REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 6 MAGISTRADO PONENTE: FELIX ALBERTO RODRIGUEZ RIVEROS Tunja, veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) ACCIÓN: TUTELA DEMANDANTE: YURANI SLENDY ROJAS CANDELA DEMANDADO: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC y MUNICIPIO DE SOGAMOSO RADICACIÓN No: 15759-33-33-002-2024-00017-01 Link de consulta: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=1575933 33002202400017011500123 I. LA ACCIÓN Procede la Sala a pronunciarse respecto de la impugnación presentada por la apoderada judicial del MUNICIPIO DE SOGAMOSO, contra el fallo de tutela del 20 de febrero de 2024 proferido por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Sogamoso, por medio del cual tuteló los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a cargos públicos de la señora YURANI SLENDY ROJAS CANDELA, vulnerados por el MUNICIPIO DE SOGAMOSO y expuestos en amenaza por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda de tutela1 1. La señora YURANI SLENDY ROJAS CANDELA solicitó la protección de su derecho fundamental de petición, solicitando que se ordene a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC que en el término de cuarenta y ocho (48) horas responda de manera clara y de fondo el derecho de petición con radicado 2024RE008183 enviado vía correo electrónico el 26 de enero de 2024, en el cual solicitó: 1 Índice 3 en SAMAI.
“1. Proceder AUTORIZAR uso de la lista al doceavo elegible (YURANI SLENDY ROJAS CANDELA) en cumplimiento a la resolución N0 2276 del empleo denominado AUXILIAR ADMINISTRATIVO, Código 407, Grado 2, identificado con el Código OPEC No. 47061, ALCALDIA DE SOGAMOSO-BOYACA según solicitud realizada por el municipio de Sogamoso 2023RE239238 de fecha 26 de diciembre de 2023”. 2.2.
El fallo de primera instancia2 2. Mediante providencia del 20 de febrero de 2024 el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Sogamoso tuteló los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a cargos públicos de la señora YURANI SLENDY ROJAS CANDELA, vulnerados por el MUNICIPIO DE SOGAMOSO y expuestos en amenaza por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC, y en consecuencia ordenó: “Segundo: Se ordena al señor Alcalde del municipio de Sogamoso que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, aplique el procedimiento establecido por la CNSC en el anexo técnico parte II, respecto de la lista de elegibles conformada mediante Resolución No. 2276 de 18 de febrero de 2022 expedida por la CNSC, a efectos de que la accionante YURANI SLENDY ROJAS CANDELA, identificada con C.C. 33.368.829 tenga la posibilidad de optar por dicha vacante y en esa medida realice las siguientes actividades: c) Reporte al Sistema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad SIMO, la vacante del cargo Auxiliar Administrativo Código 407 grado 2 OPEC No. 47061, surgida desde el 1 de enero de 2021, con ocasión del retiro definitivo del servicio de su titular María Luisa Báez, en virtud del Decreto No. 344 de 20 de noviembre de 2020 (Ind.00006 Arch.10_ SAMAI). d) Eleve solicitud de autorización ante la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, para el uso de la referida lista de elegibles vigente.
Tercero: Se ordena a la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC que dentro de las 48 horas siguientes a la recepción de la solicitud de habilitación de la plataforma y de autorización de uso de lista de elegibles, previo reporte al SIMO de la vacante por parte del municipio de Sogamoso, respecto de la lista de elegibles conformada mediante Resolución No. 2276 de 18 de febrero de 2022, a efectos de que la accionante YURANI SLENDY ROJAS CANDELA, identificada con C.C. 33.368.829 tenga la posibilidad de optar por dicha vacante, y en esa medida realice las siguientes actividades: a) Habilite la plataforma del SIMO para el reporte de la vacante b) Adelante los trámites que por competencia le correspondan con el fin de expedir la autorización de uso de la lista de elegibles para el cargo Auxiliar Administrativo Código 407 grado 2 OPEC No. 47061, conformada mediante conformada por la resolución No. 2276 de 18 de febrero de 2022, en aplicación a lo señalado en el Art. 6 de la Ley 909 de 2004 y la circular No. 0011 de 24 de noviembre de 2021. c) Adelante la acción administrativa dispuesta en el parágrafo 2 del Art. 12 de la Ley 909 de 200411 2 Índice 14 en SAMAI. d) Suspender de forma inmediata desde la notificación de esta providencia, la vigencia de la lista de elegibles hasta que se acate lo ordenado en esta providencia. Cuarto: Declarar la carencia actual del objeto frente al derecho fundamental de petición y por lo tanto no se tutela.
