TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN NO. 3 MAGISTRADO PONENTE: DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO 1 Tunja, siete (7) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 15001-23-33-000-2021-00341-00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Estela Hernández Cercado Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional – FNPSM Asunto: Sentencia de primera instancia. Reconocimiento pens Ley 71 de 1988 Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala procede a dictar sentencia en primera instancia. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda1 y la reforma2 1.1 Las pretensiones 1.1.1. La señora Luz Estela Hernández Cercado, por medio de apoderada, presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con el siguiente objeto: “1. Declarar la nulidad de la Resolución No. 3111 de 7 de julio de 2021, expedido por el Dr (a) Luz Marina Cruz Vargas, secretaria de educación de Boyacá, frente a la petición presentada el día 24 de noviembre de 2020, en el sentido que negó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, a la edad de 55 años sin exigir el retiro definitivo del cargo docente, para efectuar la inclusión en la nómina de pensionados. 2.
Declarar que mi representada, tiene derecho a que la NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE BOYACÁ, reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionados (a), es decir a partir del día 16 de diciembre de 2019, momento en que cumplió el status jurídico como pensionada, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se realicen las siguientes: CONDENAS: 1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que se me 1 Índice 3 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI 2 Índice 5 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI 15001-23-33-000-2021-00341-00 2 reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado (a), es decir a partir de 16 de diciembre de 2019, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial. 2.
Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE BOYACÁ, - y a FIDUPREVISORA, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A.). 3. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE BOYACÁ, - y a FIDUPREVISORA, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas. 4. Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE BOYACÁ, - y a FIDUPREVISORA, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados. 5.
Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - (FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO), la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en la nómina. 6. Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- (FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO) el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 del C.P.A.C.A. 7.
Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Código General del Proceso” 3. 1.2. Los hechos 1.2.1. La demanda se edificó, en síntesis, en las siguientes afirmaciones: 1.2.1.1 La señora Luz Estela Hernández Cercado nació el 16 de diciembre de 1964, por lo que, para la fecha de presentación de la demanda, tenía más de cincuenta y cinco (55) años de edad. 1.2.1.2 La demandante inicialmente había hecho aportes al antiguo ISS, hoy liquidado, y sus semanas de cotización se encontraban en COLPENSIONES, 3 Páginas 1 a 3 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI 15001-23-33-000-2021-00341-00 3 acumulando 299,58 semanas de cotización. 1.2.1.3 Entre el 1° de julio de 1988 y el 5 de septiembre de 1990 la demandante se vinculó como empleada pública al servicio del municipio de Chinácota. 1.2.1.4 La demandante se vinculó con la secretaría de educación de Boyacá el 11 de mayo del 2007 y a partir del 14 de diciembre de 2007 fue nombrada en propiedad como docente oficial en la misma entidad territorial. 1.2.1.5 La demandante, a la fecha de presentación de la demanda, tenía más de 1.000 semanas de cotización, así como 55 años de edad y había hecho aportes antes del 23 de junio de 2003 (sic), lo que, según la demanda, le otorgó el derecho a la pensión de jubilación por aportes, de conformidad con las Leyes 812 de 2003 y 71 de 1988. 1.2.1.6 El 24 de noviembre del 2020, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión por aportes y la secretaría de educación de Boyacá por medio de la Resolución núm. 3111 del 7 de julio del 2021 negó por improcedente lo pedido. 1.3.
Las normas violadas 13.1. Invocó como normas violadas las previstas en las siguientes disposiciones: • Ley 71 de 1988, artículo 7. • Ley 33 de 1985 • Ley 91 de 1989, artículo 15, numerales 1 y 2. • Ley 60 de 1993, artículo 6. • Ley 115 de 1993, artículo 115. • Ley 100 de 1993, artículo 279. • Ley 812 de 2003, artículo 81. • Decreto 3752 de 2003, artículos 1 y 2. 1.4.
