el respectivo trámite, integran Acción: Tutela Demandante: FORZZA CONSTRUCTORES LTDA Demandado: Contraloría General de la Nación - Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá Expediente: 150013333001-2024-00016-01 17 el acto administrativo que en su momento pondrá fin al proceso de responsabilidad fiscal, contra el cual procede el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con el citado artículo 59 de la Ley 610 de 200018.
Por lo tanto, como ya se señaló, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable19, la acción de tutela resulta improcedente contra este tipo de actos. Sin embargo, en este caso la parte accionante pese alegar la existencia de un perjuicio irremediable lo limitó a que tiene que soportar todo el proceso de responsabilidad fiscal, que como lo concluyó el a quo no es por si mismo un perjuicio, pues dentro de aquel puede aportar o pedir pruebas con las que puede acreditar su dicho.
Habida cuenta de lo anterior, se tiene que, en este caso no se cumplen los requisitos citados para que, de manera excepcional, la acción de tutela sea procedente, para cuestionar los mencionados actos administrativos de trámite, proferidos al interior del proceso de responsabilidad fiscal. Por lo tanto, no se cumple el requisito de subsidiariedad.
En consecuencia, se confirmará el fallo proferido en primera instancia por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Tunja, el 20 de febrero de 2024, en el que se declaró la improcedencia del amparo solicitado por la empresa FORZZA CONSTRUCTORES LTDA, a través de su representante legal, por las razones expuestas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, en Sala de Decisión No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 18 La Corte Constitucional en la T- 264 de 2018, MP.: Carlos Bernal Pulido, resolvió un caso similar, confirmado la improcedencia de la acción de tutela en contra de actos administrativos de trámite proferidos dentro de un proceso de responsabilidad fiscal. 19 En esos casos, “el operador jurídico tendrá en cuenta la inminencia y gravedad del riesgo al que se encuentra sometido y la posibilidad de que los medios judiciales ordinarios resulten útiles para poner fin a la amenaza.” Corte Constitucional, Sentencia T-359 de 2006.
Acción: Tutela Demandante: FORZZA CONSTRUCTORES LTDA Demandado: Contraloría General de la Nación - Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá Expediente: 150013333001-2024-00016-01 18 PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Tunja, el 20 de febrero de 2024, en el que se declaró la improcedencia del amparo solicitado por la empresa FORZZA CONSTRUCTORES LTDA, a través de su representante legal, por las razones expuestas.
SEGUNDO. Dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de este fallo, conforme lo consagra el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y para su eventual revisión, envíese a la Corte Constitucional a través de los medios electrónicos, únicamente la demanda de tutela, los fallos de primera y segunda instancia, el escrito de impugnación, sin perjuicio de que la Corte solicite posteriormente documentos complementarios, conforme lo consagra el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO. Remítase copia de esta providencia al juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión No 2 de la fecha, Firmado electrónicamente LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado Firmado electrónicamente Con salvamento de voto DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Firmado electrónicamente DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÈNEZ Magistrado