Quinto: Advertir a la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC y al municipio de Sogamoso, que debe acreditar ante este Juzgado el cumplimiento del fallo y que de llegar a incumplirlo, se podrán imponer las sanciones de que trata el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991”. 3. Para arribar a tal conclusión, en principio, el juez de instancia se pronunció sobre la medida provisional solicitada, el marco jurídico de los derechos fundamentales de petición, acceso a cargos públicos y debido proceso, de la carencia actual de objeto por hecho superado y el marco legal y reglamentario para el uso de lista de elegibles.
Seguidamente se adentró en el caso concreto, señalando que se acreditó que la accionante participó en la convocatoria 1230 de 2019 – Territorial Boyacá, César y Magdalena ocupando la posición No. 12 en la lista de elegibles conformada para proveer cinco (5) vacantes del empleo denominado AUXILIAR ADMINISTRATIVO, Código 407, Grado 2, identificado con el Código OPEC No. 47061, ALCALDÍA SOGAMOSO – BOYACÁ, del Sistema General de Carrera Administrativa, adoptada con resolución No. 2276 de 18 de febrero de 2022, expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Así mismo, que en dicho empleo existe una vacante. 4. De otro lado, sostuvo que mediante radicado 2024RS019575 de 09 de febrero de 2024, es decir, con posterioridad a la admisión de la acción de tutela, la CNSC dio respuesta a la petición radicada por la accionante el 16 de enero de 2024, señalando que el MUNICIPIO DE SOGAMOSO no ha realizado el reporte de la vacante en el SIMO como se establece la Circular No. 011 de 2021 en su Anexo Técnico 2.
Por esa razón, adujo que se configuró la carencia actual del objeto por hecho superado. 5. También mencionó que el MUNICIPIO DE SOGAMOSO allegó comunicación No. 20241700010081 del 14 febrero de 2024 por medio de la cual solicita al Gerente del Proceso de Selección de la CNSC, la habilitación del SIMO, teniendo en cuenta la vacante generada para el empleo denominado AUXILIAR ADMINISTRATIVO, Código 407, Grado 2. 6.
Así, advirtió que la mencionada vacante se produjo desde el 01 de enero de 2021, con el retiro definitivo del servicio de su titular María Luisa Báez, situación que se produjo con posterioridad a la convocatoria No. 1230 de 2019, la cual fue iniciada con Acuerdo No. CSNC-20191000004736 de 14 de mayo de 2019. Por lo cual, el MUNICIPIO DE SOGAMOSO, una vez conformada la lista de elegibles en marzo de 2022, debió adelantar el procedimiento de reporte de la vacante del empleo en el aplicativo SIMO, sin embargo, no lo hizo.
Y tan solo el 14 de febrero de 2024, con ocasión de esta acción constitucional, solicitó la habilitación del aplicativo SIMO. 7. Por lo anterior, consideró que el actuar el Municipio de Sogamoso vulneró de forma directa el derecho fundamental al debido proceso y al acceso a los cargos públicos (principio al mérito), y ordenó su protección constitucional, teniendo en cuenta que la vacante se generó desde el 1 de enero de 2021 y el municipio postergó de manera injustificada e inconstitucional su reporte ante la CNSC a efectos de que fuera provista con la lista de elegibles vigente, situación que somete a la aspirante aquí accionante a la eventual pérdida de oportunidad de ocupar dicha vacante, en virtud del principio de igualdad. 8.
A su vez refirió que la lista de elegibles vence el 10 de marzo de 2024 respecto del empleo de Auxiliar Administrativo Código 407 grado 2, y pese a que la CNSC no intervino en la omisión del reporte de la vacante existente, en atención a sus facultades y competencias, respecto de esta entidad la orden de tutela la cobija por amenaza de los derechos fundamentales y principios constitucionales, en aras de que la protección judicial los derechos fundamentales de la accionante no resulte innocua e ineficaz. 9.
De otra parte, el A quo dispuso la compulsa de copias a la Procuraduría Provincial de Sogamoso para que investigue disciplinariamente la conducta oficial del Alcalde municipal de Sogamoso periodo 2021 a 2023, en calidad de nominador de la planta global de personal, puesto que mantuvo en suspenso la generación de la vacante del cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 grado 2 OPEC No. 47061 desde enero del año 2021, sin que a la fecha del fallo de tutela haya realizado su reporte en el SIMO que administra la CNSC, cercenando la oportunidad de que se nombre de la lista de elegibles para ocupar las nuevas vacantes generadas y por lo tanto desacatando normas que le son exigibles, entre otras el artículo 6 de la ley 1960 de 2019 que modificó el Art. 31 de la Ley 909 de 2004, el Decreto 1083 de 2015 y la circular externa No. 0011 de 27 de noviembre de 2021 expedida por la CNSC, entre otras disposiciones. 2.3.
La impugnación del fallo de tutela3 3 Índice 16 en SAMAI. 10. La apoderada judicial del MUNICIPIO DE SOGAMOSO allegó escrito de impugnación contra el fallo de tutela de primera instancia, solicitando que se revoque y se disponga adelantar el trámite establecido en la Ley 909 de 2004 una vez se genere la vacante definitiva del cargo AUXILIAR ADMINISTRATIVO CODIGO 407 GRADO 02. 11.
En ese sentido sostuvo que la lista de elegibles conformada para proveer cinco (5) vacantes de empleo denominado AUXILIAR ADMINISTRATIVO, código 407, grado 2, identificado con código OPEC No. 47061, de la ALCALDÍA DE SOGAMOSO-BOYACÁ, generada dentro de la convocatoria No. 1230 de 2019, Territorial Boyacá, Cesar y Magdalena, empezó a regir el día 12 de marzo del año 2022 hasta el día 11 de marzo 2024 y se posesionaron en el término legal cinco (5) personas, conforme a lo establecido para el uso de la lista de elegibles en el artículo 8 del Acuerdo No 013 de 2021. 12.
Así mismo informó que además de los cinco (5) cargos que salieron a concurso, dentro de la vigencia de la lista de elegibles se generaron seis (6) vacantes, por lo tanto, a la fecha se han nombrado once (11) personas de la lista de elegibles. 13. Adujo que la vacante de AUXILIAR ADMINISTRATIVO generada en virtud de Decreto 344 del 2 de noviembre del 2020 – por medio del cual se aceptó la renuncia que presentó la señora María Luisa Báez, por la obtención de la pensión de vejez-, fue anterior a la vigencia de la lista de elegibles conformada por medio de la Resolución 2276 del 18 de febrero del 2022 de la CNSC. 14.
Por ello, adujo que en el momento no existe una vacante generada dentro de la vigencia de la lista, por tanto, no se puede proveer su nombramiento, pues de vulneraría el debido proceso respecto de quienes tienen la perspectiva de ser nombrados en vacantes que no se generaron dentro de la lista de elegibles. Resaltó que la accionante ocupa el puesto número 12 en la lista y debe esperar si se genera una vacante dentro de la vigencia de la resolución 2276 del 18 de febrero del 2022. 15.
Arguyó que conforme a lo dispuesto por el Acuerdo 013 de 2021, las listas de elegibles se utilizan para proveer los empleos ofertados a la OPEC y además para cubrir las vacantes que se generen durante su vigencia, para el caso concreto, desde el 11 de marzo de 2022, fecha en la cual cobró firmeza la lista y hasta por dos (2) años más, 11 de marzo de 2024.
Por lo tanto, si se generan vacancias definitivas en el empleo denominado Auxiliar Administrativo Código 407 grado 02, durante la vigencia de la lista de elegibles, se realizarán los trámites respectivos ante la CNSC para hacer uso de esta en estricto orden de méritos de lo cual se notificará directamente al interesado. 16. Señaló que el fallo impugnado genera expectativas y confusión además de vulnerar los derechos a las personas que se encuentran en la lista de elegibles con el derecho a ser nombrados toda vez que pueden generar situaciones adversas a las disposiciones legales que se encuentran dentro de la Ley 909 del 2004, para proveer vacantes definitivas por el uso de lista de elegibles, conforme la Ley 1960 del 2020, extralimitando el ejercicio de la facultad constitucional (sic).
III. C O N S I D E R A C I O N E S 3.1. Competencia 17. Este Tribunal es competente para decidir en segunda instancia la tutela de la referencia, con fundamento en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 3.2. Problema Jurídico 18. La Sala debe establecer si hay lugar a revocar la decisión del a quo, debiéndose verificar si en el caso bajo estudio las entidades accionadas vulneraron y/o amenazaron los derechos fundamentales de la accionante al debido proceso y al acceso a cargos públicos. 3.3.
Procedencia de la acción de tutela 19. La acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, consagrado en el artículo 86 de nuestra Carta Política, para proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando éstos han sido vulnerados por las autoridades públicas, o los particulares, en este último caso, en los eventos determinados específicamente en el Decreto 2591 de 1991, o bien cuando se presente una amenaza inminente, que de no contenerla, ocasionaría para su titular, un perjuicio irremediable. 20.
Así, el artículo 86 de la Constitución Política contempla el principio de subsidiariedad de la tutela al indicarse que: “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Al respecto, la Corte Constitucional ha indicado que la acción constitucional ha sido prevista como un mecanismo de defensa judicial procedente supletivamente, es decir, cuando no existan otros medios de defensa a los que se pueda acudir, o cuando existiendo estos, se presente para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 21.
En tal sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, estableció que la acción de tutela no procedería: “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.
Se entiende por irremediable, el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización”. 22. En el caso concreto, se advierte que la accionante busca que se autorice el uso de la doceava posición de la lista de elegibles -que ella ocupa- contenida en la Resolución No. 2276 de 2022 expedida por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, del empleo denominado AUXILIAR ADMINISTRATIVO, Código 407, Grado 2, identificado con el Código OPEC No. 47061, de la ALCALDIA DE SOGAMOSO-BOYACA, a efectos de ser nombrada en una vacante existente en el mismo empleo. 23.
En ese orden de ideas se tiene que, en materia de concursos de mérito, la jurisprudencia constitucional ha diferenciado entre dos situaciones4: i) cuando se controvierte un acto administrativo ii) cuando se busca que la entidad encargada efectúe los nombramientos de las personas incluidas en la lista de elegibles. 24. Frente al primer supuesto, se ha indicado que por regla general este mecanismo constitucional no procede, debido a la existencia de otros medios de defensa judicial.
Sin embargo, también se ha indicado que la procedencia depende de las situaciones particulares del caso. En el segundo evento, la Corte Constitucional ha manifestado que la acción de tutela procede para la protección de los participantes que teniendo derecho a ser nombrados, por hacer parte de la lista de elegibles, no son designados. 4 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejero ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 25000-23-42-000-2019-00730- 01(AC). 25. Es así como, desde la Sentencia SU-133 del 2 de abril de 1998, el tribunal constitucional indicó lo siguiente: “Las personas acreedoras a un nombramiento en un cargo de carrera cuando no son designadas pese al hecho de haber obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso, no encuentran solución efectiva ni oportuna en un proceso ordinario que supone unos trámites más dispendiosos y demorados que los de la acción de tutela y por lo mismo dilatan y mantienen en el tiempo la violación de un derecho fundamental que requiere protección inmediata” (negrilla fuera de texto). 26.
Asimismo, en la Sentencia SU-613 del 6 de agosto de 2002, se explicó que: “existe una clara línea jurisprudencial según la cual la acción de tutela es el mecanismo idóneo para controvertir la negativa a proveer cargos de carrera en la administración judicial de conformidad con los resultados de los concursos de méritos, pues con ello se garantizan no sólo los derechos a la igualdad, al debido proceso y al trabajo, sino también el acceso a los cargos públicos, y se asegura la correcta aplicación del artículo 125 de la Constitución” (negrilla fuera de testo). 27.
El Consejo de Estado, ha señalado que cuando existe un acto administrativo que niega el nombramiento del elegible, este podría acudir a la acción de cumplimiento o al medio de control de nulidad y restablecimiento5. No obstante, en casos similares esta Sala ha habilitado la procedencia del mecanismo constitucional como una medida para proteger los derechos fundamentales6. 28.
De conformidad con lo señalado, en este caso se considera que la acción de tutela es el mecanismo judicial idóneo de protección de los derechos que de oficio estimó vulnerados y/o amenazados el juez de primera instancia, por cuanto no se está controvirtiendo un acto administrativo, sino que se pretende obtener una solución por la presunta dilación en que han incurrido las entidades accionadas frente al trámite de nombramiento para proveer una vacante disponible7, ante el inminente vencimiento de la lista de elegibles, el cual fue suspendido por el A quo hasta que se de cumplimiento a las ordenes del fallo de tutela, tomando en consideración que la solicitud que elevó la accionante se radicó antes del vencimiento de la lista y las accionadas han dilatado el trámite respectivo. 3.4.