El concepto de violación 1.4.1 La demandante adujo que el acto administrativo acusado infringió las normas en que debía fundarse porque, en síntesis, estuvo vinculada como docente antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003; en consecuencia, tenía derecho al régimen de transición previsto en el artículo 81 ibidem. 1.4.2 Hizo alusión a las normas aplicables a los docentes nacionalizados respecto de la pensión ordinaria de jubilación, para concluir que se unificó el régimen de prestaciones para los servidores públicos docentes vinculados después de 1990 frente al resto de empleados públicos del orden nacional. 1.4.3 Destacó que el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 estableció que los empleados 15001-23-33-000-2021-00341-00 4 oficiales que acreditaran veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrían derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplieran sesenta (60) años de edad o más si era varón y cincuenta y cinco (55) años o más si era mujer. 1.4.4 Precisó que antes de esa ley no era posible que se computaran los aportes al antiguo ISS (hoy Colpensiones), con los efectuados en el sector público, “de tal forma que sólo completando los requisitos de 20 años de servicio en el sector público o las 1.000 semanas de cotización al ISS laborando en el sector privado, DE MANERA AUTÓNOMA EN CADA UNO DE ESTOS REGÍMENES, era posible acceder a una pensión de jubilación o a pensión por aportes”. 1.4.5 Trascribió el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y dijo que a los docentes vinculados con anterioridad a su entrada en vigencia se les aplicaban las regulaciones vigentes antes de su expedición, como sucedió con la Ley 71 de 1988. 1.4.6 A su juicio, el acto administrativo demandado desconoció el contenido de esas disposiciones, pues la demandante prestaba servicios o laboraba antes del “23 de junio de 2003”, realizando aportes al ISS y, por lo tanto, se entendía vinculada “para los efectos del cumplimiento del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. 1.4.7 Señaló que la expresión vinculada prevista en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 se refería, entre otras interpretaciones, a estar laborando o haber realizado aportes al ISS; por ello, los aportes que realizó la demandante antes del “23 de junio de 2003” formaban parte del régimen de transición a que tenía derecho. 2.
La contestación de la demanda4 2.1. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por conducto de apoderada judicial presentó escrito de contestación a la demanda dentro de la oportunidad procesal, y se opuso a las pretensiones de la demanda. 2.2. Para el efecto dijo que a la demandante no le asistía derecho al reconocimiento de la pensión por aportes por cuanto si bien había laborado a favor del servicio oficial docente, sólo se vinculó al mismo después de la expedición de la Ley 812 de 2003, por manera que sus condiciones de jubilación se hallan contenidas en la citada norma. 2.3.
Formuló las excepciones que denominó: “LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS” e “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN O COBRO DE LO NO DEBIDO”, en virtud de las cuales expuso que, el acto administrativo cuestionado 4 Índice 20 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI. 15001-23-33-000-2021-00341-00 5 estaba ajustado a derecho, en la medida en que, a la demandante no le asistía el derecho al reconocimiento de la pensión por aportes, por lo mismo, la entidad no había quebrantado disposición legal alguna.
“PRESCRIPCIÓN DE MESADAS” que fundamentó en que, de accederse a las pretensiones de la demanda debía declarase la prescripción de las mesadas causadas en los términos del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969. “COMPENSACIÓN” de cualquier suma de dinero que resultara probada en el proceso a favor del demandante y que hubiere sido pagada por la demandada. 2.
Decisión de excepciones previas, decreto probatorio, fijación del litigio y traslado para alegar de conclusión5 2.1. En auto de 19 de enero de 2024 se incorporaron las pruebas documentales aportadas con la demanda. Asimismo, se fijó el litigio en los siguientes términos: “[t]eniendo en cuenta el escrito de demanda y la contestación que dan cuenta de los desacuerdos existentes, la Sala deberá decidir acerca de la legalidad del acto ficto por medio del cual, en criterio de la parte demandante, se decidió, en forma ficta negativa la petición de reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes, radicada desde el 20 de noviembre de 2020, y de la resolución 3111 de 7 de julio 2021 que negó, en forma expresa y negativa, esa petición, para lo cual se deberá determinar cuál es el régimen de pensión que gobierna la situación de la demandante.” 2.2.
En tal providencia el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que presentaran, por escrito, sus alegatos de conclusión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la providencia. En la misma oportunidad, el Ministerio Público podía presentar su concepto si a bien lo tenía. 3. Alegatos de conclusión de primera instancia 3.1.
De la parte demandante6 3.1.1. Reiteró los argumentos expuestos en la demanda y precisó que la señora Luz Estella Hernández Cercado había laborado por más de 20 años en el sector oficial, al cual se vinculó el 17 de julio de 1988, por lo que, al contar con 55 años de edad, tenía derecho al reconocimiento de la una pensión de jubilación conforme con el régimen anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003. 3.1.2.
Manifestó que, conforme con la sentencia de unificación del 25 de abril del 2019, los factores salariales que debían tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión de la demandante eran aquellos sobre los cuales había hecho aportes, enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985; sin embargo, posterior a la vigencia de tal norma se profirió el Decreto 1566 de 2014, a través del cual se creó la bonificación mensual docente y sobre la misma la demandante aportó, por lo que tal emolumento, debía hacer parte del ingreso base de liquidación de la pensión. 5 Índice 24 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI. 6 Índice 25 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI. 15001-23-33-000-2021-00341-00 6 3.1.3.
Precisó que la bonificación pedagógica establecida en el Decreto 2354 del 2018, también debía hacer parte de los factores salariales de liquidación de la pensión. 3.1.4. Consideró que, por lo anterior, tenía derecho al reconocimiento y pago de una pensión bajo los parámetros anteriores a la vigencia de la Ley 812 de 2003. 3.2. De la parte demandada7 3.2.1.
Reiteró los argumentos de la contestación e indicó que conforme con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, la pensión de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encontraban vinculados al servicio educativo oficial para la fecha de su vigencia se regiría por las normas vigentes, esto es, las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988; y, los vinculados a partir de la vigencia de la mencionada norma se pensionarían conforme con los parámetros de la Ley 100 de 1993. 3.2.2.
Precisó que si el docente se retiró del FOMAG y posteriormente volvió a vincularse la norma que establecía los parámetros de su pensión correspondía a la vigente al momento del reingreso. 3.2.3. Frente al caso concreto, explicó que, la demandante se vinculó al servicio público educativo con posterioridad al 2003, por lo que, su pensión se debía estudiar conforme con lo previsto en la Ley 100 de 1993. 3.2.4.
Consideró que la demandante no cumplía con los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para ilustrar lo anterior, puntualizó: 3.2.5. En ese orden, solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda. 4. Concepto del Ministerio Público 4.1. En esta oportunidad procesal el representante del Ministerio Público no intervino. II.
CONSIDERACIONES 1. Asunto para resolver y decisión de la Sala 7 Índice 24 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI. 15001-23-33-000-2021-00341-00 7 1. De conformidad con la demanda y la contestación a la misma, la Sala deberá establecer cuál es el régimen pensional que le aplica a la demandante a efectos de tener certeza si corresponde al de la Ley 71 de 1988, en consideración a la época en que se vinculó al magisterio y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la edad, así como a las cotizaciones efectuadas. 2.
Con el objeto de resolver el problema jurídico, se hará un breve recuento normativo y jurisprudencial sobre el tema objeto de análisis bajo el siguiente entendido: 2. Régimen pensional de jubilación de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 3.
El literal b) del artículo 17 de la Ley 6 de 19 de febrero de 19458 previó una pensión vitalicia de jubilación que, en principio, rigió para los empleados del sector público nacional, así como del sector privado y luego se extendió al territorial. 4. El monto pensional equivalente al 75% fue introducido por el artículo 4 de la Ley 4 de 23 de abril de 19669.
Así mismo, el artículo 68 del Decreto 1848 de 4 de noviembre de 196910, dispuso que todo empleado oficial que hubiese prestado sus servicios durante 20 años, continua o discontinuamente, tendría derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir 55 años de edad si es varón, o 50 años de edad si es mujer. 5. Con relación al personal docente, el Decreto Ley 2277 de 14 de septiembre de 197911, denominado Estatuto Docente, previó que los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal, son empleados oficiales de régimen especial, el cual sólo se aplica en los temas relacionados con las materias que regula.
Se precisa que como las pensiones ordinarias docentes no fueron contempladas en la disposición, su especialidad no resulta aplicable en el campo pensional. 6. Posteriormente, fue expedida la Ley 33 de 29 de enero de 198512, la cual resultaba aplicable al sector público sin distinción y también respecto de los empleados oficiales de todos los órdenes.
Para la pensión ordinaria de jubilación exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad. 8 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial del trabajo”. 9 “Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones” 10 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968” 11 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente.” 12 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” 15001-23-33-000-2021-00341-00 8 7.
Ahora, la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; su artículo 1 previó lo siguiente: “Artículo 1° Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.
Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad”. 8. A su vez, el artículo 15 ibidem dispuso que, a partir de la vigencia de esa ley, el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vinculara con posterioridad al 1 de enero de 1990 sería regido por las siguientes disposiciones: 8.1 Los docentes nacionalizados que figuraran vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrían el régimen prestacional que habían venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. 8.2 Los docentes nacionales y los que se vincularan a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se regirían por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidieran en el futuro, con las excepciones establecidas en la Ley 91 de 1989. 9.
Igualmente, el artículo 6 de la Ley 60 de 12 de agosto de 199313 dispuso que “ El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones, o cualquiera otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital, y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial ”. 13 "Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones".
Derogada Ley 715 de 2001 15001-23-33-000-2021-00341-00 9 10. La Ley 100 de 23 de diciembre de 1993 creó el sistema de seguridad social integral; sin embargo, el inciso 2o del artículo 279 ibidem excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social, en los siguientes términos: “Así mismo, se exceptúan a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración ” (Destacado fuera del texto). 11.
El artículo 211 de la Ley 115 de 8 de febrero de 1994, “Por la cual se expide la ley general de educación”, estableció que los docentes nacionales y nacionalizados que adquirieron el derecho a la pensión de jubilación antes de la expedición de la Ley 91 de 1989 y que acreditaron este derecho, quedarían afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre y cuando tal calidad no haya sido reconocida por otra entidad de previsión social. 12.
De lo anterior recuento normativo es posible concluir que ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 previeron un régimen “especial”. Tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994, pues ratificó el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985 seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidos en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 de 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. 13.
Con posterioridad, fue expedida la Ley 812 de 2003, cuyo artículo 81 estatuyó: “Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente Ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensiónales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres ( )”.
(Negrillas fuera de texto). 14. Ahora bien, el Acto Legislativo 01 de 22 de julio de 2005 adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, el cual incluyó un parágrafo transitorio sobre el régimen pensional de los docentes, en los siguientes términos: "Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada Ley, tendrán los derechos de prima media 15001-23-33-000-2021-00341-00 10 establecidos en las Leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". (Negrillas de fuera del texto). 15. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: 15.1 El Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
A estos docentes se aplica la Ley 71 de 1988, por formar parte del régimen anterior. 15.2 Régimen pensional previsto en la Ley 812 de 2003 para aquellos docentes que se vincularon a partir de su entrada en vigencia. 16. La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 25 de abril de 2019, en el proceso identificado con el número único de radicación 68001- 23-33-000-2015-00569-01(0935-17)SUJ-014-CE-S2-19, unificó jurisprudencia en el tema objeto de estudio, en el siguiente sentido: “Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. 15001-23-33-000-2021-00341-00 11 3. Pensión de jubilación por aportes 17. Para los eventos en que los docentes fueron vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003, pero no hayan servido al Estado durante toda su vida laboral, sino que prestaron sus servicios en entidades públicas y privadas, cotizando para pensión al ISS, la Ley 71 de 1988, “por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”, estableció la pensión por aportes y en su artículo 7º previó: “ARTICULO 7o.
A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”. 18. Esta norma fue reglamentada parcialmente por la Ley 1160 de 1989, que en lo relativo a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, tuvo vigencia hasta cuando se expidió el Decreto 2709 de 199414, “Por el cual se reglamenta el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988”, que lo derogó y estableció la prestación en los siguientes términos: “Artículo 1º.
Pensión de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público”. 19.
De este modo, para acceder a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, se requiere acreditar los siguientes presupuestos: i) formar parte del régimen anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003; ii) contar con 60 años de edad si es hombre o 55 si es mujer; y iii) haber realizado 20 años de cotizaciones o aportes al ISS y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público, las cuales pueden ser en tiempos continuos o discontinuos y en cualquier tiempo. 4.
Caso concreto 14 El artículo 12 de esa norma estableció lo siguiente: “El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga los artículos 19, 20, 21, 23, 24, 26, 27, 28 y 29 del Decreto 1160 de 1989” 15001-23-33-000-2021-00341-00 12 20. Teniendo en cuenta que la parte demandada explicó en su escrito de alegatos de conclusión que a la demandante no le es aplicable el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a fin de determinar si en el caso concreto la docente tenía derecho al reconocimiento pensional bajo las reglas de la Ley 71 de 1988, la Sala precisa lo siguiente: 20.1 A los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no se les aplica el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por cuanto su artículo 279, los exceptuó expresamente del Sistema Integral de Seguridad Social.
Lo anterior encuentra fundamento en que el artículo 4 de la Ley 91 de 1989, en concordancia con el numeral 1 del artículo 5 ibídem, previó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tendría a cargo la atención de las prestaciones sociales de los docentes, lo cual no era compatible con el régimen previsto en la Ley 100 de 1993. 20.2 Entonces, lo relevante para determinar si a la docente debe aplicársele el régimen anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003 –Ley 33 de 1985 o Ley 71 de 1988-, no es si cumplió con los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; sino la fecha de vinculación con la Nación – Ministerio de Educación Nacional y su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En efecto, si estas fueron anteriores al 26 de junio de 2003 rige la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, según el caso; por el contrario, si ello se dio con posterioridad a esa fecha se debe acudir al segundo inciso del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, en virtud del cual el régimen pensional corresponde al de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en este, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. 20.3 En estas condiciones, es necesario precisar que la vinculación al servicio docente y la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son concomitantes para aquellos docentes que empezaron a prestar servicios con posterioridad a la vigencia de la Ley 91 de 1989, comoquiera que el artículo 4 ibídem previó que el personal que se vinculara en adelante debería cumplir con todos los requisitos de afiliación; mientras que los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraban prestando los servicios al magisterio en la fecha de promulgación de esa ley quedaron automáticamente afiliados. 20.4 En concordancia con lo anterior, el artículo 6 de la Ley 60 de 199315 había dispuesto que el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, respetando el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.
En el mismo sentido, el Decreto 196 de 199516, en desarrollo de esa 15 Derogada por la Ley 715 de 2001 16 “Por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”. 15001-23-33-000-2021-00341-00 13 norma, prescribió que los docentes departamentales y municipales financiados o cofinanciados por la Nación – Ministerio de Educación Nacional y los financiados con recursos propios de los entes territoriales, vinculados y que se vincularan con posterioridad, previo el cumplimiento de los requisitos previstos para el efecto, serían afiliados al Fondo Nacional del Magisterio.
El Decreto 3752 de 2003 reiteró que los docentes del servicio público educativo vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales debían ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en dicha norma. 21. Bajo este entendido, la Sala deberá establecer si la docente demandante antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 -26 de junio de 2003- había estado afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y si, en consecuencia, debía aplicársele la Ley 71 de 1988; en caso positivo, se examinará si cumplió con los requisitos previstos en la norma ídem para el reconocimiento pensional.
Para el efecto, se estudiarán las pruebas en conjunto, bajo las reglas de la sana crítica. 4.1. Análisis probatorio 22. Según el Registro Civil aportado con la demanda, la señora Luz Estela Hernández Cercado nació el 16 de diciembre de 196417. 23. Conforme con la Certificación Electrónica de Tiempos Laborados “CETIL” expedida el 27 de septiembre de 201918, la señora Luz Estela Hernández Cercado laboró al servicio del municipio de Chinácota desempeñando el cargo de “corregidor” entre el 1° de julio de 1988 y el 5 de septiembre de 1990. 24.
En el documento denominado “Reporte de semanas cotizadas en pensiones, actualizado a: 10 octubre 2019”19, expedido por Colpensiones, se certificó que la demandante cotizó por concepto de pensión en el Instituto de Seguros Sociales - ISS por estar vinculada en el sector privado, así: 25. Reposa el Decreto núm. 000804 del 11 de abril del 2007, a través del cual, el gobernador de Boyacá nombró a partir del 11 de mayo de 2007 (fecha de posesión) a la docente Luz Estela Hernández Cercado en periodo de prueba en la 17 Folios 27 y 28 índice 6 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI (Anexos de la demanda). 18 Folio 30 a 32 índice 6 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI (Anexos de la demanda). 19 Folios 34 a 39 índice 6 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI (Anexos de la demanda).
DESDE HASTA 25 de enero de 1991 23 de octubre de 1992 1 de octubre de 2002 31 de agosto de 2007 15001-23-33-000-2021-00341-00 14 planta global del sector educativo de ese departamento (Folios 54 a 57 índice 6 SAMAI). 26. El 14 de diciembre de 2007, la secretaría de educación de Boyacá nombró en propiedad para prestar el servicio educativo a la demandante a partir de esa misma fecha (folios 40 y 53 índice 6 SAMAI). 27.
El 24 de noviembre de 2020, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en los términos de la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta los tiempos laborados al sector público desempeñando el cargo de “corregidor” en el municipio de Chinácota, al sector privado y los trabajados en virtud del vínculo legal y reglamentario (folios 58 a 63 índice 6 SAMAI). 28.
Conforme con el FORMATO UNICO PARA LA EXPEDICION DE CERTIFICADO DE HISTORIA, consecutivo núm. 1389 la señora Luz Estela Hernández Cercado fue afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a partir del 11 de mayo del 2007 (folios 40 a 43 índice 6 SAMAI). 29. Del anterior análisis es posible concluir que la señora Luz Estela Hernández Cercado fue afiliada por primera vez al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud del nombramiento realizado mediante el Decreto núm. 000804 del 11 de abril del 2007 y a partir del 11 de mayo del 2007. 30.
En efecto, la afiliación de la demandante al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se efectuó de forma posterior al 26 de junio de 2003 fecha de la entrada en vigencia de la Ley 812. 31. En el mismo sentido, tal como se ha precisado en esta providencia, el aspecto determinante para la aplicación de la Ley 71 de 1988 radica en la vinculación al servicio docente y afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo cual no ocurrió en el caso sub examine. 32.
Adicionalmente, no puede entenderse que la demandante tiene derecho a la aplicación de la Ley 71 de 1988 por haber prestado sus servicios al sector público desempeñándose como corregidora del municipio de Chinácota antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, dado que, la primera de las normas [Ley 71 de 1988] mencionadas condiciona su aplicación a que la vinculación legal y reglamentaria se haya constituido para la prestación del servicio oficial docente, situación que no se demostró en el presente asunto. 33.
En suma, la Sala negará las pretensiones de la demanda porque la demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión con base en la Ley 71 de 1988, en la medida en que para el 26 de junio de 2003 no estaba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ni se verificó una incorporación anterior a esa fecha; en efecto, su primera afiliación al Fondo data del 11 de mayo 15001-23-33-000-2021-00341-00 15 del 2007 cuando el departamento de Boyacá la nombró en periodo de prueba como docente, mediante el Decreto núm. 000804 del 11 de abril del 2007 de conformidad con la información contenida en el acto de nombramiento y en la certificación expedida por la secretaría de educación de Boyacá. 34.
Por último, la Sala se abstendrá de estudiar si la demandante cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de vejez bajo las reglas previstas en el inciso segundo del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, según las cuales, los docentes que se vinculen a partir de su entrada en vigencia tendrán los derechos pensionales del régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
Lo anterior porque esto no fue objeto de solicitud en sede administrativa. 35. La Sala declarará probadas las excepciones de “LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS” e “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN O COBRO DE LO NO DEBIDO”, por las razones expuestas y se abstendrá de estudiar el fenómeno prescriptivo y la excepción de compensación ante la improsperidad de las pretensiones. 5.
Condena en costas 36. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, previó que salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 37.
En el caso bajo estudio, no prosperó la tesis propuesta en la demanda; sin embargo, la misma se fundamentó en disposiciones legales que se consideraban aplicables al caso concreto; por lo tanto, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 6. Reconocimiento de personería 38. La apoderada general de la Nación - Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sustituyó poder a la abogada Lina Paola Reyes Hernández identificada con cédula de ciudadanía número 1.118.852.863 de Bogotá y tarjeta profesional de abogado 278713 del C. S. de la J. 39.
La Sala, la tiene como apoderada de la entidad demandada, pues el memorial aportado más que una sustitución al poder es una concesión de poder en la medida en que quien dice sustituir es apoderada general de la entidad demandada y, a través del documento que se allega, lo que hace es erigir apoderado especial para este proceso. 15001-23-33-000-2021-00341-00 16 III.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 3, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de “LEGALIDAD DE LOS ACTOS DEMANDADOS” e “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN O COBRO DE LO NO DEBIDO”, propuestas por la Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó la señora Luz Estela Hernández Cercado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: RECONOCER a la abogada Lina Paola Reyes Hernández como apoderada de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme con el poder que milita en el archivo de alegatos de conclusión20.
CUARTO: SIN COSTAS en esta instancia.
QUINTO: En firme esta providencia, archívese el expediente y déjense las constancias y anotaciones de rigor. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala decisión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Firmado electrónicamente DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Magistrado Firmado electrónicamente NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado 20 Índice 30 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI