TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN NO. 3 MAGISTRADO PONENTE: DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Tunja, siete (7) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 15001-33-33-004-2022-00342-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Aura Esperanza Correa Velandia Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FNPSM, otro Asunto: Sentencia de segunda instancia. Sanción moratoria Ley 1071 de 2006.
Ley 1955 de 2019 1. Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala procede a resolver el recurso de apelación formulado por el departamento de Boyacá, contra la sentencia proferida el 28 de agosto de 2023 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Tunja, mediante la cual se declaró probada la excepción de “falta de legitimación por pasiva” propuesta por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no probada la misma excepción propuesta por el departamento de Boyacá – secretaría de educación y se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.
La Sala es competente para proferir esta providencia a la luz de lo dispuesto en los artículos 153 y 157 de la Ley 1437 de 2011, porque en ella se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra una sentencia dictada por un juzgado que conoció el proceso en primera instancia en razón a la cuantía estimada en la demanda. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda1 1.1. Las pretensiones 3. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Aura Esperanza Correa Velandia presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento de Boyacá – secretaría de educación, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo ficto que se produjo con ocasión del silencio administrativo negativo respecto a la solicitud elevada bajo el núm. BOY2021ER019966 el 31 de marzo de 2022, en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales. 4.
A título de restablecimiento del derecho solicitó, se declarara que tenía derecho 1 Archivo “2_ED_RVSOLICITUDRADICAC(.zip) NroActua 2”, págs..1 a 16 índice 24 SAMAI primera instancia 15001-33-33-004-2022-00342-01 2 a que se reconociera y pagara la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías en los términos de la Leyes 244 modificada por la Ley 1071 de 2006 y 1955 de 2019, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de desembolso de cesantías ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 5.
Así mismo, solicitó que se diera cumplimiento a la sentencia, tal y como lo disponía los artículos 189 y 192 de la Ley 1437 de 2011; que las sumas de dinero fueran indexadas, conforme el IPC; que se realizara el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de ejecutoria de la sentencia y hasta que se efectuara el pago de la sanción moratoria; además que se condenara en costas a la entidad demandada. 1.2.
Hechos 6. Los hechos en que se fundamentó la demanda fueron, en síntesis, los siguientes: - La demandante, en condición de docente en el servicio educativo estatal, solicitó el 5 de mayo de 2021, ante la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento de Boyacá, el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales. - Mediante Resolución núm. 3882 del 23 de agosto de 2021 notificada el 2 de septiembre de 2021, la Secretaría de Educación de Boyacá reconoció las cesantías, las cuales fueron pagadas el 16 de noviembre de 2021. - Puntualizó que la entidad tenía plazo para expedir el acto de reconocimiento de las cesantías hasta el 27 de mayo del 2021, por ende, habían transcurrido 98 días de mora. - En virtud de lo anterior, el 31 de marzo de 2022 presentó petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías. 1.3.
Normas violadas. 7. Invocó como normas violadas las previstas en los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y 57 de la Ley 1955 de 2019. 8. Al efecto indicó que, la entidad demandada había vulnerado su derecho al trabajo al retrasar el pago de sus cesantías parciales, por lo cual, la administración debía asumir el pago de la sanción moratoria. 9.
Precisó que, la Ley 1071 de 2006 estableció términos perentorios para el reconocimiento y pago de la cesantía de la demandante, en aras de que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y, sin embargo, la entidad 15001-33-33-004-2022-00342-01 3 demandada pagó la prestación, con posterioridad a los 70 días a que refiere dicha norma, esto es, después de haber realizado la petición de reconocimiento y pago de cesantías, obviando la protección de los derechos del trabajador. 10.
Resaltó que la Ley 1955 de 2019 radicó en las entidades territoriales la responsabilidad por el pago inoportuno de las cesantías, cuando la mora se produjera como consecuencia de su falta de diligencia. 11. Indicó que la situación descrita había quebrantado los derechos fundamentales a la igualdad y a la dignidad humana de la demandante, en la medida en que, la había puesto en una situación de desventaja en relación con aquellos docentes a quienes se les reconocieron y pagaron dentro de la oportunidad legal las cesantías solicitadas. 12.