Caso Concreto 5 Ibídem. 6 Ver al respecto, entre otras: sentencia de 6 de agosto de 2017, exp. Nº 2017-00265-01, sentencias de 6 de diciembre de 2017 exp. Nº; 2017-01847-01 y 2017-01956-01 y, sentencia de 13 de diciembre de 2017, exp. Nº 2017-00736-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 7 Esta conclusión se acompasa con la decisión adoptada por el Consejo de Estado en sentencia de 2 de diciembre de 2021.
Radicación No. 11001-03-15-000-2021-07384-00 29. De conformidad con lo probado en el proceso y lo aceptado por el MUNICIPIO DE SOGAMOSO, se tiene que la señora YURANI SLENDY ROJAS CANDELA participó en la Convocatoria No. 1230 de 2019 Territorial Boyacá, Cesar y Magdalena regida por el Acuerdo No. CNSC-20191000004736 del 14 de mayo de 20198 y ocupó la posición número 12 en la lista de elegibles conformada para proveer (5) vacantes de empleo denominado Auxiliar Administrativo, código 407, grado 2, identificado con código OPEC No. 47061, de la ALCALDÍA DE SOGAMOSO-BOYACÁ, del sistema general de carrera administrativa adoptada por la Resolución No. 2276 de día 18 de febrero del año 2022 de la comisión Nacional del Servicio Civil9, con vigencia entre el 12 de marzo del año 2022 hasta el día 11 de marzo 2024. 30.
Así mismo, que en el MUNICIPIO DE SOGAMOSO existe una vacante en el empleo denominado Auxiliar Administrativo, código 407, grado 2, con ocasión de la expedición del Decreto No. 344 de 20 de noviembre de 2020 por medio del cual se aceptó de la renuncia que presentó la señora María Luisa Báez, por la obtención de la pensión de vejez, con efectos a partir del 1 de enero de 202110. 31.
El MUNICIPIO DE SOGAMOSO mediante oficio No. 20231700166751 del 26 de diciembre de 2023 dio respuesta a petición incoada por la accionante señalado que “revisado el archivo de gestión de la dependencia no se encontró evidencia del reporte ante la Comisión Nacional del Servicio Civil del empleo denominado Auxiliar Administrativo, código 407, grado 02; por lo que se realizó dicho trámite mediante radicado No. 2023RE239238 de 2023 por la ventanilla de la CNSC”11. sin embargo, la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC en oficio 2024RS002469 le dijo al municipio que12: “Frete a lo remitido, teniendo en cuenta que se generó una (1) vacante definitiva denominada secretaria, Código 440, Grado 03, la entidad deberá dar aplicación al aludido Criterio, de conformidad con la Circular Externa Nro. 011 de 2021 1 en la cual se establecen los lineamientos para el reporte de vacantes definitivas de empleos de Carrera Administrativa en el Sistema de Apoyo para la igualdad, el Mérito y la Oportunidad - SIMO.
(Anexo Técnico 2), toda vez que se consultó y la entidad aún no ha realizado el reporte de esta vacante. En este sentido, es menester traer a colación lo instituido en el Criterio Unificado "uso de listas de elegibles en el contexto de la ley 1960 de 27 de junio de 2019" el cual señala, que"(...) las listas de elegibles conformadas por la CNSC y aquellas que sean expedidas en el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la oferta pública 8 Índice 12 en SAMAI.
Documento 24 (fls. 7 a 16). 9 Índice 12 en SAMAI. Documento 24 (fls. 17 a 20). 10 Índice 6 en SAMAI. Documento 10 (Fls. 1 a 3). 11 Índice 6 en SAMAI. Documento 8 (Fl. 8). 12 Índice 11 en SAMAI. Documento 23 (Fls. 3 a 5). de empleos de carrera -OPEC- de la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los "mismos empleos" en tanto para los"( ) los procesos de selección aprobados con posterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la Oferta Pública de Empleos de Carrera -OPEC- de la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes de los "mismos empleos" o vacantes en cargos de empleos equivalentes." (Énfasis fuera de texto) Teniéndose como mismo empleo, aquel con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, mismos requisitos de estudio y experiencia reportados en la OPEC, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un número de OPEC.
Una vez, realizado el reporte de la vacante definitiva de empleo de Carrera Administrativa en el Sistema de Apoyo para la igualdad, el Mérito y la Oportunidad - SIMO, el Jefe de la Unidad de Personal o quien haga sus veces, habrá de solicitar a esta Comisión Nacional la autorización del uso de la lista de elegibles, adjuntando el certificado generado por SIMO de cada empleo reportado, la cual deberá ser remitida mediante el Aplicativo "Ventanilla Única" al cual puede ingresar a través del siguiente enlace: http:llgestjon,cnsc,gov,co/cpqr/ o al correo electrónico atencionaiciudadano@cnsc,gov,co” (…). 32.
En virtud de la respuesta que recibió la accionante por parte del MUNICIPIO DE SOGAMOSO mediante oficio No. 20231700166751, el 16 de enero de 2024 elevó petición ante la CNSC solicitándole “autorizar el uso de la lista al doceavo elegible (YURANI SLENDY ROJAS CANDELA) en cumplimiento a la resolución No. 2276 del empleo denominado AUXILIAR ADMINISTRATIVO, Código 407, Grado 2, identificado con el Código OPEC No. 47061, ALCALDIA DE SOGAMOSO-BOYACA”13. 33.
Conforme lo señaló el a quo, de la petición señalada en precedencia la accionante obtuvo respuesta con posterioridad a la notificación del auto que admitió esta acción de tutela, mediante oficio con radicado 2024RS019575 de 09 de febrero de 2024, en el cual la CNSC reitera la respuesta que el dio al MUNICIPIO DE SOGAMOSO, esto es, que el municipio aún no ha realizado el reporte de la vacante en el SIMO como se establece la Circular No. 011 de 2021 en su Anexo Técnico 2.
También le indicó que no alcanzó el puntaje para ocupar una de las posiciones meritorias en la lista de legibles para proveer el empleo identificado con el Código OPEC No. 47061 y que por el momento se encuentra en espera que se genere una vacante en el mismo empleo, durante la vigencia de la lista, esto es, hasta el 10 de marzo de 202414. 34.
Por su parte, el MUNICIPIO DE SOGAMOSO allegó comunicación de la secretaria general No. 20241700010081 radicado el 14 febrero de 2024 por 13 Índice 3 en SAMAI. Documento 4. 14 Índice 3 en SAMAI. Documento 19 (fls. 3 y 4). medio de la cual solicita a la CNSC la habilitación del SIMO, toda vez que se generó una vacante definitiva el 01 de enero de 2021, con ocasión de la aceptación de la renuncia de la servidora pública María Luisa Báez, quien ostentaba derechos de carrera del empleo denominado AUXILIAR ADMINISTRATIVO, Código 407, Grado 9215. 35.
Ahora bien, en la impugnación señala la apoderada del MUNICIPIO DE SOGAMOSO que a la fecha se han nombrado once (11) personas de la lista de elegibles para el empleo denominado Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 02, contenida en Resolución No. 2276 del 18 de febrero del año 2022 de la CNSC cuya vigencia va del 11 de marzo de 2022 al 10 de marzo de 2024.
Menciona que las primeras cinco (5) fueron por los cargos que salieron a concurso y las otras seis (6) por vacantes generadas dentro de la vigencia de dicha lista. Sin embargo, sostiene que no es posible proveer con esta lista la vacante definitiva que se generó el 01 de enero de 2021 con ocasión de aceptación de la renuncia al empleo de la señora María Luisa Báez (Decreto 344/2020), teniendo en cuenta que la vacante nació a la vida jurídica por fuera de la vigencia de dicha lista. 36.
Lo anterior, porque en su criterio, el Acuerdo 013 de 2021 establece que las listas de elegibles pueden ser utilizadas durante su vigencia y para ocupar vacantes nuevas que se generen durante su vigencia. 37. Sobre el particular, es pertinente trascribir lo contemplado en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, que determina: “ARTÍCULO 31.
El proceso de selección comprende: (…) 4 Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada por delegación de aquella elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de méritos se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad” (negrilla fuera de texto). 15 Índice 11 en SAMAI.
Documento 23 (fls. 6 a 8). 38. Ahora bien, respecto a la aplicación de la Ley 1960 de 2019 en la sentencia T-340 de 2020 la Corte Constitucional señaló: “3.6.5. En conclusión, con el cambio normativo surgido con ocasión de la expedición de la mencionada ley respecto del uso de la lista de elegibles, hay lugar a su aplicación retrospectiva, por lo que el precedente de la Corte que limitaba, con base en la normativa vigente en ese momento, el uso de las listas de elegibles a las vacantes ofertadas en la convocatoria, ya no se encuentra vigente, por el cambio normativo producido.
De manera que, para el caso de las personas que ocupan un lugar en una lista, pero no fueron nombradas por cuanto su posición excedía el número de vacantes convocadas, es posible aplicar la regla contenida en la Ley 1960 de 2019, siempre que, para el caso concreto, se den los supuestos que habilitan el nombramiento de una persona que integra una lista de elegibles y ésta todavía se encuentre vigente”. 39.
Por su parte, el Acuerdo No. 0013 de 2021 expedido por la CNSC “Por el cual se deroga el numeral 8 del artículo 2 y se modifican los numerales 1, 2 y 3 del artículo 8 del Acuerdo No. CNSC-0165 de 2020”, establece: “ARTÍCULO SEGUNDO. Modificar el artículo 8 del Acuerdo No. CNSC-0165 de 2020, en los siguientes términos: ARTICULO 8°. Uso de Lista de Elegibles.
Durante su vigencia las listas de elegibles serán utilizadas para proveer definitivamente las vacantes de la respectiva entidad, en los siguientes casos: 1. Cuando el elegible nombrado no acepte el nombramiento o no se posesione en el empleo o renuncie durante el periodo de prueba o no supere el periodo de prueba. 2. Cuando, durante su vigencia, se genere la vacancia definitiva de un empleo provisto mediante la lista de elegibles conformada en virtud del respectivo concurso de méritos, con ocasión de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004. 3.
Cuando, durante su vigencia, se generen nuevas vacantes del “mismo empleo” o de “empleos equivalentes” en la misma entidad”. 40. Si bien el Acuerdo No. 0013 de 2021 señala que hay lugar a usar la lista de elegibles cuando, durante su vigencia, se generen nuevas vacantes del “mismo empleo” o de “empleos equivalentes” en la misma entidad, lo cierto es que la expresión subrayada debe interpretarse en armonía con lo establecido en el numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019 el cual señala que con la lista de elegibles y en estricto orden de méritos se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad”. 41.
En ese orden de ideas, la Sala advierte que la vacante definitiva del empleo denominado Auxiliar Administrativo, código 407, grado 02, del MUNCIPIO DE SOGAMOSO, fue generada el 01 de enero de 2021, esto es, con posterioridad al inicio de la Convocatoria No. 1230 de 2019 Territorial Boyacá, Cesar y Magdalena regida por el Acuerdo No. CNSC-20191000004736 del 14 de mayo de 2019. 42.
Así las cosas, la decisión del a quo de tutelar de oficio los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a cargos públicos, se encuentra ajustada a derecho, toda vez que se acreditó que las entidades accionadas en el marco de sus competencias no han finiquitado el trámite correspondiente para proveer la vacante plurimencionada, circunstancia que afecta los derechos fundamentales de la señora YURANI SLENDY ROJAS CANDELA quien ocupa la posición doce (12) en la lista de elegibles conformada mediante la Resolución No. 2276 de 2022 de la CNSC, y por ende, es la persona que sigue en turno en estricto orden de mérito para proveer la vacante existente, toda vez que las personas que ocuparon las primeras once (11) posiciones ya fueron nombradas conforme lo informó el MUNICIPIO DE SOGAMOSO. 43.
Lo anterior en aras de salvaguardar el principio del mérito que constituye “un principio constitucional de indiscutible importancia, que otorga sentido al postulado de la carrera administrativa. El concurso de méritos, por su parte, es el mecanismo que permite evaluar, con garantías de objetividad e imparcialidad, la idoneidad y la competencia de los servidores públicos; por tal motivo, ha de ser utilizado, como regla general, al llevar a cabo la vinculación de los funcionarios al servicio público”16. 44.
Con estas consideraciones, la Sala confirmará el fallo impugnado. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 20 de febrero de 2024 proferido por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Sogamoso, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 16 Sentencia SU067/22.
SEGUNDO. Notificar esta providencia a las partes por medio expedito que asegure su cumplimiento, en la forma indicada en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO. Por Secretaría, remitir copia de la presente decisión al juzgado de origen.
CUARTO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y envíese copia de esta al Juzgado de origen.
COMUNÍQUESE y CÚMPLASE. (Firmado digitalmente en Samai) FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Ponente (Firmado digitalmente en Samai) LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO Magistrada (Firmado digitalmente en Samai) LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado