TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ DESPACHO No. 5 MAGISTRADO: NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Tunja, veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Reparación directa Demandante: Pedro Ignacio Cuervo Londoño, Rita María Caro Gómez y María Elisa Cuervo Caro Demandado: Nueva EPS, Clínica Medilaser S.A. y Departamento de Boyacá - Secretaría de Salud Expediente: 15001-33-33-010-2021-00066-01 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_proce sos.aspx?guid=150013333010202100066011500123 1.
Encontrándose el proceso para proferir sentencia de segunda instancia, se observa que se carece de jurisdicción y de competencia por factor subjetivo, por lo que ha de remitir la actuación a la jurisdicción ordinaria. En efecto; 2. El artículo 104 del CPACA dispone:
ARTÍCULO 104. DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.
Igualmente conocerá de los siguientes procesos: 1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable. […]. 3. El artículo 15 del CGP prevé: Artículo 15. Cláusula general o residual de competencia. Corresponde a la jurisdicción ordinaria, el conocimiento de todo asunto que no esté atribuido expresamente por la ley a otra jurisdicción. Corresponde a la jurisdicción ordinaria en su especialidad civil, el conocimiento de todo asunto que no esté atribuido expresamente por la ley a otra especialidad jurisdiccional ordinaria.
Corresponde a los jueces civiles del circuito todo asunto que no esté atribuido expresamente por la ley a otro juez civil. 4. El Despacho precisa que cuando se demanda a una entidad pública en conjunto con particulares, el juez de lo contencioso administrativo adquiere competencia para conocer del asunto. En virtud del fuero de atracción, al demandarse de forma concurrente a una entidad estatal, cuyo conocimiento corresponde a esta jurisdicción, y a otra entidad privada, cuya competencia le correspondería a la jurisdicción ordinaria, el proceso debe adelantarse ante la primera –Jurisdicción Contenciosa Administrativa–, la cual tiene competencia, entonces, para fallar acerca de la responsabilidad de las dos demandadas.
Como lo ha precisado el Consejo de Estado1, 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia del 18 de junio de 2015, expediente 51.714, C.P.Dr. Hernán Andrade Rincón; además: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencias del 1° de marzo de 2018, expediente 43.269, y del 28 de agosto de 2019, expediente 52603.
Reparación directa Expediente: 15001-33-33-010-2021-00066-01 2 para que se pueda aplicar el fuero de atracción, se requiere de un fundamento jurídico y fáctico sólido. 5. La Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia de 1º de julio de 20202, reiterada el 18 de marzo de 20223, respecto del fuero de atracción, puntualizó (resaltado original): La Subsección ha señalado que esta jurisdicción tiene competencia para vincular y juzgar a los sujetos de derecho privado cuando se les demande de manera conjunta con una entidad pública, en virtud del fuero de atracción y siempre que se trate de acciones u omisiones que, razonablemente, permitan inferir que la responsabilidad del particular puede estar comprometida4, supuesto que debe analizarse al admitir la demanda.
El fuero de atracción impone que los hechos en los que se sustenten las imputaciones formuladas en contra de la entidad y el particular sean los mismos, pues se parte de la existencia bien sea de un litisconsorcio necesario por pasiva5 o de una con- causalidad6, en virtud de la cual los dos sujetos eventualmente contribuyeron con su conducta a generar el daño y, por ende, son solidariamente responsables de los perjuicios causados7.
Lo anterior no implica prejuzgamiento, pues solo constituye un estudio preliminar cuya finalidad es determinar si las condiciones del caso ameritan o no que sea analizado en su integridad por los jueces o tribunales administrativos, así como por el Consejo de Estado, según el caso. […] De este modo, al juez le corresponde determinar la naturaleza y la fuente de la responsabilidad imputada a cada sujeto, con el fin de evitar que la jurisdicción que debe conocer el asunto sea alterada de manera temeraria8, sino que, en efecto, la autoridad judicial que conozca del proceso sea la habilitada para tal fin9 6.
Previamente, la Sección Tercera10 había precisado (destacado original): Así las cosas, ante la ausencia de probabilidades mínimas de condena en contra de los entes públicos aludidos, para cuyo propósito ningún esfuerzo se hizo siquiera en la estructuración misma de la causa petendi dentro de la propia demanda, lo cual derivó en la evidente falta de imputación fáctica y jurídica del daño a alguno de ellos, se descarta en este caso la posibilidad de predicar el denominado fuero de atracción (…) 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, providencia de 1 de julio de 2020, C.P. Dra. Marta Nubia Velásquez Rico, núm. único de radicación 25000-23-26-000-2010- 00966-01 (52.337) 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, providencia de 18 de marzo de 2022, C.P. Dra. Marta Nubia Velásquez Rico, núm. único de radicación 68001-23-31-000-2012- 00131-01 (58316) 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencias del 1° de marzo de 2018, expediente 43.269, y del 28 de agosto de 2019, expediente 52603. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, providencia del 19 de mayo de 2005.
Rad: 25000-23-27-000-2002-90106-01(AP). 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencias del: i) 22 de marzo de 2017, expediente 38.958; ii) 11 de abril de 2019, expediente 45205; iii) 25 de julio de 2019, expediente 51.687; iv) 28 de agosto de 2019, expediente 52.603; v) 12 de diciembre del 2019, expediente 45.978, M.P. María Adriana Marín. 7 El criterio del fuero de atracción ha sido establecido de tiempo atrás por la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro de las providencias en las que inicialmente se delimitó su alcance y se analizó la concausalidad se encuentran las proferidas el 10 de septiembre de 1993, el 12 y el 28 de octubre de 1993, expedientes 8549, 8148 y 8043, M.P. Julio Cesar Uribe Acosta y Carlos Betancur Jaramillo 8 “no se puede manejar con ligereza conceptual, ni con valoración descuidada de la realidad fáctica, pues se corre el riesgo de desnaturalizar la jurisdicción, ya que bastaría buscar un centro de imputación jurídica, de cuyos hechos, actos y omisiones conozca la jurisdicción de lo contencioso - administrativo, para que justicia ordinaria sea relevada, sin causa, motivo o razón, del conocimiento de los asuntos que le están asignados por la ley” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 27 de noviembre de 1994, M.P. Julio César Uribe Acosta) 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia del 19 de julio de 2006, expediente 30836, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 30 de enero de 2013, exp. 24.783, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.
Reparación directa Expediente: 15001-33-33-010-2021-00066-01 3 En este sentido se pronunció la Sala en el plurimencionado fallo de 29 de agosto de 2007 [expediente 15.526], así: La anotada ausencia de unas probabilidades mínimamente serias de condena en contra de los entes públicos aludidos, cuya vinculación al proceso determinaba que el conocimiento del mismo correspondiese a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, descarta, según se explicó en el apartado 2.2 del presente proveído, la aplicabilidad del factor de conexión o ‘fuero de atracción’ para establecer que el juez administrativo, de todas formas, podría mantener la competencia para pronunciarse de fondo respecto de las pretensiones formuladas en contra del Hospital de la Misericordia, persona jurídica de derecho privado en contra de la cual las pertinentes reclamaciones en sede judicial debieron formularse ante la Jurisdicción Ordinaria.
El panorama descrito en el párrafo precedente no se modificó tras haberse evacuado la etapa probatoria del proceso, de manera que, en consecuencia, de acuerdo con los lineamientos señalados en el apartado 2.3 del presente fallo, no existe fundamento jurídico o fáctico alguno con base en el cual se hubiere podido contemplar, así hubiere sido remotamente, la posibilidad de declarar patrimonialmente responsable al Ministerio de Salud, a la Secretaría de Salud de Bogotá D.C. o al Servicio Seccional de Salud del Departamento de Cundinamarca, por los hechos como consecuencia de los cuales se produjo el fallecimiento de la niña Diana Yaneth Salguero Baquero, el día 13 de octubre de 1993, mientras era sometida a tratamiento médico en el Hospital de la Misericordia de la ciudad de Bogotá D.C. Todas las alegaciones efectuadas y la actividad probatoria desplegada por la parte actora a lo largo del plenario se encaminaron a demostrar la existencia de una falla en el servicio médico prestado por el Hospital de la Misericordia a la menor Diana Yaneth Salguero Baquero y no a justificar en qué consistieron y cómo se encuentran acreditadas las omisiones endilgadas a los entes públicos demandados.
Sin embargo, por las razones que se han explicado y que conducen a concluir en la incompetencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para pronunciarse de fondo respecto de las pretensiones planteadas en contra del referido Hospital, la Sala confirmará la decisión inhibitoria que, en relación con las mismas, profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el fallo apelado. 7.
Adicionalmente, la eventual omisión frente a funciones de inspección y vigilancia de quien no tiene a su cargo determinada competencia, no se ha considerado como habilitante para aplicar el fuero de atracción respecto del autor directo, así lo señaló la Sección Tercera en providencia de 19 de julio de 2006. Veamos (se destaca): “Pero desde luego que para la estructuración del fuero de atracción no es suficiente con que en la demanda se haga una simple imputación de responsabilidad a una entidad pública para que la contienda se resuelva mediante al procedimiento contencioso administrativo, porque en cada caso el juez debe examinar que la fuente del perjuicio esté relacionada en forma eficiente con las conductas […] Aunque antes se aceptaba la vinculación del entonces Ministerio de Salud a los casos de responsabilidad estatal por los perjuicios derivados de la prestación irregular del servicio médico, con fundamento en el principio de la colaboración interinstitucional y responsabilidad de los entes encargados de cumplir las tareas que le asigna la Constitución y la Ley en esa materia, en la actualidad esta Sección es del criterio de que, en sentido estricto, al Ministerio de la Protección Social – antes Ministerio de Salud-, no le compete (…) la prestación de servicios médicos asistenciales (…).
“Por ello, a diferencia de la presunta responsabilidad que pretende hacer ver el apoderado recurrente recae en el Ministerio de la Protección Social, lo que se observa es que dicha entidad no desplegó alguna conducta que esté relacionada en forma eficiente y ni siquiera indirecta con los hechos de la demanda, que den lugar a Reparación directa Expediente: 15001-33-33-010-2021-00066-01 4 que por fuero de atracción esta Jurisdicción deba conocer del litigio planteado, hecho por el cual debe confirmarse el auto censurado” (se destaca). 8.
Pues bien: en el sub judice se incluyó como demandada a la Secretaría de Salud de Boyacá; sin embargo, no hay imputación fáctica alguna a esa entidad, comoquiera que lo único que se indicó fue que «es el ente de control encargado de realizar la inspección y vigilancia de las entidades prestadoras de los servicios de salud, como es el caso de NUEVA EPS S.A y CLINICA MEDILASER» y, por el contrario, toda la estructuración de la demanda se refiere a la inadecuada atención médica que recibió el señor Pedro Ignacio Cuervo Londoño en la clínica Medilaser S.A. y a los padecimientos que sufrió como consecuencia del errado diagnóstico. 9.
A ello responde el hecho de que en la sentencia de primera instancia no se haya efectuado análisis alguno sobre la presunta responsabilidad de la Secretaría de Salud de Boyacá y solo se analizó la conducta del personal médico que atendió al paciente: no existe imputación que deba ser objeto de estudio, lo que evidencia que no se configura el fuero de atracción en el sub lite. 10.
No puede aceptarse que la determinación de la competencia quede sujeta a la voluntad del actor, a quien bastaría siempre involucrar a una entidad pública que cumple funciones de vigilancia (señalando que debe ejercer sus funciones sobre las conductas eventualmente irregulares de las entidades privadas), para asegurar el trámite de su petición por parte de esta jurisdicción. 11.
Así las cosas, como se pretende la declaratoria de responsabilidad de entidades privadas, corresponde el conocimiento del sub judice a la jurisdicción ordinaria. Se dispondrá, entonces, remitir el proceso a los Juzgados Civiles del Circuito de esta ciudad (reparto), en atención a la cuantía. 12. Lo anterior, atendiendo a la improrrogabilidad de la jurisdicción, y de la competencia por el factor subjetivo, consagrada por el artículo 16 del CGP. 13.
De acuerdo con esa misma disposición, lo actuado conservará su validez, salvo la sentencia proferida en primera instancia, motivo por el cual se declarará la nulidad desde dicha providencia. En mérito de lo expuesto, se
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR la falta de jurisdicción para conocer del presente asunto.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia proferida por el Juzgado 10 Administrativo de Tunja el 25 de noviembre de 2022, inclusive.
TERCERO: Por Secretaría de la Corporación REMITIR el expediente a los juzgados civiles del circuito de Tunja (reparto) y DEJAR las constancias respectivas en el sistema de gestión judicial SAMAI. Notifíquese y cúmplase NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la Sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.