Arguyó que, a través de la sentencia de unificación del 18 de julio del 2018, el Consejo de estado había definido lo correspondiente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías, precedente, que solicitó aplicar en la solución del caso concreto. 2. Contestación de la demanda: 2.1. El Departamento de Boyacá – Secretaría de Educación2 13.
Dentro de la oportunidad legal la entidad territorial por conducto de apoderado contestó, se opuso a las declaraciones y condenas, pues consideró que carecían de fundamento jurídico y probatorio. 14. Argumentó que las prestaciones sociales cuyo reconocimiento solicitó la parte demandante se habían causado después de la vigencia de la Ley 91 de 1989, por medio de la cual, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que, era de su cargo reconocerlas. 15.
Precisó que a partir de la vigencia de la Ley 1075 de 2015 y conforme con el trámite establecido en el Decreto 2831 de 2005, las secretarías de educación tenían la función de mero tramitador de las solicitudes prestacionales de los docentes oficiales, pues era el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La Previsora S.A. las encargadas de reconocerlas y pagarlas. 16.
Propuso la excepción que denominó “falta de legitimación en la causa por pasiva”, que fundamentó en que, conforme con lo previsto en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 le correspondía al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales, por lo que la defensa de la legalidad de los actos de reconocimiento de tales prestaciones era competencia de tal entidad. 2 Archivo “5_MemorialWeb_ContestaciOnDemanda(.pdf) NroActua 9” índice 9 SAMAI primera instancia 15001-33-33-004-2022-00342-01 4 17.
En relación con lo previsto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2015, explicó que, la entidad territorial había cumplido a cabalidad los términos establecidos para el reconocimiento de las cesantías parciales solicitadas, dado que, la demandante “[p]resentó solicitud radicada bajo el número 2021-CES-035308 de fecha 14 de octubre de 2021 (sic) para el reconocimiento y pago de una cesantía definitiva para estudio, solicitud que fue resuelta a través de Resolución No. 3882 del 23 de agosto de 2021, a su vez fue notificada a través de correo electrónico el día 26 de agosto de 2021 y finalmente radicada y enviada dentro del término prudencial y además legalmente establecido para pago a través del Sistema OnBase el día 10 de agosto de 2021, sistema electrónico dispuesto y autorizado para tal fin por la Fiduciaria La Previsora” 18.
Por las razones expuestas solicitó que se desvinculara del proceso. 2.2. El Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio3 19. La apoderada de la entidad demandada contestó en oportunidad la demanda, para tal efecto, precisó que el 21 de octubre de 2021, fueron puestos a disposición de la señora Aura Esperanza Correa Velandia los dineros correspondientes a las cesantías parciales que habían sido reconocidas por la secretaría de educación de Boyacá a través de la Resolución núm. 3882 del 23 de agosto del 2021. 20.
Postuló la excepción de falta de legitimación por pasiva, que sustentó en que, como la mora se produjo en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, no tenía responsabilidad en su causación. 21. Luego, se refirió a la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria en tanto, ello constituía una doble penalidad y también adujo que no era procedente la condena en costas en virtud de lo previsto en los artículos 188 de la Ley 1437 de 2011 y 365 de la Ley 1564 de 2012, pues no se demostró su causación. 22.
Argumentó que, teniendo en cuenta que la docente solicitó el pago de sus cesantías parciales el 5 de mayo de 2021, los 70 días habían vencido el 19 de agosto de ese mismo año, por lo que, la mora se produjo entre el 20 de agosto y el 21 de octubre de 2021, fecha en la que se pusieron a disposición los dineros en favor de la demandante.
Indicó que, si bien, se produjeron 62 días de mora, lo cierto es que, la misma se causó después de la vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, luego, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no debía responder por la sanción. 3. La sentencia apelada4 3 Archivo “01. ExpedienteFísico”, págs. 64 a 81 índice 24 SAMAI primera instancia 4 Índice 48 SAMAI primera instancia 15001-33-33-004-2022-00342-01 5 23.
En la audiencia inicial llevada a cabo el 28 de agosto del 2023, luego de desarrollar las etapas de saneamiento del proceso, excepciones previas, conciliación, fijación del litigio, medidas cautelares y pruebas, el a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y dictó sentencia en la que resolvió5: “PRIMERO.- Declarar probada la excepción de “falta de legitimación por pasiva” propuesta por la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones expuestas en esta audiencia. SEGUNDO.- Declarar no probada la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva” propuesta por el Departamento de Boyacá – Secretaría de Educación, conforme los argumentos esgrimidos en esta audiencia. TERCERO.- Declarar configurado el silencio administrativo negativo frente a la petición presentada por la señora Aura Esperanza Correa Velandia el 31 de marzo de 2022 ante el Departamento de Boyacá – Secretaría de Educación, bajo el radicado BOY2022ER014248, con el fin de obtener el pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías parciales, de conformidad con la Ley 1071 de 2006.
