REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN CUARTA Magistrado Ponente DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMENEZ Tunja, veinte (20) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). REFERENCIAS PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS DEMANDANTES: YESID FIGUEROA GARCIA DEMANDADO: INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTES DE BOYACA - INDEPORTES BOYACA RADICACIÓN: 15001-3333-008-2019-00049-02 LINK EXPED: Ver-Expediente 1.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el actor popular contra la sentencia de fecha 7 de octubre de 2022, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Tunja que denegó las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 2. El accionante instauró acción popular en contra Indeportes Boyacá, solicitando la protección de los derechos colectivos al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público, la defensa del patrimonio público, la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, previstos en los literales d, e, y l del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, los cuales consideró vulnerados porque, conforme señaló en la demanda, las instalaciones y la infraestructura deportiva Villa Olímpica está constituida por una piscina semiolímpica, una pista atlética y un coliseo a cargo de Indeportes Boyacá, que dichas estructuras presentan averías, daños y detrimentos parciales consistentes en rupturas y afectaciones de los techos, cubierta y fachadas, daños severos en los pisos interiores y exteriores del coliseo, daños en las gradas interiores del coliseo, unidades sanitarias no funcionales y en condiciones insalubres dentro del coliseo y la piscina olímpica, aberturas y fisuras notables en la parte exterior del coliseo, rupturas y afectaciones del techo de la piscina olímpica, daños severos en los pisos interiores de la piscina, aberturas y fisuras notables en la parte exterior de la piscina, daños FALLO 2ª INSTANCIA Acción Popular No. 008-2019-00049-02 2 y detrimentos parciales en la pista atlética tales como desgaste de las superficies, deterioro por calzado inadecuado y levantamiento parciales. 3.
Refirió que Indeportes Boyacá en relación con la piscina semiolímpica adelantó un estudio patológico de vulnerabilidad y diagnóstico estructural para la vigencia 2018, el cual fue realizado por la Unidad de Gestión del Riesgo del Departamento de Boyacá, sin efectuar ninguna obra, remodelación o intervención. 4. Por lo señalado, el actor solicitó que se ordene al Representante Legal o quienes hagan sus veces de Indeportes Boyacá proceda a elaborar, financiar y ejecutar un proyecto integral que intervenga la infraestructura deportiva de la Villa Olímpica, la piscina semiolímpica, el coliseo y la pista atlética, que atienda los daños parciales severos que ostentan, al igual que la planificación y ejecución del proyecto integral de intervención atendiendo a los estudios patológicos, sísmicos de vulnerabilidad y diagnóstico estructural que se contraten por la entidad o se practiquen dentro del trámite de la acción y por ende se ejecuten las recomendaciones, conclusiones, obras y demás que estos arrojen. 5.
Agotadas las etapas procesales y recaudadas las pruebas allegadas y decretadas, el 7 de octubre de 2022, el juzgado Octavo Administrativo de Tunja profirió sentencia declarando probadas las excepciones de “Inexistencia de vulneración, daño o amenaza actual contra los derechos colectivos”, e “Insuficiencia probatoria - Carga probatoria en cabeza del accionante”, propuestas por el INDEPORTES Boyacá, negando las pretensiones de la demanda. 6.
Para adoptar la anterior decisión, el a quo hizo referencia a la naturaleza, finalidad y procedencia de la acción popular, al núcleo esencial y concepto de derechos colectivos que fueron invocados, entre los que destacó el derecho al goce del espacio público y defensa de los bienes de uso público, a la defensa del patrimonio público, a la seguridad pública y a la prevención de desastres previsibles técnicamente. 7.
Referente a los escenarios deportivos objeto de la presente acción constitucional, se refirió en primer lugar a la piscina semiolímpica, y analizó las recomendaciones y conclusiones emanadas de los estudios realizados en el año 2018 denominados: “Estudio de patología, vulnerabilidad sísmica y diagnóstico estructural para la piscina semiolímpica de la Villa Olímpica de INDEPORTES Boyacá”, “Estudio Geotécnico para la piscina semiolímpica de la Villa Olímpica de INDEPORTES Boyacá Municipio de Tunja”, “Análisis de vulnerabilidad sísmica”. 8.
Así mismo, estimó las conclusiones del informe de visita denominado “Verificación de estado actual de la piscina semi olímpica de INDEPORTES Boyacá” practicado el 12 de agosto de 2019. FALLO 2ª INSTANCIA Acción Popular No. 008-2019-00049-02 3 9. De igual forma tuvo en cuenta el dictamen pericial practicado, su complementación y lo indicado en la audiencia de contradicción que fuera practicada. 10.
Concluyó que, no existe vulneración a los derechos colectivos alegados por el actor popular en lo que respecta al piscina semiolímpica de las instalaciones de INDEPORTES Boyacá, como quiera que, del “Análisis de vulnerabilidad sísmica”, se concluyó que la estructura para agosto de 2018, se encontraba en un excelente estado estructural, siendo innecesaria la intervención del inmueble como lo pretende el accionante, no obstante que la construcción data de hace más de 30 años por lo que no le es aplicable el cumplimiento de la norma NSR-10.
Además, dedujo que con la visita “Verificación de estado actual de la piscina semi olímpica de INDEPORTES Boyacá” practicada el 12 de agosto de 2019 el escenario deportivo en general presenta buenas condiciones. 11. Precisó que para el año 2022, la piscina semiolímpica no se encontraba en funcionamiento, ya que cumplió su vida útil en el año 2018, por lo que la misma fue objeto de evacuación, tal y como lo advirtió la auxiliar de la justicia en las visitas a la infraestructura, por lo que concluyó que no hay prueba que permita acreditar la vulneración o amenaza a los derechos colectivos alegados por el actor popular, pues de una parte cuando estaba en funcionamiento se encontraba en buen estado estructural y de otra parte, a la fecha, no está al servicio del público, por lo que no hay lugar a su intervención. 12.
Respecto al coliseo, escenario deportivo que hace parte de la villa olímpica de Tunja, concluyó que no se advierte vulneración alguna a los derechos colectivos invocados por el actor popular, ya que de una parte INDEPORTES viene adelantando procesos contractuales (MC-005-2019 y MC-009-2019) para el “Suministro de materiales y/o elementos de ferretería para el mantenimiento y adecuación de los diferentes escenarios deportivos de la Villa Olímpica de INDEPORTES -Boyacá”. y de otra no existe afectación estructural que amerite su intervención en los términos solicitados por el accionante.
Igualmente revisada la experticia, la complementación y su contradicción, se concluyó que el desgaste del Coliseo es normal, pues es una estructura con más de 30 años de construcción; que las fisuras fueron reparadas y que no representan peligro alguno y aunque el inmueble no cumple con la norma NSR de 2010, ya que la construcción fue anterior a la expedición de la citada reglamentación, no existe falla estructural que ponga en peligro la vida de los asistentes al escenario deportivo. 13.
En cuanto a la pista atlética, igualmente concluyó que no se advierte vulneración a los derechos colectivos alegados por el accionante, ya que la entidad accionada adelantó procesos contractuales (MC-005-2019 y MC-009-2019) para el “Suministro de materiales y/o elementos de ferretería para el mantenimiento y FALLO 2ª INSTANCIA Acción Popular No. 008-2019-00049-02 4 adecuación de los diferentes escenarios deportivos de la Villa Olímpica de INDEPORTES -Boyacá”, y que, en la visita de “Verificación de estado actual de la pista atlética de INDEPORTES Boyacá” del 12 de agosto de 2019, se concluyó que el escenario deportivo en general presenta buenas condiciones, a pesar de requerir trabajos a corto y mediano plazo, lo cual es coincidente con la experticia rendida, al indicar que los arreglos son meramente locativos (pintura, jardinería), los cuales no afectan o vulneran los derechos colectivos alegados por el actor popular.
I.1. RECURSO DE APELACIÓN. - Parte accionante. 14. Manifiesta su inconformidad con la decisión de primera instancia al considerar que el juzgado omitió valorar de forma íntegra las pruebas allegadas al expediente y por la negativa de acceder a decretar un segundo informe pericial. 15. Argumenta que, el A quo no valoró de forma adecuada las pruebas obrantes en el expediente y en concreto el “INFORME DE VULNERABILIDAD SISMICA Y DIAGNOSTICO ESTRUCTURAL PARA LA PISCINA SEMIOLIIMPICA DE LA VILLA OLIMPICA DE INDEPORTES” de agosto de 2018 realizado por el Ingeniero JORGE LUIS LEAL RINCON, el cual determino de forma clara aspectos que no fueron objeto de valoración por parte del a-quo en su sentencia, relacionados con el reforzamiento estructural para salvaguardar la estructura existente en buen estado y reemplazar o modificar los elementos de la estructura que no tengan un buen desempeño estructural durante la ocurrencia de un evento sísmico y así cumplir con las normas de la NSR-10 – del concepto TECNICO. 16.
Manifiesta que si existe vulneración de los derechos colectivos respecto de la piscina semiolímpica, porque si el escenario está en buenas condiciones, lo lógico sería que estuviera abierto al público, pero de lo demostrado en el curso del proceso, es que para el año 2018, la entidad accionada, pago unos estudios técnicos, los cuales arrojaron unas obras precisas y concretas que debían acometerse en el escenario deportivo, pero que no está demostrado su ejecución, luego de transcurridos 4 años, conllevando a que el escenario este cerrado a la comunidad, porque supero su tiempo de vida. 17.
En cuanto al dictamen pericial cito una serie de normas que refieren el procedimiento y su valoración y señala que el dictamen pericial rendido por la ingeniera YESSICA IVON CARREÑO CORTES, no reúne los criterios de calidad, precisión, exhaustividad y detalle, y no aplica los criterios científicos, técnicos y los métodos para rendir la experticia, además que no puede predicarse del mismo los criterios de imparcialidad y objetividad.
FALLO 2ª INSTANCIA Acción Popular No. 008-2019-00049-02 5 18. Señaló que se desconoció el inciso final del artículo 228 del C.G.P y el artículo 32 de la Ley 472 de 1998 al negarle el derecho a solicitar la práctica de un nuevo informe pericial, sin embargo, el a-quo desconoció la normativa precitada y el derecho al debido proceso del actor a contar con un nuevo dictamen pericial, al denostar los errores en que incurría el primero, argumentos que serán objeto de planteamiento en sede de segunda instancia, dentro del término de ejecutoria del auto que admita el recurso. 19.
Solicita que se revoque la sentencia y en su defecto se declare la vulneración del derecho colectivos al goce, uso, disfrute y acceso a los bienes de uso público y a la prevención de daños previsibles técnicamente por parte de la accionada Indeportes Boyacá. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA CUESTION PREVIA 20. En el trámite de segunda instancia, se observa que el recurso de apelación fue admitido mediante providencia del 15 de noviembre de 2022 y notificado por estado el 16 del mismo mes y año. Dentro del término de ejecutoria mediante escrito radicado el 21 de noviembre de 2022, el accionante solicitó que se decrete la práctica de un segundo dictamen pericial, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 472 de 1998 y el inciso final del artículo 228 del CGP. 21.
Dicha solicitud fue resuelta negativamente, mediante providencia del 30 de marzo de 2023, al encontrar que no se enmarca dentro de alguno de los supuestos de hecho a los cuales limitó taxativamente el legislador el decreto de pruebas en segunda instancia, negando la prueba pericial solicitada. 22. El 25 de enero de 2024, se dispuso que por secretaría se cumpliera lo dispuesto en el numeral 3 del auto del 15 de noviembre de 2022, relativo a correr traslado del recurso de apelación a los demás sujetos procesales por el término de cinco (5) días y que, vencido el término de traslado, ingresara al despacho para continuar con el trámite correspondiente. 23.
Dentro del término de ejecutoria de esta providencia el actor popular nuevamente radico solicitud de pruebas en segunda instancia consistente en el decreto de un segundo dictamen pericial, solicitud a la cual no se dará trámite en primer lugar porque ya fue objeto de pronunciamiento por parte de este despacho negando su práctica, en segundo lugar porque la providencia ordena el traslado del recurso FALLO 2ª INSTANCIA Acción Popular No. 008-2019-00049-02 6 de apelación presentado por la parte actora, por el termino de 5 días a los demás sujetos procesales y en tercer lugar porque ya feneció la oportunidad de solicitar pruebas en segunda instancia. 1.- LO DEBATIDO EN SEGUNDA INSTANCIA Y EL PROBLEMA JURÍDICO. 24.
Con el fin de exponer un razonamiento claro y lógico de la temática en discusión, la Sala abordará, en su orden, i) lo que se debate en segunda instancia y la formulación del problema jurídico, ii) fundamentos jurídicos de la decisión y, finalmente, iii) el estudio y la solución del caso en concreto. 1.1. Tesis del juez de primera instancia. 25.
Negó las pretensiones de la acción al considerar que de las pruebas allegadas y recaudadas en el decurso del proceso no existe vulneración a los derechos colectivos alegados por el actor popular en lo que respecta a los escenarios deportivos ubicados en la villa olímpica: piscina semiolímpica, coliseo y pista atlética, toda vez que del primer escenario (piscina semiolímpica), concluyó que mientras estuvo en funcionamiento presentaba buen estado estructural y que por ser una construcción con más de 30 años no le es aplicable el cumplimiento de la norma NSR-10 y que si en la actualidad no se encuentra en funcionamiento obedece a que en el año 2018 ya cumplió con el término de vida útil como escenario deportivo, por lo que no hay lugar a su intervención. Respecto de los otros dos escenarios, INDEPORTES viene adelantando procesos contractuales (MC-005-2019 y MC-009-2019) para el “Suministro de materiales y/o elementos de ferretería para el mantenimiento y adecuación de los diferentes escenarios deportivos de la Villa Olímpica de INDEPORTES -Boyacá”. 1.2.
Tesis de la apelación. - Parte accionante. 26. Sostuvo que la sentencia de primera instancia debe ser revocada, toda vez que el juzgado omitió valorar de forma íntegra las pruebas allegadas al expediente y por la negativa de acceder a decretar un segundo informe pericial, desconociendo el inciso final del artículo 228 del C.G.P y el artículo 32 de la Ley 472 de 1998 vulnerando el derecho al debido proceso por no contar con un nuevo dictamen pericial, que permitiera evidenciar los errores en que incurría el primer dictamen. 1.3.
Planteamiento del problema jurídico y tesis general de la Sala. FALLO 2ª INSTANCIA Acción Popular No. 008-2019-00049-02 7 27. Atendiendo los concretos argumentos expuestos por el actor popular en el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si el a quo omitió valorar de forma integral las pruebas aportadas y practicadas en el proceso y si incurrió en violación al debido proceso al negar la práctica de un segundo dictamen pericial, para determinar que si existe violación de los derechos colectivos invocados por la parte actora en las presentes diligencias y por consiguiente proceder a la revocatoria de la decisión adoptada en la sentencia. 28.
La Sala confirmará la decisión de primera instancia teniendo en cuenta que la valoración probatoria realizada por el a quo se encuentra ajustada a derecho, toda vez que tanto de las pruebas aportadas como las practicadas en el decurso del proceso, se puede establecer que efectivamente no se vulneran los derechos colectivos invocados por el actor popular, por cuanto si bien fue determinado que los escenarios deportivos de la villa olímpica, tienen más de 3 décadas de servicio, lo cierto es que en ninguno de estos se encontraron fallas estructurales tan prominentes que ameriten ordenar una intervención inmediata de parte de INDEPORTES Boyacá, para salvaguardar los derechos colectivos de la comunidad que los utiliza.
De igual forma debe señalarse que de las pruebas aportadas se evidencia que actualmente no se encuentran en riesgo los derechos colectivos como tampoco se puede asegurar que en un futuro próximo lo estén, pues se probó que los daños menores que presentan los escenarios por el transcurrir normal del tiempo y por el uso, ya fueron objeto de intervención por parte de la entidad accionada en las presentes diligencias.
2. LAS PROPOSICIONES SOBRE LOS HECHOS. 29. A efecto de abordar el análisis del caso concreto, la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos relevantes: 30. Derecho de petición elevado por el actor popular a INDEPORTES -Boyacá, oficio de fecha 05 de diciembre de 2018 suscrito por el Gerente de Indeportes Boyacá, oficio 2018E-4815 de fecha 03 de diciembre de 2018 suscrito por el Director de Fomento y Desarrollo Deportivo de Indeportes Boyacá1. 31.
Acta de visita “Verificación estado actual” de fecha 12 de agosto de 2019 sobre la piscina semiolímpica y pista atlética, Aceptación de la oferta de la invitación pública de mínima cuantía No. MC-005-2019. Objeto “Suministro de materiales y/o elementos de ferretería para el mantenimiento y adecuación de los diferentes escenarios deportivos de la Villa Olímpica de INDEPORTES -Boyacá”. 32.
Acta de inicio contrato - Invitación mínima cuantía MC-009 de 1 Índice 115 Cuad. 1ª instancia - SAMAI FALLO 2ª INSTANCIA Acción Popular No. 008-2019-00049-02 8 2019. - Acta de seguimiento del supervisor y acta de liquidación parcial contrato MC-009-2019 Objeto “contratar el suministro de insumos y/o equipos para el mantenimiento de la piscina semiolímpica de la Villa Olímpica de INDEPORTES -Boyacá”. 33.
Acta de seguimiento del supervisor y acta de liquidación parcial contrato MC-010-2019 Objeto “Contratar desmonte, suministro e instalación de 36 templetes y 48 platinas, intervención prioritaria para la cubierta de la piscina semi olímpica de INDEPORTES -Boyacá”. 34. Informe de visita “Evaluación estructural y arquitectónica de vulnerabilidad y riesgos en INDEPORTES Boyacá. 35.
Aceptación de la oferta, acta de entrega, acta de liquidación de contratos de mínima cuantía No. 005-2019, 009-2019 y 010-2019. 36. Estudios de suelos de la edificación “informe de estudio geotécnico para la piscina semi olímpica de la villa Olímpica de INDEPORTES Boyacá municipio de Tunja”2. 37. Dictamen pericial practicado por la auxiliar de justicia Yessica Ivonne Carreño Cortes3. 38.
Complementación del dictamen pericial4. 39. Anexo informe complementación dictamen pericial5. 40. Contradicción dictamen pericial6. 3.- ESTUDIO Y SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO. 3.1. Naturaleza y alcance de la acción popular. 41. Del contenido del inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política, se desprende que las acciones populares están dirigidas a proteger los derechos e intereses colectivos definidos expresamente por el constituyente, o por el legislador a través de leyes ordinarias o tratados de Derecho Internacional celebrados por Colombia y debidamente incorporados al sistema jurídico colombiano; entonces, la acción popular tiene lugar cuando tales derechos se ven amenazados o son efectivamente vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o los particulares. 2 Índice 115 Cuad. 1ª instancia - SAMAI 3 Índice 138 Cuad. 1ª instancia - SAMAI 4 Índice 151 Cuad. 1ª instancia - SAMAI 5 Índice 151 Cuad. 1ª instancia - SAMAI 6 Indice 162 Cuad. 1ª instancia - SAMAI FALLO 2ª INSTANCIA Acción Popular No. 008-2019-00049-02 9 42.
La citada norma fue desarrollada en la Ley 472 de 1998 que en su artículo segundo advierte que la acción popular se ejerce, no solamente para hacer cesar la vulneración de los derechos colectivos, sino también cuando estos son amenazados o puestos en peligro, de allí se desprende el carácter preventivo de esta acción, el cual ha sido ampliamente reconocido por la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa. 43.
Así, en la sentencia de constitucionalidad C-215 de 1999, la Corte Constitucional resaltó como una de las características relevantes de esta acción, su carácter preventivo, insistiendo en que no puede supeditarse el ejercicio de la acción popular a la efectiva vulneración de los derechos colectivos que en cada caso se invocan. Al respecto precisó: “Ahora bien, otra característica esencial de las acciones populares es su naturaleza preventiva, lo que significa que no es ni puede ser requisito para su ejercicio, el que exista un daño o perjuicio de los derechos o intereses que se busca amparar, sino que basta que exista la amenaza o riesgo de que se produzca, en razón de los fines públicos que las inspiran.
Desde su remoto origen en el derecho romano, fueron concebidas para precaver la lesión de bienes y derechos que comprenden intereses superiores de carácter público y que por lo tanto no pueden esperar hasta la ocurrencia del daño.” (Destacado de la Sala) 44. En los mismos términos, el Consejo de Estado7 ha hecho hincapié en que la prosperidad de la acción popular no depende de que exista un daño o perjuicio, pues la mera posibilidad de que se vulnere un derecho colectivo es razón suficiente para que el juez conceda la acción y adopte las medidas necesarias para evitar que la vulneración se consume. 45.
Ahora, en razón de su naturaleza constitucional y la finalidad que persigue, la acción popular posee unas características muy propias y confiere al juez unos poderes muy amplios, como el impulso oficioso del proceso y la posibilidad de proferir fallos ultra y extra petita. Lo anterior, porque su eje son los derechos colectivos, más allá de las partes que intervengan y los intereses particulares que puedan asistirles. 46.
A la luz de la teleología y el marco normativo de las acciones populares, jurisprudencialmente8 se ha concluido que para la prosperidad de las pretensiones deben quedar debidamente 7 Sección Primera, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, sentencia del 5 de mayo de 2019, rad. No. 05001-23-33-000-2015-02397-01(AP). 8 Corte Constitucional, T-710 de 2008.
Consejo de Estado- Sección Primera, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, sentencia del 28 de marzo de 2014, radicación número: 25000-23-27-000-2001- 90479-01(AP), entre otras. FALLO 2ª INSTANCIA Acción Popular No. 008-2019-00049-02 10 acreditados los siguientes elementos: * Que exista una real amenaza o vulneración de un derecho colectivo definido expresamente como tal por el constituyente o por el legislador; * Que la amenaza o vulneración se haya dado como consecuencia de la acción u omisión de las autoridades públicas. 3.2.
De la protección y el derecho al goce del espacio Público. 47. El espacio público comprende los bienes de uso público, relacionados con los inmuebles de dominio público cuyo uso pertenece a todos los ciudadanos, destinados al uso o disfrute colectivo, donde es posible un encuentro cotidiano, el tránsito de personas y de vehículos, cuyo uso hace posible la satisfacción de necesidades urbanas y colectivas que trascienden los límites de los intereses individuales de los habitantes. 48.
La Constitución Política señala en su artículo 82: “Artículo 82. Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular. Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común.” 49.
Cómo se aprecia es responsabilidad del Estado, la integridad del Espacio Público y su destinación al uso común, conceptos cuya protección se encuentra a cargo del Estado, precisamente por la necesidad de asegurar el acceso de todos los ciudadanos al goce y utilización común de tales espacios colectivos. 50. En concordancia con el artículo 82 de la C.N., la reglamentación de este precepto constitucional fue dispuesto a través del artículo 88 al señalar: “Artículo 88.
La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares.
Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos.” 51. En cumplimiento a este mandato Constitucional fue desarrollado por el legislador la Ley 472 de 1998, en cuyo cuerpo normativo se estableció como derecho de interés colectivo el goce del espacio FALLO 2ª INSTANCIA Acción Popular No. 008-2019-00049-02 11 público y la utilización y defensa de los bienes de uso público9. 52.
Así pues, la protección al espacio público como derecho colectivo, una vez encontrada una vulneración o puesta en peligro, es susceptible de ser protegido por la autoridad judicial a través de la acción popular. En ese sentido, ha tenido oportunidad de pronunciarse la Corte Constitucional para definir los alcances de este derecho, concibiéndolo así: “El espacio público y los bienes que lo conforman, por su incidencia en la calidad de vida de los ciudadanos, cuentan con una especial protección dentro de nuestro ordenamiento jurídico haciéndolos “inalienables, imprescriptibles e inembargables” y consagrando un deber en cabeza del Estado, de rango constitucional, de preservar su integridad y su destinación al uso y goce de la colectividad.
Así entonces, el fundamento de la protección del espacio público nace en nuestra Carta Política y se disemina a través del ordenamiento jurídico por medio de una regulación tanto a nivel nacional como local, creando varias herramientas jurídicas con las cuales cuenta la administración para lograr tal fin. Sin embargo, pese el reconocimiento de su prevalencia sobre el interés particular, la protección del espacio público como imperativo constitucional encuentra limitada su forma de ejecución por los derechos fundamentales, y cualquier limitación a estos, por una actuación de la administración, debe ceñirse a los postulados del principio de proporcionalidad puesto que de lo contrario se desnaturalizaría nuestro Estado Social de Derecho.”10 53.
Se evidencia entonces, la relevancia del derecho en mención para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado Social de Derecho. En virtud de ello, la ciudadanía también es otro actor llamado a su protección a través de los mecanismos que le otorga el ordenamiento jurídico. 3.3. Caso concreto. 54. Tal como se indicó en párrafos precedentes, a través de la acción de la referencia el actor popular solicitó la protección de los derechos colectivos al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público, la defensa del patrimonio público, la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, previstos en los literales d, e, y l del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, los cuales consideró vulnerados al señalar que dichas estructuras presentan averías, daños y detrimentos parciales consistentes en rupturas y afectaciones de los techos, cubierta y fachadas, daños severos en los 9 Literal d del artículo 4 Ley 472 de 1998 10 Sentencia T-578A/11 FALLO 2ª INSTANCIA Acción Popular No. 008-2019-00049-02 12 pisos interiores y exteriores del coliseo, daños en las gradas interiores del coliseo, unidades sanitarias no funcionales y en condiciones insalubres dentro del coliseo y la piscina olímpica, aberturas y fisuras notables en la parte exterior del coliseo, rupturas y afectaciones del techo de la piscina olímpica, daños severos en los pisos interiores de la piscina, aberturas y fisuras notables en la parte exterior de la piscina, daños y detrimentos parciales en la pista atlética. 55.
En primera instancia se negaron las pretensiones de la demanda, al concluir que no se probó la amenaza o vulneración de los derechos colectivos invocados, habida cuenta que, las pruebas allegadas al proceso por las partes y el dictamen pericial practicado, permitieron demostrar que en la actualidad no existe un riesgo inminente que configure una vulneración de los derechos colectivos deprecados por el actor popular, toda vez que si bien las pruebas determinaron la presencia de daños y averías en los escenarios deportivos de la villa olímpica también lo es el hecho que no hallaron daños estructurales de importancia que pongan en riegos la utilización de dichos escenarios, con excepción de la piscina semiolímpica que por haber fenecido el término de su vida útil, en la actualidad se encuentra cerrada por efectos de no encontrarse apta para su utilización como escenario deportivo.
Respecto al coliseo y la pista atlética, ya se habían tomado las medidas necesarias para el mantenimiento y arreglo de los daños ocasionados por el uso y el paso del tiempo, lo cual permite deducir para el caso sub exámine, que en la actualidad y a fututo próximo no existe vulneración de los derechos colectivos invocados y por tanto la negativa de protección declarada por el A quo, resulta ajustada a lo probado en el expediente. 56.
El actor popular, interpuso recurso de apelación alegando que, el juzgado omitió valorar de forma íntegra las pruebas allegadas al expediente y que, ante la negativa de acceder a decretar un segundo informe pericial, desconoció el inciso final del artículo 228 del C.G.P y el artículo 32 de la Ley 472 de 1998 vulnerando el derecho al debido proceso por no contar con un nuevo dictamen pericial, que permitiera evidenciar los errores en que incurría el primer dictamen. 57.
Para determinar la prosperidad o no, de los argumentos expuestos en el recurso de apelación, la Sala procede a verificar si el juzgador de primera instancia valoró integralmente las pruebas aportadas al expediente. 58. En primer lugar, la Sala encuentra que, el A quo en su decisión relacionó todas las pruebas que fueron aportadas considerando el estado de cada uno de los escenarios deportivos de la villa olímpica con base en las pruebas allegadas y practicadas (piscina semiolímpica, coliseo y pista atlética). 59.
Relativo al escenario deportivo piscina semiolímpica, verifico las recomendaciones que arrojó el “Estudio de patología, vulnerabilidad sísmica y diagnóstico estructural para la piscina FALLO 2ª INSTANCIA Acción Popular No. 008-2019-00049-02 13 semiolímpica de la Villa Olímpica de INDEPORTES Boyacá”, como el cambio de cubierta, ornamentación de las ventanas, mejorar el sistema de ventilación, limpieza de mampostería, la pintura de las estructuras (vigas y columnas) y el mantenimiento preventivo constante. 60.
De las recomendaciones señaladas del “Estudio Geotécnico para la piscina semiolímpica de la Villa Olímpica de INDEPORTES Boyacá Municipio de Tunja” agosto de 2018, señaló entre otras que ante una posible ampliación de las zapatas es necesario excavar 1.65 metros e instalar un material de afirmado debidamente compactado de 0.25 metros de espesor de tal modo que quede a nivel de la cimentación actual y seguidamente realizar la ampliación en la zapata buscando anclaje a la zapata existente. 61.
De las conclusiones y recomendaciones del “Análisis de vulnerabilidad sísmica” de agosto de 2018, destacó entre otras: ▪ ( ) La estructura se encuentra en un excelente estado estructural, los objetos que se fallará para establecer la resistencia de diseño arrojaron valores por encima de lo esperado, pues se creía que iba a arrojar valores por debajo de los 3000 PSI y en realidad las muestras se obtuvieron los siguientes valores: ( ) ▪ A pesar del ambiente tan húmedo y de la saturación de partículas de cloro, la estructura de cerramiento no ha evidenciado mayores problemas patológicos, por lo que se considera que solo se debe tratar la personalidad excesiva que puede ocurrir en la estructura durante un sismo. ▪ El ambiente actual de la piscina ha generado una corrosión excesiva en la estructura de cubierta del edificio, razón por la cual se hace necesario un cambio de estos elementos, aprovechando esta situación, se recomienda utilizar cubiertas auto portantes ( ). ▪ Los índices de vulnerabilidad de la edificación son muy buenos para los elementos que la componen, sin embargo, este análisis se realizó teniendo en cuenta las condiciones en las que se va a trabajar, es decir con una cubierta autoportante; se puede observar que solo el índice de sobreesfuerzo o flexocompresión en las columnas, está por debajo de lo aceptable y que este puede ser corregido fácilmente ampliando la sección de las columnas principales del pórtico. 62.
Del informe de visita efectuado el 12 de agosto de 2019, denominado “Verificación de estado actual de la piscina semi olímpica de INDEPORTES Boyacá”, destacó: ▪ El escenario deportivo está conformado por un sistema estructural aporticado, lo cual permite que las vigas y columnas transmitan las cargas a la base de la edificación, actualmente presenta un buen aspecto físico interna y externamente. ▪ La cubierta está conformada por tejas en fibrocemento y tejas traslúcidas en la parte central ( ) Se evidencia coloración verde en algunos sectores de la teja fibrocemento debido a acumulación de vapor emitida por la piscina climatizada. 1 teja traslucida Presenta FALLO 2ª INSTANCIA Acción Popular No. 008-2019-00049-02 14 filtración de agua lluvia leve debido a deterioro por exposición constante a los rayos solares e intemperie, pero en general las tejas presentan buenas condiciones estructurales.
( ) ▪ ZONAS HÚMEDAS ( ) Las unidades sanitarias presentan buenas condiciones ( ) ▪ GRADERÍAS ( ) Presentan leve decoloración por uso constante, pero en general tienen buen aspecto físico. ( ) ▪ MUROS ( ) algunos de los muros presentan humedad y deterioro en pintura, trabajos que tendrán en cuenta para ser programados en los próximos días. ▪ CONCLUSIONES: El escenario deportivo en general presenta buenas condiciones, sin embargo, se deben programar los siguientes trabajos en corto plazo: pintura en muros internos, arreglo en empaque en leve de ducha, cambio de templetes deteriorados.”. 63.
Del dictamen pericial practicado por la auxiliar de justicia Yessica Ivonne Carreño Cortes, destacó: ▪ “1.13 VULNERABILIDAD SÍSMICA Y DIAGNÓSTICO ESTRUCTURAL DE LA PISCINA SEMIOLÍMPICA: ESTADO ACTUAL: La instalación de la piscina olímpica de Tunja no presentan ningún daño estructural de gran afectación aparte del deterioro normal al ser una construcción de más de 20 años.
En este momento no se encuentra en funcionamiento ya que se está desarrollando un contrato nuevo para la realización de una nueva piscina en este espacio respecto a lo anterior está es la información existente: ( )”. 64. De la complementación del dictamen pericial y de su contradicción, enfatizó que existe un contrato que puede ser consultado en el SECOP para la construcción de nuevas instalaciones de la piscina semiolímpica, dado que la existente en el año 2018 cumplió su ciclo de vida útil.
De igual forma se advirtió que fueron evacuadas las instalaciones del escenario piscina semiolímpica, para la ejecución del contrato y que las instalaciones deportivas de la villa olímpica no cumplen con la norma sismo resistente colombiana del año 2010, pues como lo indica su nombre, fue creada en el año 2010 y la construcción del escenario deportivo se realizó con anterioridad a la norma, por lo que se construyó a las normas vigentes de la época. 65.
Concluyó que no existe vulneración a los derechos colectivos alegados por el actor popular en lo que respecta al piscina semiolímpica de las instalaciones de INDEPORTES Boyacá, pues de los estudios contratados, la visita practicada y el dictamen pericial, la estructura para 2018 se encontraba en un excelente estado estructural, siendo innecesaria la intervención del inmueble que pretende el accionante, aún a pesar de no cumplir con la norma NSR- 10, pues resaltó que la construcción data de hace 30 años. 66.
De igual forma efectuó un análisis probatorio relacionados con FALLO 2ª INSTANCIA Acción Popular No. 008-2019-00049-02 15 el coliseo y la pista atlética, basándose en el contrato para el Suministro de materiales y/o elementos de ferretería para el mantenimiento y adecuación de los diferentes escenarios deportivos de la Villa Olímpica de INDEPORTES -Boyacá y el dictamen pericial presentado, considerando que tampoco se advierte vulneración alguna a los derechos colectivos invocados por el actor popular, y que no existe afectación estructural que amerite su intervención en los términos solicitados por el accionante. 67.
En este punto, del recuento efectuado de la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia, la Sala encuentra que no le asiste razón al recurrente cuando afirma que existió una omisión para valorar integralmente las pruebas arrimadas al expediente, pues como bien se aprecia, la decisión del juez tuvo como base el acervo probatorio existente y su decisión se basó en los estudios, visitas y conceptos técnicos, suministrados por expertos en materia de construcción y de estructuras. 68.
Ahora bien, el recurrente estima que el cierre al público del escenario deportivo piscina semiolímpica y la demora en el inicio de las obras, vulneran los derechos colectivos invocados. 69. Con relación a este argumento, la Sala considera que, la entidad encargada del cuidado y mantenimiento de dicho escenario deportivo, ha obrado en pro de la protección de los derechos colectivos de la comunidad que acude a este escenario, pues autorizar el acceso y mantener en servicio este escenario cuando ya cumplió su ciclo normal de vida útil, si pondría en riesgo dichos derechos colectivos al permitir el acceso a un escenario deteriorado por el uso y el tiempo. 70.
De otra parte, en cuanto al argumento esbozado por el actor popular relacionado con la posible violación del debido proceso, al no concederse por parte del A quo, el decreto de un segundo dictamen pericial, luego de señalar los errores en que incurrió el dictamen rendido por la perita YESSICA IVON CARRERO CORTES, la Sala descarta tal argumento, bajo las siguientes consideraciones. 71.
En relación con este argumento de alzada, revisado el expediente, la Sala encuentra que la decisión de la juez de primera instancia fue adecuada y no incurre en violación al debido proceso del actor, pues la negativa de decretar un segundo dictamen pericial se basó en el hecho que tanto el objeto, el destinatario como la presentación del profesional, fueron precedidas de una verificación e informe sobre hechos que requirieron de los conocimientos especiales del perito, que no corresponden a la formación común del juez, pues se observa que fueron explicadas tanto las causas como los efectos de uso de los escenarios y el tiempo que ha transcurrido desde su construcción, de igual forma se evidencia que el peritazgo cuestionado fue suministrado bajo las reglas técnicas o científicas de la experiencia especializada de la perito, para formar la convicción del juez sobre el estado actual de los escenarios deportivos objeto de esta acción FALLO 2ª INSTANCIA Acción Popular No. 008-2019-00049-02 16 constitucional. 72.
En este sentido, la objeción propuesta por el demandante, no refiere una equivocación de tal gravedad que conduzcan a conclusiones equivocadas o que se contrapongan a la verdad por una inexactitud de identidad entre la realidad del objeto sobre el que se rindió el dictamen y la representación mental que de él hizo la perito. En el presente caso, el auxiliar de la justicia rindió su experticia sobre los lugares como se decretó la prueba, y si bien se señaló que era las instalaciones del IRDET, al sustentar la pericia y ser interrogada por el Despacho fue clara la auxiliar en señalar que el dictamen se rindió, sobre el coliseo, piscina, pista atlética, dando respuesta a los interrogantes formulados al decretar la prueba. 73.
Así entonces, la Sala considera que, no prospera este argumento del recurrente, pues dada la relevancia de ese medio de prueba y teniendo en cuenta que el objeto de la pericia se centró en los escenarios deportivos de la villa olímpica (piscina semiolímpica, coliseo y pista atlética), que arrojaron unas conclusiones que respondieron a los interrogantes de la prueba convirtiéndose en datos o elementos de juicio que sirvieron al funcionario judicial para adoptar su decisión, por lo que se consideró innecesario la práctica de un segundo dictamen pericial, como quiera que no existió un yerro que indujera a decretar la práctica de una segunda experticia, constituyéndose en un indicativo inobjetable que respalda la decisión del juez que en manera alguna violenta el debido proceso del actor popular. 74.
En este orden de ideas, del material probatorio analizado, la Sala evidencia que la entidad accionada INDEPORTES Boyacá, no ha vulnerado los derechos colectivos al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público, la defensa del patrimonio público, la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, previstos en los literales d, e, y l del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, por no encontrar probado que los escenarios deportivos de la villa olímpica, a pesar de tener más de 3 décadas de servicio, en ninguno de estos se encontraron fallas estructurales tan graves que ameriten ordenar una intervención inmediata que de parte de INDEPORTES Boyacá, para salvaguardar los derechos colectivos de la comunidad que los utiliza.
De igual forma, debe señalarse que de las pruebas aportadas se evidencia que actualmente no se encuentran en riesgo los derechos colectivos como tampoco se puede asegurar que en un futuro próximo lo estén, pues se probó que los daños menores que presentan los escenarios por el uso y el transcurrir normal del tiempo, ya fueron objeto de intervención por parte de la entidad accionada como fue probado en las presentes diligencias. 75.
En conclusión, la Sala considera adecuada la decisión proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Tunja, en primera instancia, en lo relacionado con declarar probadas las excepciones de FALLO 2ª INSTANCIA Acción Popular No. 008-2019-00049-02 17 “Inexistencia de vulneración, daño o amenaza actual contra los derechos colectivos”, e “Insuficiencia probatoria - Carga probatoria en cabeza del accionante”, propuestas por el INDEPORTES Boyacá y en consecuencia NEGAR las pretensiones de la demanda, siendo procedente confirmar la sentencia recurrida. 3.4.
De la condena en Costas Procesales. 76. De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA (adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021), en concordancia con los numerales 1º y 8º del artículo 365 del CGP, no se condena en costas en esta instancia, al no evidenciarse su causación y en la medida que no prosperó el recurso de apelación propuesto.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Cuarta del Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 7 de octubre de 2022 proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.
SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y de ello déjese registro en el Sistema “SAMAI”. Esta Sentencia fue estudiada y aprobada en Sala de Decisión No. 4, de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente en SAMAI) DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMENEZ FALLO 2ª INSTANCIA Acción Popular No. 008-2019-00049-02 18 Magistrado (Firmado electrónicamente en SAMAI) FELIX ALBERTO RODRIGUEZ RIVEROS Magistrado (Firmado electrónicamente en SAMAI) NESTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado EAM