TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 5 MAGISTRADO PONENTE: NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Tunja, catorce (14) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Mery Fernández Niño Demandada: Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Duitama- Fiduciaria La Previsora S.A. Expediente: 15238-3333-001-2021- 00164-01 Link de consulta: https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_procesos.asp x?guid=152383333001202100164011500123 OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fomag, contra sentencia proferida el 21 de abril de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo de Duitama, que accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda1 1. Por vía de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Mery Fernández Niño Lara solicitó la anulación de acto ficto configurado por falta de respuesta a su petición -de 31 de enero de 2020- de reconocimiento y pago de una sanción por mora por pago tardío de cesantías parciales. 2. A título de restablecimiento de derecho, solicitó que se ordene el reconocimiento y pago de la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo2, desde la fecha de exigibilidad de la obligación hasta cuando se efectuó el pago; que se dé cumplimiento a la sentencia conforme al art. 192 del C.P.A.C.A.; que se reconozcan intereses moratorios e indexación, y que se condene en costas a la demandada. 3.
En lo fáctico, expuso que le fueron reconocidas cesantías definitivas- Resolución 000153 del 03/07/19, y que fueron pagadas el 9/12/19, por lo que 1 Índice 002 samai, primera instancia 2 Del 24 de septiembre al 9 de diciembre de 2019 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Mery Fernández Niño Demandada Nación- Ministerio de Educación- FOMAG y otros Expediente: 15238-33-33-001-2021- 00164-01 se incurrió en mora.
Advirtió que, con posterioridad se expidió la Resolución 0349 del 21/10/19, por medio de la cual se aclaró el monto a pagar de las cesantías. Y dijo que el 31/1/2020 pidió el reconocimiento de la sanción moratoria, pero la demandada guardó silencio. 4. En lo jurídico3, dijo que el Consejo de Estado unificó jurisprudencia en cuanto a términos con que cuenta el Fomag para efectuar el pago de cesantías; y que atendiendo a esos referentes la demandante tiene derecho a la indemnización reclamada por mora en el pago; suma que deberá ser reajustada conforme al art. 187 del CPACA.
Contestación de la demanda 5. El FOMAG4, se opuso a las pretensiones de la demanda y señaló que se configuran las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, detrimento patrimonial del Estado, y buena fe y argumentó que se acreditó la cancelación de $6.010.650, por sanción moratoria; pago que se efectuó atendiendo a 46 días de mora; dineros que fueron puestos a disposición de la docente el 09 de octubre/20.
Dijo que no es procedente la indexación de la sanción moratoria al tratarse de una penalidad de carácter económico y adujo que no es procedente la condena en costas. 6. El municipio de Duitama- Secretaria de Educación5, dijo que se oponía a las pretensiones de la demanda y adujo que la Resolución 153 del 3/7/19 fue expedida en término y que si bien luego se expidió la Resolución 0349 del 21/10/19, solo aclaró el monto de la cesantía reconocida.
Alegó la falta de legitimación material en la causa por pasiva, e inexistencia de causa para demandar por falta de fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios. 7. La Fiduciaria La Previsora S.A, dentro de la oportunidad legal guardo silencio. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 8. Mediante sentencia proferida el 21 de abril de 20236, el Juzgado Primero Administrativo de Duitama resolvió:
PRIMERO: INAPLICAR por ilegal, con efectos interpartes, el Decreto Reglamentario 2831 de 2005, según la parte motiva de esta providencia.. 3 A saber, artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. 4 Índice 014 Sami primera instancia 5 Índice 015 y 016 Samai primera instancia 6 Índice 067 Samai, primera instancia. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Mery Fernández Niño Demandada Nación- Ministerio de Educación- FOMAG y otros Expediente: 15238-33-33-001-2021- 00164-01 SEGUNDO: DECLARAR como fundada la excepción denominada inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, detrimento patrimonial del Estado y buena fe, invocadas por la defensa de la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
TERCERO: DECLARAR como no fundadas las excepciones denominadas falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de causa para demandar por falta de fundamentos jurídicos y probatorios formuladas por el municipio de Duitama- Secretaria de Educación, de conformidad con lo expuesto.
CUARTO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo resultante de la falta de respuesta a la petición radicada el 31 de enero de 2020, ante la secretaria de Educación de Duitama. Mediante el cual se negó a la docente Mery Fernández Niño el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas.
QUINTO: CONDENAR, a título de restablecimiento del derecho al municipio de Duitama- Secretaria de Educación, a reconocer, liquidar y pagar a favor de la señora MERY FERNÁNDEZ NIÑO identificada con la cédula de ciudadanía número 40.019.887 expedida en Tunja, la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, causado en los interregnos comprendidos entre 9 de octubre de 2019 y el 22 de noviembre de la misma anualidad, es decir equivalente a 45 días del sueldo básico vigente para el mes de mayo de 2019, en cuantía de cinco millones ochocientos setenta y nueve mil novecientos treinta y ocho pesos con cinco centavos ($5.879.938.5) de acuerdo con la liquidación hecha en la parte motiva.
Dicho pago deberá hacerse con recursos propios.
SEXTO: CONDENAR a título de restablecimiento del derecho, a Fiduciaria la Previsora S.A. a reconocer, liquidar y pagar a favor de la señora MERY FERNÁNDEZ NIÑO identificada con la cédula de ciudadanía número 40.019.887 expedida en Tunja, la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, causado en los interregnos comprendidos entre el 4 y 8 de octubre de 2019 y entre el 23 y 27 de noviembre de 2019, es decir, el equivalente a 10 días del sueldo básico vigente para el mes de mayo de 2019, en cuantía de un millón trescientos un mil seiscientos sesenta y tres pesos ($1.301.663) de acuerdo con la liquidación hecha en la parte motiva.
Dicho pago deberá hacerse con recursos propios SÉPTIMO: Las sumas reconocidas por mandato del inciso final del artículo 187 del CPACA deberá ajustarse con la variación del índice de precios al consumidor que certifique el DANE (…)” 9. Para fundamentar su decisión, luego de referir el marco normativo y jurisprudencial que rige la liquidación de cesantías de docentes, dijo que el Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Mery Fernández Niño Demandada Nación- Ministerio de Educación- FOMAG y otros Expediente: 15238-33-33-001-2021- 00164-01 11/6/19 la demandante las solicitó; que le fueron reconocidas a través de Resolución 0153 del 03/7/19, acto administrativo que fue expedido en término (15 días) y como fue notificado de forma personal al demandante 16/7/19 cobró ejecutoria el 30/7/19, por lo que el plazo para el pago era el 3 de octubre de 2019; sin embargo la Fiduciaria La previsora, consideró no aprobar el pago regresando el expediente el 8/10/19, momento para el cual ya habían trascurrido 48 días hábiles. 10.
Explicó que posteriormente la Secretaria de Educación del municipio de Duitama expidió la Resolución 0349 del 21/10/19, por medio de la cual se aclaró el valor de la cesantía a cancelar y dijo que la secretaria de educación tardó 8 días hábiles para expedir el nuevo acto administrativo, el cual fue remitido a la Fiduciaria el 22/11/19 y el valor por concepto de cesantía se puso a disposición el 28/11/19, es decir que la Fiduciaria tardó 6 días para efectuar el pago. 11.
Concluyó que la mora entre el 4/10/197 y el 8/10/198 es de responsabilidad exclusiva de la Fiduprevisora S.A., pues la Secretaria de Educación de Duitama remitió el acto de reconocimiento para pago el 2 de agosto de 2019; sin embargo, la Fiduprevisora devolvió el expediente por falencias en la liquidación hasta el 8/10/19 por lo que tardó más de dos meses en poner en conocimiento de la entidad territorial los errores en los que había incurrido al proferir la Resolución No. 153 de 2019. 12.
Indicó que la mora que se presentó entre el 9/10/19 y el 22/11/19, estará a cargo de la Secretaria de Educación de Duitama, en tanto trascurrió más de un mes para proferir la Resolución 0349/19 y dijo que la Fiduciaria tuvo en su poder el acto administrativo en mención, entre el 23 al 27 de noviembre de 2019, día anterior a cuando se puso a disposición de la demandante los recursos. 13.
Finalmente liquidó los valores de la sanción moratoria y precisó que no se efectuaría descuento alguno en razón a que de acuerdo a lo acreditado el valor de $6.010.650 que indicó el Fomag le canceló a la demandante por concepto de sanción moratoria por «vía administrativa» no se efectuó, ello por cuanto el pago fue revertido por el no cobro de la obligación por parte de la docente y concluyó que el municipio de Duitama- Secretaria de Educación incurrió en mora de 45 días y la Fiduciaria la Previsora en mora de 10 días, para un total de 55 días y un valor de $ 7.181.601.5. 2.1.
Recurso de apelación 7 día siguiente al vencimiento de los 45 días para pago 8 fecha de remisión a la Secretaría de Educación de la hoja de revisión en la cual no se aprobaba el pago de la Resolución 153 de 2019 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Mery Fernández Niño Demandada Nación- Ministerio de Educación- FOMAG y otros Expediente: 15238-33-33-001-2021- 00164-01 14.
El Fomag9 expuso que en efecto incurrió en mora, pero advirtió que canceló la obligación derivada de la mora «vía administrativa»: el 9/10/20 pagó $6.010.650. 2.2. Trámite de segunda instancia 15. El Despacho sustanciador, mediante auto de 23 de junio de 202310, admitió el recurso de apelación interpuesto, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para presentar respectivamente alegatos de conclusión y concepto.
Los sujetos procesales guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 16. Esta Corporación es competente para resolver el recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. El artículo 320 del CGP11 prevé que el recurso de apelación tiene por objeto «que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por la parte apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión». 3.2.
Problema jurídico 17. Correspondería a la Sala examinar y evaluar los argumentos de los recursos, a fin de determinar la decisión a adoptar. Sin embargo, como se verá en seguida, la entidad demandada no presentó reparos concretos frente a las consideraciones del a-quo, que viabilicen su estudio de fondo. 3.3. Análisis de la Sala Consideraciones 18.
El artículo 320 del CGP12 prevé que el recurso de apelación tiene por objeto «que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por la parte apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión». 19. Así que el recurso de apelación, en cuanto mecanismo de control de las decisiones judiciales, no constituye una nueva primera instancia. En esa medida, la carga de sustentación que incumbe cumplir a la parte recurrente no 9 Índice 064 samai, primera instancia. 10 Índice 004 samai, segunda instancia 11 Aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA. 12 Aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Mery Fernández Niño Demandada Nación- Ministerio de Educación- FOMAG y otros Expediente: 15238-33-33-001-2021- 00164-01 se satisface con la simple reiteración de las razones expuestas en la primera instancia. 20. El Consejo de Estado ha precisado de manera reiterada8 que el recurrente debe exponer con claridad las razones de su inconformidad con las motivaciones y conclusiones de la providencia que ataca, las cuales serán la base de estudio para la decisión del ad-quem, quien no puede realizar un nuevo estudio de fondo sobre las pretensiones de la demanda. 21.
En ese sentido, en providencia de 17 de mayo de 2022 indicó: En efecto, en sentencia de 13 de marzo de 20139 la Sala, con argumentos que aquí se prohíjan, manifestó: “Sobre el punto de la sustentación del recurso de apelación, esta Corporación ha precisado lo siguiente: Si bastara al recurrente afirmar en todos los casos, al impugnar una decisión judicial, que se atiene a lo afirmado y sostenido en el curso de la instancia, sobraría en absoluto la exigencia perentoria contenida en el inciso segundo del artículo 212 del C.C.A. La necesidad de que el recurrente aporte argumentos en contra de los fundamentos del fallo apelado, los cuales constituyen la base de estudio de la decisión de segundo grado, es reafirmado por el inciso subsiguiente al sancionar con la deserción del recurso la omisión del requisito en estudio.
Al no haber expuesto el recurrente las razones que motivaron su disconformidad con las motivaciones y conclusiones de la sentencia que puso fin a la primera instancia, no le es permitido al ad quem hacer un nuevo estudio de fondo acerca de las pretensiones invocadas, sin incurrir en palmario quebranto de la norma procedimental que exige la debida sustentación del recurso de apelación.” (Sentencia de 6 de junio de 1987, Exp: 338, C.P.: Dr. Samuel Buitrago Hurtado). 22.
De igual forma, en reciente providencia de 14 de abril de 202310, reiteró que «quien recurre una providencia judicial está obligado a desarrollar una carga argumentativa dirigida a controvertir los fundamentos expuestos por el juez para negar o acceder, en el curso de un proceso, a una determinada solicitud presentada por cualquiera de los extremos; por lo anterior, se ha dicho que el deber de sustentación del recurso no se suple por la mera manifestación de discordia con la providencia recurrida o con la solicitud para que se revoque».
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Mery Fernández Niño Demandada Nación- Ministerio de Educación- FOMAG y otros Expediente: 15238-33-33-001-2021- 00164-01 23. Pues bien: revisado el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada se advierte que no formuló reparos concretos a lo decidido por el a quo, pues se limitó a repetir argumentos que ya fueron estudiados y resueltos en la sentencia de primera instancia. 24.
Ciertamente, basta con la lectura de la contestación a la demanda por parte del Fomag para constatar que allí fueron planteados los argumentos que, ya estudiados y definidos por el a quo, se repite ahora en la segunda instancia, esto es, concretamente, lo relacionado con el pago por «vía administrativa» por concepto de sanción moratoria. 25.
Por ende, en ausencia de reparos idóneos a la providencia impugnada, la Sala desestimará las pretensiones de este recurso y confirmará lo decido en primera instancia. 26. En gracia de claridad se dirá, finalmente, que se probó en el proceso que el pago fue revertido, tal como, incluso, lo reafirma la recurrente con la certificación que allega a folio 11 del escrito de impugnación. IV.
COSTAS 27. El artículo 47 de la Ley 2080/2113, adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y, dispuso que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Comoquiera que tal circunstancia no ocurrió en el sub judice, no se condenará en costas por esta instancia, más aún porque no se generaron gastos en la alzada.
V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 5 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 21 de abril de 2023 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Duitama.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. 13 “Por medio de la cual se reforma el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo -ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción” Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Mery Fernández Niño Demandada Nación- Ministerio de Educación- FOMAG y otros Expediente: 15238-33-33-001-2021- 00164-01 TERCERO: REMITIR, por conducto de la Secretaría de la Corporación, el expediente del proceso de la referencia al Juzgado de origen, una vez ejecutoriada esta providencia, realizando las anotaciones de ley.
Notifíquese y cúmplase, NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO Magistrada FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente a través de la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de CPACA.