Consecuentemente, declarar la nulidad del acto ficto, según las razones que anteceden. CUARTO.- Como consecuencia la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, ordenar al Departamento de Boyacá – Secretaría de Educación reconocer y pagar a la señora Aura Esperanza Correa Velandia, identificada con cédula de ciudadanía Nº. 23.637.654, la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales a razón de un día de salario, a partir del 20 de agosto de 2021 y hasta el 20 de octubre de 2021, es decir, por el término de 61 días correspondientes a la asignación básica percibida para el mes de agosto de 2021, según los términos fijados en la Sentencia de Unificación de 18 de julio de 2018.
La suma que se reconozca a favor de la demandante será ajustada en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, aplicando la siguiente formula: Ra = Rh * Índice final/Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la suma total causada por sanción moratoria desde la fecha a partir de la cual se originó la obligación, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial vigente a partir del día siguiente en que cesó la causación de la sanción moratoria.
QUINTO. - Negar las demás pretensiones de la demanda. SEXTO.- Sin condena en costas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva […]” 24. Para adoptar tal determinación, la juez de primera instancia señaló que, la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, establecía que, la entidad empleadora o aquella que tuviera a cargo el reconocimiento y pago de las cesantías tenía la obligación de expedir el acto administrativo decidiendo de fondo lo 5 Índice 22 SAMAI primera instancia, la sentencia se dictó a partir del minuto 59:54 de la grabación que obra en el enlace: https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/5ccd522c-7095-4b5b-9fc4-1c010744a02b?vcpubtoken=3a4c028f-0414-4eab- 8cfe-5d822c1ef75d 15001-33-33-004-2022-00342-01 6 peticionado dentro de los 15 días siguientes a la solicitud, una vez en firme el acto de reconocimiento, el empleador debía pagar dentro de los 45 días siguientes y en caso de mora en el pago debía pagar un día de salario por cada día de retardo. 25.
Precisó en relación con la procedencia de la sanción moratoria en favor de los docentes, que si bien la Ley 244 de 1995 no había incluido dentro de su aplicación a quienes pertenecieran a regímenes especiales, lo cierto es que, en las sentencias C-341 de 2016 y C-486 de 2016 la Corte Constitucional expuso que la situación de los docentes oficiales era asimilable a la de los servidores públicos de régimen especial, por cuanto, la Ley 115 de 1994 así lo había definido y porque hacían parte de la rama ejecutiva. 26.
Indicó que en la sentencia SU-336 de 2017, la misma Corporación sostuvo que, la sanción moratoria debía reconocerse a los docentes, porque acoger una postura diferente era ir en contra de la voluntad legislativa y una transgresión de los fundamentos jurídicos en los que se basó el proyecto de ley que regulaba la materia. 27. Explicó que dicha posición concuerda con la vertida en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 18 de julio del 2018, en la que concluyó que como los docentes oficiales eran servidores públicos de la rama ejecutiva era procedente aplicarles la Ley 244 de 1995, en cuanto a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. 28.
Frente a la exigibilidad de la sanción, indicó que, conforme con la sentencia de unificación precitada, el término para el pago se contabilizaba a partir de la radicación de la solicitud, contando la entidad territorial con 15 días para expedir el acto de reconocimiento de la prestación, 10 para notificarlo y que la entidad pagadora debía cancelar la cesantía dentro de los 45 días siguientes a la firmeza del acto que decidía de fondo. 29.
En lo referente a la aplicación de la Ley 1955 de 2019, explicó que, con dicha ley se trasladó la responsabilidad a las entidades territoriales de la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías, norma aplicable en el caso de que, se hubiera solicitado el auxilio de cesantías con posterioridad al 25 de mayo del 2019. 30.
En el caso concreto, y con las pruebas adosadas en oportunidad, encontró acreditado que, el 5 de mayo del 2021, la señora Aura Esperanza Correa Velandia solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, por medio de la Resolución núm. 03882 del 23 de agosto del 2021, la secretaría de educación de Boyacá reconoció dicha prestación, el mencionado acto fue notificado el 26 de agosto de 2021, el 2 de septiembre del 2021 la peticionaria renunció al término de ejecutoria. 31.
El expediente de la demandante fue recibido por la Fiduciaria La Previsora S.A. el 10 de septiembre de 2021 y el pago fue aprobado el 14 de septiembre de 2021, 15001-33-33-004-2022-00342-01 7 los dineros fueron puestos a disposición de la demandante el 21 de octubre de 2021 y el 31 de marzo del 2022, la señora Aura Esperanza Correa solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. 32.
Precisó que los términos para pagar a tiempo las cesantías parciales reclamadas habían corrido desde el 5 de mayo del 2021 (fecha de radicación de la solicitud), al 27 de mayo del 2021, sin embargo, el acto de reconocimiento se expidió el 23 de agosto de 2021. Como ello fue así, la ejecutoria del acto de reconocimiento había ocurrido el 11 de junio del 2021 y la fecha de vencimiento de los 45 días fue el 19 de agosto de 2021, por lo que, la mora se había producido entre el 20 de agosto y el 20 de octubre de 2021, lo que correspondía a 61 días. 33.
En cuanto a la entidad responsable del pago de la sanción por mora, dijo que, a partir de la vigencia del parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se había presentado un cambio en cuanto al trámite de causación de las cesantías previsto en el Decreto núm. 1272 de 2018, concretamente en la corrección de la doble revisión de la resolución de reconocimiento de las cesantías por parte de la Fiduprevisora S.A., por lo tanto, una vez radicada la petición ante la secretaría de educación, ésta debía expedir el acto de reconocimiento sin que fuera necesaria la revisión de la Fiduciaria, una vez elaborado el acto administrativo, debía radicarse en el sistema de información de la Fiduprevisora S.A. para que se produjera el pago. 34.
Coligió que, como el departamento de Boyacá había sobrepasado el término de 15 días para el reconocimiento de la prestación, lo que, implicó un retraso en la entrega del mismo para su pago, era responsable por el pago de la sanción moratoria. 35. Por lo expuesto, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva postulada por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 4.
Recurso de apelación6 36. El apoderado del departamento de Boyacá – secretaría de educación presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, advirtió que carecía de legitimación en la causa por pasiva, pues no era responsable por el pago de la sanción moratoria, ya que fungía como tramitadora en el proceso de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías. 37.
Señaló que el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 dispuso la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, con independencia patrimonial, contable y estadística, cuyos recursos eran manejados por una entidad fiduciaria. El artículo 9 ibidem establecía que las prestaciones sociales que pagara el Fondo serían 6 Índice 23 SAMAI primera instancia 15001-33-33-004-2022-00342-01 8 reconocidas por la Nación y que el trámite para tal efecto le correspondía por delegación a las entidades territoriales. 38.
Explicó que el artículo 7° del Decreto 2563 de 1990 determinó que la responsabilidad en el pago de las prestaciones sociales del personal docente nacional y nacionalizado era de la Nación por intermedio del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el artículo 11 ib. definió que las deudas en favor de los docentes oficiales debían ser pagadas por el Fondo a prorrata del tiempo servido. 39.
Dijo, que, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías del personal docente, le correspondía al Fondo conforme con lo estatuido en artículo 2.4.4.2.3.2.28 de la Ley 1071 de 2006, la cual estaba vigente al momento de radicación de la solicitud de la demandante. 40. Expuso que, en el caso concreto, la secretaría de educación de Boyacá había expedido dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud de cesantías el acto de reconocimiento, por lo que, había cumplido con la función que la ley le asignaba. 41.
Por lo anterior, solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, que se negaran las pretensiones de la demanda y que se declarara probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 5. Trámite procesal de segunda instancia 42. El anterior recurso fue concedido por la jueza de instancia mediante auto de fecha 19 de octubre de 20237 y fue admitido por esta Corporación a través de proveído de 19 de enero de 20248, notificado en debida forma, sin pronunciamiento de las partes dentro del término de ejecutoria, conforme lo dispuesto por el numeral 4º del artículo 67 de la Ley 2080 de 20219.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia funcional del ad quem 43. La competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el recurso de apelación. Lo anterior significa que las competencias del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la non reformatio in pejus (artículo 31 de la Constitución Política y 328 7 Índice 26 SAMAI primera instancia 8 Índice 4 SAMAI segunda instancia 9 “4.
Desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria del que la admite en segunda instancia, los sujetos procesales podrán pronunciarse en relación con el recurso de apelación formulado por los demás intervinientes”. (…)5. Si fuere necesario decretar pruebas, una vez practicadas, el superior autorizará la presentación de alegatos por escrito, para lo cual concederá un término de diez (10) días.
En caso contrario, no habrá lugar a dar traslado para alegar. El secretario pasará el expediente al despacho para dictar sentencia dentro de los diez (10) días siguientes de concluido el término para alegar o de ejecutoria del auto que admite el recurso. (…)” 15001-33-33-004-2022-00342-01 9 del Código General del Proceso), y en segundo, por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido, a su vez, por los juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia. 44.
Así pues, al ad quem le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de impugnación, como quiera que los mismos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia. 2.
Asunto para resolver y decisión de la sala 45. De acuerdo a las inconformidades expuestas en el recurso de apelación impetrado, la Sala se ocupará en establecer si se debe revocar la sentencia de primera instancia, mediante la cual el Juzgado Cuarto Administrativo de Tunja accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en tal sentido el problema jurídico a resolver, atañe a determinar si el departamento de Boyacá – Secretaría de Educación es la entidad responsable por el reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada en favor de la señora Aura Esperanza Correa Velandia, en aplicación de lo previsto en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. 46.
Con el objeto de resolver el problema jurídico planteado por la Sala, se hará un breve recuento normativo y jurisprudencial sobre el tema objeto de análisis bajo el siguiente entendido: 3. Sanción moratoria docentes oficiales 47. De acuerdo con lo estipulado a través del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 se reglamentó que: ARTÍCULO 5o.
MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (…) 48. Normatividad que fue objeto de estudio en tratándose del personal docente, por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que finalmente dio lugar a la 15001-33-33-004-2022-00342-01 10 expedición de la Sentencia de Unificación, SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, dentro del expediente radicado Nº 73001-23-33-000-2014-00580-01, a través de la cual se unificó la jurisprudencia a fin de soslayar las divergencias en esta materia, ello en aplicación al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011.
Dentro del precedente citado se dictaminó que para que se entienda causada esta penalidad se deben tener en cuenta los siguientes plazos: “3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley10 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria”. 49. De lo referido se extrae que, frente a la solicitud de pago de las cesantías ya sea parcial o definitiva se tiene cierto término para realizar su desembolso so pena de que se materialice la sanción moratoria, la cual se produce hasta tanto cese la inactividad por parte de la administración, esto es, cuando se efectúa el pago efectivo de las cesantías. 50.
En lo atinente al momento en el cual se entiende efectuado el pago, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en diferentes oportunidades, ha sentado que se entiende cumplida la obligación contenida en el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías hasta que se produce la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente para su pago en ventanilla, como quiera que la carga de verificar si el monto dinerario se encuentra disponible para su retiro está en cabeza del interesado, al efecto el Alto Tribunal ha señalado: En lo referente al pago de las cesantías del 10 de agosto de 2011 en el banco BBVA de la ciudad de Ibagué, el Tribunal Administrativo del Tolima, afirmó que se configuró el pago efectivo de la obligación por cuanto, habiéndose notificado la Resolución 1137 de 29 de noviembre de 2010, a través de la cual el FOMAG y la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, reconocieron el valor de $3.803.658; no existía un trámite adicional que mediara entre ésta y el pago alegado.
Además, sostuvo que el hecho de que la actora no se percatara de dicho desembolso, no implica que la suma no haya sido cancelada, pues materialmente se produjo la consignación en la cuenta registrada para tales efectos, entrando así 10 Artículos 68 y 69 CPACA. 15001-33-33-004-2022-00342-01 11 a su patrimonio, sin que la omisión de dicha verificación sea imputable al FOMAG, ni a la Fiduprevisora S.A. Al respecto, la Sala considera que tal como se desprende de lo expresado en la demanda, la Resolución No. 1137 de 29 de noviembre de 2010 y el Oficio No. 2014EE00016230 de marzo de 2014 expedido por la Fiduprevisora; las cesantías reclamadas por la accionante efectivamente fueron canceladas, dado que la consignación es un hecho material que genera el cumplimiento de lo ordenado en la resolución de reconocimiento notificada el 28 de junio de 2011, sin que tuviera que existir una comunicación adicional sobre el desembolso bancario de las mismas, correspondiéndole a la actora verificar la extinción de la obligación previamente reconocida.
Así entonces, la reprogramación del pago sugerida por la Fiduprevisora en el Oficio No. 2014EE00016230 de fecha 19 de marzo de 2014, no constituye una negativa del pago de la prementada prestación social, sino un procedimiento administrativo destinado a velar eficazmente por la salvaguarda de los recursos que maneja el FOMAG. (…)”11 (Resalta la Sala) 4.
Obligación de pago de la sanción moratoria 51. El artículo 3 de la Ley 91 de 1989, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como “[U]na cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta.” 52.
Así, el pago efectivo de las prestaciones reconocidas lo realiza la Fiduprevisora S.A., con quien la Nación - Ministerio de Educación Nacional, suscribió el contrato de fiducia mercantil contenido en la escritura pública 083 de 21 de junio de 1990, modificado entre otros, por la escritura No. 1588 27 de diciembre de 2018. 53. El artículo 9° de la Ley 91 de 1989 preceptúa que “[L]as prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales”, el artículo 15 ibidem establece que dentro de las mencionadas prestaciones se encuentran las cesantías. 54.
Ahora, el parágrafo 2 del artículo 105 de la Ley 115 de 199412, establece que “[L]os educadores de los servicios educativos estatales tienen el carácter de servidores públicos de régimen especial”, por lo que, conforme con el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 tienen derecho al reconocimiento del auxilio de cesantías, la cuales, pueden ser de liquidación anualizada o retroactiva. 11 C.E., Sec.
Segunda, Sent. 2013-00156 (2159-14), jun. 15/2017. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 12 “Por la cual se expide la Ley General de Educación” 15001-33-33-004-2022-00342-01 12 55. El artículo 3 de la Ley 91 de 1989, establece que “[L]as prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales”. 56.
En ese entendido, de manera general, el artículo 2.4.4.2.3.2.22 del Decreto 1272 del 2018, previó que las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debían ser resueltas sin exceder de 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.
Lo anterior, en aras de cumplir con los plazos previstos en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, sin que, se pudieran exceder los términos allí previstos (parágrafo artículo 2.4.4.2.3.2.25. Decreto 1272 de 2018). 57. Los 15 días hábiles referidos con antelación debían distribuirse así: 57.1. El artículo 2.4.4.2.3.2.23 ibidem, establecía que, la entidad territorial certificada en educación una vez recibía la solicitud de reconocimiento dentro de los 5 días siguientes debía elaborar un proyecto de acto administrativo y dentro de ese mismo término debía enviarlo a la sociedad fiduciaria correspondiente. 57.2.
El artículo 2.4.4.2.3.2.24 ib. establecía que la sociedad fiduciaria dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas debía impartir aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión y dentro de ese mismo término debía remitir la información a la entidad territorial certificada. 57.3.
El artículo 2.4.4.2.3.2.25 ibidem definía que, la entidad territorial certificada en educación dentro de los 5 días siguientes al recibo del documento que contenía la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo debía expedir el acto definitivo y si tenía observaciones debía ponerlas en conocimiento de la sociedad fiduciaria dentro de los dos días siguientes. 57.4.
El artículo 2.4.4.2.3.2.27 ib. disponía que, dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto de reconocimiento de la prestación, la sociedad fiduciaria debía pagar los dineros correspondientes. 58. En ese orden, las prestaciones sociales a que se refiere la Ley 91 de 1989, son reconocidas por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, dado que, es la entidad que debe estudiar y, de ser el caso, aprobar la solicitud del docente. 59.
Por otra parte, en lo que atañe a la sanción moratoria, el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, establece que “[E]n caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario 15001-33-33-004-2022-00342-01 13 por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo ” 60.
En ese entendido, a fin de determinar la entidad obligada al reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada en favor de los docentes oficiales, la Ley 1955 de 2019, “[p]or la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022” dispuso en su artículo 57 lo siguiente: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. [ ] Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.” (Resalta la Sala) 15001-33-33-004-2022-00342-01 14 61. El parágrafo transitorio fue objeto de modificación a través del artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, “[p]or el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2022- 2026”, disposición que amplió la facultad al Ministerio de Hacienda y Crédito Público en la emisión de Títulos de Tesorería como herramienta necesaria para lograr el acceso a recursos que permitieran financiar el pago de las obligaciones derivadas de la indemnización moratoria por el pago tardío de cesantías a cargo del Ministerio de Educación Nacional – FOMAG causadas hasta el mes de diciembre del año 2022, así: “Artículo 57.
Eficiencia en la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. ( ) Parágrafo Transitorio. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.” 62. Por manera que, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, varió el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes oficiales, en el entendido de que, es competencia de la entidad territorial el reconocimiento y liquidación de la prestación, eliminando el trámite de la doble revisión del proyecto de acto administrativo y de la resolución en firme por parte de la Fiduciaria La Previsora S.A. 63.
La norma conservó la competencia de pago de tal prestación radicada en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Fiduprevisora S.A. y prohibió a las autoridades administrativas y judiciales ordenar el pago de indemnizaciones con cargo a los recursos del FOMAG, de lo que se entiende que, la entidad territorial es la responsable por el pago de la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías parciales o definitivas de los docentes oficiales. 64.
Adicionalmente, el Decreto 942 del 2022, “[p]or el cual se modifican algunos artículos de la Sección 3, Capítulo 2, Título 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación- sobre el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, fijó los derroteros que deben tener en cuenta las entidades territoriales para adelantar las acciones de reconocimiento y liquidación de las cesantías parciales o definitivas de los docentes, y de forma específica frente al pago de la sanción moratoria se estableció: 15001-33-33-004-2022-00342-01 15 “Artículo 2.4.4.2.3.2.28.
Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.
Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere.
Parágrafo. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad.” (Resalta la Sala) 65.
Corolario de lo anterior es que, a partir de la vigencia de la Ley 1955 de 2019 (25 de mayo de 2019) y en virtud de lo previsto en su artículo 57, a fin de determinar a qué entidad le corresponde el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, deberá examinarse: 65.1. Si la entidad territorial actuó dentro de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006, adelantando el trámite de reconocimiento y liquidación de la prestación (15 días para el reconocimiento; 10 días para la notificación del acto administrativo). 65.2.
Si la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio adelantó el pago de las cesantías dentro de los 45 días hábiles siguientes a: i) la ejecutoria del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas, cuando éste se envía por parte de la entidad territorial certificada a la sociedad fiduciaria inmediatamente después de la ejecutoria; ii) la recepción del acto administrativo correspondiente cuando el mismo se remite con posterioridad a su ejecutoria. 15001-33-33-004-2022-00342-01 16 65.3.
Lo anterior, conforme con lo previsto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y el Decreto 942 de 2022. 66. De este modo, la mora dependerá de si el retraso se produjo en el trámite adelantado por la entidad territorial certificada en educación o con ocasión del desembolso de los recursos para el pago. 4. Caso concreto 67. Pues bien, en el sub judice, a partir del material probatorio aportado se tiene que: • Mediante petición radicada el 5 de mayo de 2021 bajo el núm. BOY2021ER019966, ante la secretaría de educación de Boyacá, la señora Aura Esperanza Correa Velandia solicitó el reconocimiento y pago de una cesantía parcial13. • A través de la Resolución núm. 3882 del 23 de agosto de 202114, el secretario de educación del departamento de Boyacá, ordenó reconocer a la señora Aura Esperanza Correa Velandia, una “Cesantía Parcial” por el valor de $6.320.152, correspondiente al tiempo de servicio laborado como docente de vinculación con departamental, acto administrativo notificado el 26 de agosto de 202115. • El 2 de septiembre del 202116, la demandante manifestó: “[p]or medio de la presente manifiesto que he recibido la resolución 3882 de 2021 y todos los datos se encuentran bien digitados, por medio de la cual se reconocen y se ordena el pago de cesantías parciales para reparación de vivienda, por lo tanto me notifico de la misma y renuncio a términos de ejecutoria.” (resalta la Sala). • El 10 de septiembre del 2021, la secretaría de educación de Boyacá remitió a la Fiduciaria La Previsora S.A. la Resolución núm. 3882 del 23 de agosto del 2021, para que procediera al pago de las cesantías parciales solicitadas17 • El 14 de octubre del 202118, la Fiduciaria La Previsora S.A. dio visto bueno a la Resolución núm. 3882 del 23 de agosto del 2021. 13 Archivo “2_ED_RVSOLICITUDRADICAC(.zip) NroActua 2”, págs. 21 y 23 índice 2 SAMAI primera instancia 14 Archivo “2_ED_RVSOLICITUDRADICAC(.zip) NroActua 2”, págs. 24 y 25 índice 2 SAMAI primera instancia 15 Archivo “2_ED_RVSOLICITUDRADICAC(.zip) NroActua 2”, pág. 26 índice 2 SAMAI primera instancia 16 Archivo “2_ED_RVSOLICITUDRADICAC(.zip) NroActua 2”, pág. 26 índice 2 SAMAI primera instancia 17 Archivo “5_MemorialWeb_ContestaciOnDemanda(.pdf) NroActua 9”, pág. 3 índice 9 SAMAI primera instancia 18 Archivo “5_MemorialWeb_ContestaciOnDemanda(.pdf) NroActua 9”, pág. 3 índice 9 SAMAI primera instancia 15001-33-33-004-2022-00342-01 17 • La Fiduprevisora S.A. certificó que los dineros correspondientes a las cesantías parciales de la señora Aura Esperanza Correa fueron puestos a disposición el 21 de octubre del 2021, así: 68.
Visto lo anterior, en aplicación de lo previsto en el artículo 57 de la ley 1955 de 2019, la Sala observa que los plazos trascurrieron de la siguiente manera: ACTUACIÓN A CARGO DE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOYACÁ Actuación Término legal Caso concreto Solicitud de reconocimiento cesantías parciales por el docente: 5 de mayo de 2021 Término para resolver petición de reconocimiento (15 días): 27 de mayo de 2021 Resolución núm. 3882 del 23 de agosto de 2021 Término de ejecutoria (10 días) (Ley 1437 de 2011, art. 87): 11 de junio de 2021 26 de agosto de 2021 ACTUACIÓN A CARGO DE LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Actuación Término legal para el pago 45 días hábiles posteriores a: i) la ejecutoria de la resolución de reconocimiento de las cesantías; ii) la fecha de recepción del acto Caso concreto 15001-33-33-004-2022-00342-01 18 administrativo cuando se remite con posterioridad a su ejecutoria Recibo de la Resolución núm. 3882 del 21 de agosto de 2021: 10 de septiembre del 2021 El acto administrativo se envió a la Fiduciaria La Previsora S.A. con posterioridad a su ejecutoria 19 de agosto de 2021 21 de octubre de 2021 69.
De lo anterior se desprende que, a pesar de que la Fiduciaria La Previsora S.A. puso a disposición de la señora Aura Esperanza Correa Velandia los dineros correspondientes a sus cesantías parciales dentro de los 45 días hábiles posteriores a la remisión de la solicitud por parte de la entidad territorial, el trámite correspondiente ya se encontraba fuera de término. 70.
Así las cosas, como el cómputo de la sanción se generó a partir del vencimiento de los 70 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, y que el retraso se produjo en el periodo establecido para la expedición y notificación del acto administrativo de reconocimiento de la prestación, la Sala advierte que, la mora es atribuible al departamento de Boyacá, entidad que luego del vencimiento del término que le otorgaba la ley, remitió la documentación a la Fiduprevisora S.A. para que esta procediera al pago de la prestación. 71.
Por las razones expuestas, se confirmará la sentencia apelada en cuanto definió que la entidad responsable de pagar la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías parciales de la señora Aura Esperanza Correa Velandia era el departamento de Boyacá – secretaría de educación. 5. Condena en costas 72. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, previó que salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 73. En el caso bajo estudio, no prosperó la tesis propuesta por el departamento de Boyacá respecto de la cual se insistió en el recurso de apelación; sin embargo, la misma se fundamentó en disposiciones legales que se consideraban aplicables al caso concreto; por lo tanto, la Sala se abstendrá de condenar en costas.
III. DECISIÓN 15001-33-33-004-2022-00342-01 19 En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 3 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 28 de agosto de 2023 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Tunja.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Una vez en firme esta providencia, por secretaría envíese al juzgado de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Firmado electrónicamente DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Magistrado Firmado electrónicamente NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado