TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN NO. 3 MAGISTRADO PONENTE: DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO 1 Tunja, catorce (14) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 15001-33-33-009-2020-00160- 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rodolfo Tovar Rodríguez Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Asunto: Sentencia de segunda instancia 1.
Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala procede a resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 08 de julio de 2021 por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Tunja, mediante la cual, entre otras decisiones, se negaron las pretensiones de la demanda. 2.
La Sala es competente para proferir esta providencia a la luz de lo dispuesto en los artículos 153 y 157 de la Ley 1437 de 2011, porque en ella se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra una sentencia dictada por un juzgado que conoció el proceso en primera instancia en razón a la cuantía estimada en la demanda. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda1 1.1. Las pretensiones 3. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Rodolfo Tovar Rodríguez presentó demanda en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en adelante CREMIL, con el siguiente objeto: 4. Que se declarara la nulidad parcial de la Resolución No. 8992 de 27 de octubre de 2015, mediante la cual el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció la asignación de retiro al demandante. 5.
Que se condenara a título de restablecimiento del derecho, a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a: i) reajustar la asignación de retiro reconocida al demandante de acuerdo a la forma correcta para liquidarla; ii) a pagar la diferencia pensional resultante entre lo devengado a partir del reconocimiento de la asignación de retiro y el reajuste solicitado, en forma indexada, mes a mes, por ser prestaciones periódicas de carácter imprescriptibles; iii) que se 1 Índice 00003, archivo 002 y 008 del expediente digital 15001-33-33-009-2020-00160-01 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI. 15001-33-33-009-2020-00160- 01 2 dé cumplimiento a la sentencia, en la forma y término señalado por el artículo 188 y s.s. de la Ley 1437 de 2011 y, iv) que se reconozca y pague las costas y agencias en derecho. 1.2.
Hechos 6. Los hechos en que se fundamenta la demanda son, en síntesis, los siguientes: 6.1 El demandante ingresó a laborar en las fuerzas militares en el grado de Sargento Primero. 6.2 Mediante la Resolución No. 8992 de 27 de octubre de 2015, le reconocieron la asignación de retiro en cuantía del 70% del sueldo de actividad correspondiente a su grado y, que la operación aritmética fue de la siguiente manera: 6.3 Los factores para liquidar la asignación de retiro fueron: sueldo básico de actividad, prima de actividad (49,5%), prima de antigüedad (20%) y prima de navidad (1/12). 6.4 La entidad demandada sumo el valor de todos los factores y posteriormente aplicó el 70% para dar como resultado la asignación de retiro. 1.3.
Normas violadas 7. Invocó como normas violadas las previstas en las siguientes disposiciones: ✓ Artículos 1, 2, 4, 13, 53, 58, 83, 150 y 218 de la Constitución Política. ✓ Artículos 2 y 10 de la Ley 4ta de 1992. ✓ Ley 923 de 2004 ✓ Decreto 1211 ✓ Artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011 ✓ Ley 153 de 1887 ✓ Decreto 4433 de 2004 1.4 El concepto de violación 8.
La parte demandante indicó que los actos administrativos fueron expedidos de manera irregular, posteriormente citó el artículo 1 del Decreto 991 de 2015, así como el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, y señaló que la 15001-33-33-009-2020-00160- 01 3 interpretación sistemática de ambas normas referían que el personal de la Fuerza Pública que hubiera cumplido 15 o 20 años de servicios, tendría el derecho al reconocimiento de su asignación de retiro, la cual se calculaba sobre la base de un 50% de las partidas computables, y adicionalmente un 4% por cada año de servicio, sin que sobrepasará el 85% del mismo monto, incrementando en un 2% adicional después de 24 años de servicio, sin que el total sobrepasará el 95% de las partidas computables. 9.
Trajo a colación la sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 2019, proferida por el Consejo de Estado, en donde indicó como se debía interpretar la forma de calcular la asignación de retiro, aún cuando se refirió a soldados profesionales, concluyendo que en virtud del principio de favorabilidad, la forma de liquidar la asignación de retiro debía hacerse aplicando la tasa de reemplazo únicamente sobre el salario básico, más no sobre los demás factores, pues de hacerse como en efecto se hizo en el caso bajo estudio, se estaría afectando indebidamente el porcentaje de la prima de antigüedad, y el valor total de la asignación de retiro. 10.
Refirió que entre la forma como se viene reconociendo la asignación de retiro y la forma de calcular la misma, como lo ha establecido el Consejo de Estado para los Soldados Profesionales, existe una diferencia, y que para el caso del demandante es de $355.108,78. 11. Finalmente manifestó que el precedente antes mencionado, debe aplicarse al actor en virtud del derecho y principio a la igualdad, toda vez que, tanto los Soldados Profesionales, como los Suboficiales para el caso del demandante, forman parte de las Fuerzas Militares. 2.
Contestación de la demanda2 12. La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en las siguientes razones: 13. Refirió que con la Resolución No.8992 de 2015, se reconoció al demandante asignación de retiro, a partir del 15 de noviembre de 2015, fecha en la que reunió los requisitos para acceder a la prestación, encontrándose bajo la vigencia del Decreto 4433 del 2004, norma especial y vigente al momento de los hechos. 14.
Posteriormente, citó el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, en donde señaló que las partidas allí dispuestas eran, a las que tenía derecho el actor. 22 Índice 00003, archivo 017 del expediente digital 15001-33-33-009-2020-00160-01 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI. 15001-33-33-009-2020-00160- 01 4 15. Sostuvo que al demandante le fue reconocida asignación de retiro, con un tiempo de servicio de 20 años, 05 meses y 25 días, motivo por el cual era procedente reconocerle el 20% como porcentaje de la prima de antigüedad (Decreto 1211 de 1990, artículo 87), como partida computable a la respectiva asignación. 16.
Manifestó que la entidad demandada reconoció la asignación de retiro al actor, aplicando la normatividad vigente a la fecha del retiro y, que los derechos adquiridos no habían sido vulnerados, por cuanto, se le había realizado todos los aumentos decretados por la Ley año tras año. 17. Arguyó que la asignación de retiro del demandante se liquidó de acuerdo a lo establecido en el artículo primero del Decreto 0991 de 2015. 18.
Indicó que el demandante a la fecha de contestación de la demanda no había solicitado el reajuste de la prima de antigüedad dentro de su asignación de retiro, pretendiendo se le modificará el porcentaje de la prima de antigüedad. 19. Destacó que no le asistía razón al demandante para solicitar la nulidad del acto acusado; por cuanto el mismo, se encuentra ajustado a derecho, motivo suficiente para no desvirtuar su presunción de legalidad y en consecuencia negar las súplicas de la demanda. 20.
Manifestó que el principio de igualdad, sólo se predicaba entre iguales y que en el presente caso no se configuraba la violación del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución, ya que el legislador fue quien estableció la escala gradual porcentual y los parámetros para el reconocimiento y pago de las asignaciones de retiro, y la misma, no podría equipararse a un militar con otro, cuya asignación de retiro era posterior y el cual estaba sometido a un régimen jurídico distinto. 21.
Expresó que el demandante adquirió el derecho a percibir la asignación de retiro de conformidad a la norma vigente para la fecha de su retiro del servicio, incluyendo los porcentajes establecidos, lo que significaba que tales aspectos no podían ser desconocidos, ni modificados por las nuevas regulaciones que indefinidamente introduzcan posteriores estatutos del personal en relación con las asignaciones de retiro, pues ello llevaría a desconocer el principio de la inescindibilidad de la Ley. 22.
Concluyó que las pretensiones no están llamadas a prosperar, por lo tanto, solicitó las mismas sean denegadas y se condene en costas a la parte demandante. 23. Propuso la excepción que denominó “No configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares”. 15001-33-33-009-2020-00160- 01 5 3.
Sentencia apelada3 24. El Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Tunja, en sentencia proferida el 08 de julio de 2021: i) negó las pretensiones de la demanda; y ii) no condenó en costas a la parte demandante. 25. Para fundamentar la decisión, el Juzgado de instancia, se refirió al marco normativo y jurisprudencial de la asignación de retiro para oficiales y suboficiales de las fuerzas Militares, para el efecto, citó los decretos 1211 de 1990 - artículos 163 y 158 – y 4433 de 2004 - artículos 13 y 144. 26.
Posteriormente, hizo alusión al Decreto 0991 del 15 de mayo de 2015, “por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares” y a la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado, en donde se unificó jurisprudencia y se fijaron unas reglas para liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales, entre otras. 27.
Sostuvo que el principio de inescindibilidad o indivisibilidad, tradicionalmente ha sido consagrado en la legislación legal laboral colombiana como complemento del de favorabilidad, según el cual, cuando en un asunto se encuentran dos o más textos aplicables a la solución del caso concreto, la norma que se adopte: i) debe ser la más favorable al trabajador y ii) debe ser aplicada en su integridad, con lo cual, se evita el desmembramiento de las normas legales para tomar aspectos favorables que uno y otro régimen ofrezca. 28.
Frente al caso en concreto, la Jueza hizo una relación de los hechos relevantes, igualmente realizó un comparativo frente a las normas que establecen la forma de liquidar la asignación de retiro, para el efecto, citó los decretos 4433 de 2004 – artículo 16 – y 00991 de 2015 - artículo 1°-. 29. Manifestó que la redacción de las reglas jurídicas que establecen la forma de liquidar la asignación de retiro para soldados profesionales y para oficiales y suboficiales de las fuerzas militares difieren, pues para los primeros la tasa de reemplazo del 70% únicamente se aplica a la asignación básica como se unifico por el Consejo de Estado, y para los segundos la norma es clara en establecer que la tasa de reemplazo ( que empieza con un 50%) es sobre el monto total de las partidas establecidas en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004. 3 Índice 00003, archivo 024 del expediente digital 15001-33-33-009-2020-00160-01 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI. 4 Artículo declarado nulo en su integridad por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, Sentencia del 23 de octubre de 2014.
Radicación: 11001-03-25-000-2007-00077-01. Expediente No. 1551-2007. Actor: José Luis Tenorio Rosas, por violar los derechos adquiridos de los miembros de la fuerza pública, activos a la fecha de entrada de vigencia de la Ley 923 de 2004, y exceder la facultad reglamentaria al sobrepasar los límites fijados en la Ley 923 de 2004. 15001-33-33-009-2020-00160- 01 6 30.
Destacó que el alejamiento del contenido normativo expreso de la norma legal, en búsqueda de un entendimiento distinto que no está consagrado en ella, resultaría ilegal e inconstitucional y podría llevar a un trato discriminatorio con otros sectores a los que se les liquida la asignación de retiro en similares términos, siendo la norma clara, la cual no permite otra interpretación diferente. 31.
Indicó que atendiendo el tiempo de servicios que el demandante prestó al Ejército Nacional, que fueron, 20 años, 5 meses y 25 días, y teniendo en cuenta que su último grado fue el de Sargento Primero, la tasa de reemplazo aplicable es del 70%, esto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 0991 de 2015, así: 15 años = 50% 4% por cada año adicional 5 años adicionales = 20% Tasa de reemplazo para 20 años =70% 32.
Por lo que, la asignación de retiro debía liquidarse conforme a la siguiente fórmula: Asignación de retiro oficiales y suboficiales = (monto de las partidas computables * tasa de reemplazo). 33. Refirió que, de acuerdo a los valores acreditados en el plenario, la liquidación sería la siguiente: Asignación básica = $1.384.246,00 Prima de actividad = $685.201,28 Prima de antigüedad = $276.849 Prima de navidad = $221.645,00 Total Monto Partidas computables = $2.567.941 Asignación de retiro = $2.567.941 * 70% = $1.797.558 34.
Adujó que CREMIL dio aplicación de forma correcta a lo establecido en la normatividad vigente, esto es, el artículo 1° del Decreto 0991, pues tomo el monto total de las partidas computables y le aplicó el 70%, como tasa de reemplazo de acuerdo al tiempo de servicio. 35. A su juicio aseveró que no era aplicable el principio de favorabilidad en materia pensional como lo solicitó la parte demandante, pues de conformidad con lo consagrado en el artículo 53º de la Constitución Política, dicho principio procede en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, que no sucede en el presente caso, pues la interpretación que debía dársele al artículo 1° del Decreto 0991 de 2015, no 15001-33-33-009-2020-00160- 01 7 era otro que el que resultaba de su tenor literal, pues la norma no permitía ser interpretada de otra manera. 36.
Expresó que la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo que fijó fue las reglas referidas a la forma de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales, entre otros aspectos, la interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, sobre la forma de computar la prima de antigüedad; y no las reglas relativas a la forma de liquidar la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, por lo que consideró no estar de acuerdo con los argumentos esbozados de la parte demandante en cuanto a su aplicación, pues se trata de normas diferentes a la que rige su situación pensional. 37.
La a quo sostuvo que no existió vulneración al principio de igualdad, atendiendo que los grupos de oficiales y suboficiales y de soldados profesionales se encuentran en situaciones de hecho distintas en atención a las categorías de jerarquía militar, la naturaleza de sus funciones y al hecho de que cada personal realiza cotizaciones o aportes sobre diferentes partidas, por lo que era viable que la liquidación de sus asignaciones de retiro se efectuaran de forma diferente, esto, tiene asidero en las consideraciones expuestas en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. 38.
Destacó que en virtud del principio de inescindibilidad de las normas, los oficiales y suboficiales se rigen íntegramente por lo dispuesto en los decretos 4433 de 2004 – artículo 13 - y 991 de 2015, sin que fuera factible agregar o determinar derechos más beneficiosos que se encuentren en el régimen pensional de los soldados profesionales. 39.
Finalmente, sostuvo que no era posible que se le aplicará el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, pues los destinatarios son los soldados profesionales, y no lo suboficiales, además, que su aplicación daría lugar a eliminar partidas computables que la norma no consagra, tales como la duodécima prima de navidad y la prima de actividad, sumado a esto, la reducción del porcentaje reconocido a partidas como el subsidio familiar, por lo que resultaría menos beneficioso. 40.
Y frente a las costas, la primera instancia se abstuvo de realizar condena alguna por considerar que las mismas, no aparecieron comprobadas. 4. Recurso de apelación5 41. Encontrándose dentro del término para ello, la apoderada de la parte demandante, presentó recurso de apelación contra la decisión proferida por 5 Índice 00003, archivo 026 del expediente digital 15001-33-33-009-2020-00160-01 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI. 15001-33-33-009-2020-00160- 01 8 la a quo, solicitando que se revocara y, en su lugar se accediera a las pretensiones de la demanda. 42.
Enfatizó que la primera instancia no analizó de manera sistemática las normas que regulaban la forma de liquidar la asignación de retiro. 43. Citó el Decreto 991 de 2015 – artículo 1°-, mediante el cual dispuso respecto del reconocimiento de la asignación de retiro, señalando, además, que las partidas a las que se refiere dicha norma, están previstas en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004. 44.
Frente a la forma de interpretar el calculo de la asignación de retiro, el demandante trajo a colación la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, proferida por el Consejo de Estado en donde se refirió a los soldados profesionales, concluyendo que en virtud del principio de favorabilidad, la forma de liquidar la asignación de retiro debía hacérsele aplicando la tasa de reemplazo únicamente sobre el salario básico, más no sobre los demás factores, pues de hacerse, como se hizo en el caso bajo estudio, se estaría afectando indebidamente el porcentaje de la prima de antigüedad y el valor total de la asignación de retiro. 45.
Insistió en que el referido precedente debía aplicársele al demandante, en virtud del derecho y el principio a la igualdad, por considerar que tanto los Soldados Profesionales, como los Suboficiales (caso demandante), forman parte de las Fuerzas Militares y que, si bien hay una clasificación en rangos dentro de la disciplina castrense, ello no es óbice para desconocer que éstos también dedican gran parte de su vida a defender la Soberanía Nacional. 5.
Trámite procesal de segunda instancia 46. El recurso de apelación fue admitido por esta Corporación a través de auto de 16 de diciembre de 20216, el cual se notificó en debida forma. En la oportunidad legal, las partes guardaron silencio. 6. Concepto del Ministerio Público 47. En esta oportunidad, el agente delegado del Ministerio Público guardó silencio.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia funcional del ad quem 6 Índice 00005 expediente digital 15001 33 33 009 2020 00160-01 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI 15001-33-33-009-2020-00160- 01 9 48. La competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el recurso de apelación. 49.
Lo anterior significa que las competencias del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la non reformatio in pejus (artículo 31 de la Constitución Política y 328 del Código General del Proceso) y, en segundo, por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido, a su vez, por los juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia. 50.
Así pues, al ad quem le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de impugnación, como quiera que los mismos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia. 2. Asunto para resolver y decisión de la Sala 51.
De acuerdo con la inconformidad expuesta dentro del recurso de apelación impetrado, la Sala se ocupará en establecer, si el señor Rodolfo Tovar Rodríguez, tiene derecho a que le reliquiden la asignación de retiro aplicando únicamente la tasa de reemplazo del 70% al sueldo básico y no a las demás partidas computables, además, se debe determinar si en virtud del principio de favorabilidad y de igualdad se le debe aplicar la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por el Consejo de Estado, mediante la cual fijo reglas para liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales. 52.
Con el objeto de resolver el problema jurídico planteado por la Sala, se hará un breve recuento normativo y jurisprudencial sobre el tema objeto de análisis bajo el siguiente entendido: 3. La asignación de retiro en la fuerza pública – Oficiales y Suboficiales 53. La asignación de retiro se constituye en un derecho de carácter prestacional que surge de una relación laboral administrativa y con la cual se pretende cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social. 54.
Se trata entonces de una prestación social de causación o tracto sucesivo que se devenga de manera vitalicia, la cual es irrenunciable en los términos de los artículos 4874 y 538 de la Constitución Política. 7 «( ) Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social». 8 En el inciso segundo de esta disposición, se consagran principios mínimos fundamentales, el de la «( ) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales.
( )». 15001-33-33-009-2020-00160- 01 10 55. De acuerdo con lo anterior, una vez observados los presupuestos normativos exigidos en la ley, los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), tendrán derecho a su reconocimiento y pago, en tanto su situación fáctica laboral se subsuma dentro de tales supuestos legales. 56.
Sobre el tema se resalta que por disposición de la misma Constitución Política, los miembros de la Fuerza Pública gozan o se benefician de un régimen prestacional especial, en consideración al ejercicio de las excepcionales funciones públicas9 que desarrollan en cumplimiento de su actividad militar o policial10. De ahí, el establecimiento de una normatividad legal diferente a la que se ha configurado respecto de los demás servidores públicos, y obviamente a su exclusión de la aplicación del sistema integral de seguridad social contenido en la Ley 100 de 199311 y en la Ley 797 de 2003. 57.
El Decreto 1211 de 199012, reguló el régimen prestacional de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y estableció los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro en los siguientes términos: «ARTICULO 163. ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.
(…)”. 58. Respecto de las prestaciones por retiro del servicio, el artículo 158, adicionado por el artículo 1 de la Ley 420 de 1998, estableció lo siguiente: 9 (i) Defender la independencia nacional y las instituciones públicas (art. 216); (ii) velar por la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional (art. 217); y (iii) mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes convivan en paz (art. 218). 10 «( ) es indiscutible que dicha prestación cumple un fin constitucional determinado, pues conforme a lo expuesto, tiene como objetivo principal beneficiar a los miembros de la fuerza pública, con un tratamiento diferencial encaminado a mejorar sus condiciones económicas por la ejecución de una función pública que envuelve un riesgo inminente para sus vidas y las de sus familiares» (Sentencia C-432/04). 11 Artículo 279. 12 “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”, 15001-33-33-009-2020-00160- 01 11 “Artículo 1°.
Adiciónanse (sic) los artículos 158, 140 y 100 de los Decretos- leyes 1211, 1212 y 1213 de 1990 respectivamente, y el artículo 49 del Decreto 1091 de 1995, en el sentido de incluir como partida computable para liquidar las prestaciones sociales periódicas del personal de Oficiales, Suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional retirados con asignación de retiro o pensión y sus beneficiarios, que tuvieren tal condición, el 31 de diciembre de 1996, la bonificación por compensación que reconozca al personal de la Fuerza Pública en servicio activo.
Parágrafo. Si la bonificación a que se refiere el presente artículo se incorpora al sueldo básico del personal de la Fuerza Pública en servicio activo, tendrá el mismo comportamiento en la liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones militares y policiales y por tanto desaparecerá como bonificación”. 59. Seguidamente, fue expedida la Ley 923 de 2004, “mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”, posteriormente el Presidente de la República de Colombia, en desarrollo de la precitada ley expidió el Decreto 4433 de 200413, en donde respecto de la asignación de retiro del personal de las fuerzas militares estipuló lo siguiente: “ARTÍCULO 1414.
Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: 14.1 Sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los dieciocho (18) primeros años de servicio. 14.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 14.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. 13 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.” 14 Artículo declarado nulo por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, mediante Sentencia de 23 de octubre de 2014.
Rad. 11001-03-25-000-2007-00077-01. Expediente No. 1551-2007, C. P. Dra: Bertha Lucía Ramírez de Páez, por violar los derechos adquiridos de los miembros de la fuerza pública, activos a la fecha de entrada de vigencia de la Ley 923 de 2004, y exceder la facultad reglamentaria al sobrepasar los límites fijados en la mencionada ley marco. 15001-33-33-009-2020-00160- 01 12 PARÁGRAFO 1°.
Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, tuvieren quince (15) o más años de servicio que sean retirados del servicio activo por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: El cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).
A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el inciso anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. (…)
ARTÍCULO 15. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto y que sean retirados después de veinte (20) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro, así: 15.1 Setenta por ciento (70%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los veinte (20) primeros años de servicio. 15.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los veinte (20) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 15.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.
PARÁGRAFO. También tendrán derecho al pago de asignación mensual de retiro, en las condiciones previstas en este artículo, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que se retiren por solicitud propia siempre y cuando tengan veinte (20) o más años de servicio y hayan cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad los hombres y cincuenta (50) años de edad las mujeres”. 60.
Frente a las partidas computables a tener en cuenta para el reconocimiento de la asignación de retiro del personal de las fuerzas militares, la norma preceptuó: 15001-33-33-009-2020-00160- 01 13 “ARTÍCULO 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.
(…)
PARÁGRAFO. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales”. 61. Luego, se expidió el Decreto 0991 del 15 de mayo de 2015, “por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”, en donde se decretó lo siguiente: “Artículo 115.
Asignación de Retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Fíjese el régimen de asignación mensual de retiro para el personal de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, escalafonados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional según el caso, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, según corresponda, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 13 del Decreto número 4433 de 2004, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto, incrementando en un dos por ciento (2%) por cada año adicional después de los veinticuatro (24) años de servicio, sin que el total sobrepase el noventa y cinco (95%) de las partidas computables.
Parágrafo. Las condiciones previstas en este artículo para tener derecho a una asignación de retiro son aplicables al Oficial y Suboficial de las Fuerzas Militares que sea retirado del servicio activo después de quince (15) años de servicio, por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el 15 Artículo declarado nulo, mediante Sentencia de 18 de octubre de 2022, proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, C.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández, por exceder los límites establecidos en la Ley 923 de 2004 para el ejercicio de la potestad reglamentaria. 15001-33-33-009-2020-00160- 01 14 caso, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente”. 4.
Sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019 62. Con el ánimo de unificar jurisprudencia en relación con la forma de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales, en cuanto a porcentajes y partidas computables, el Consejo de Estado profirió la sentencia CE-SUJ2-015-19 calendada el 25 de abril de 2019 dictada dentro del radicado No. 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-16). 63.
En dicha providencia se realizó un estudio sobre la evolución histórica y la naturaleza jurídica de la asignación de retiro, concluyendo que se trata de un componente del derecho a la seguridad social cuya finalidad es compensar el desgaste físico y mental al que se vieron sometidos los miembros de la Fuerza Pública y para garantizar la dignidad de quienes, con posterioridad a los años de servicio, se enfrentan a la cesación en sus actividades laborales. 64.
Ahora bien, sobre la forma de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales, el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 señala: “ARTICULO 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.
En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” 65. En la parte resolutiva de la sentencia se fijó la siguiente regla jurisprudencial: “ (…) 5. Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.
(…) 66. La interpretación dada por CREMIL a la citada norma -a saber, que el porcentaje del 70% se aplica al resultado de sumar al salario mensual el 38.5% de la prima de antigüedad- suscitó debates en sede judicial, los cuales dieron como resultado disparidad de decisiones, en virtud de ello, sobre la 15001-33-33-009-2020-00160- 01 15 interpretación que debe darse al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en la citada sentencia de unificación se precisó: “.
Como se expuso en precedencia, el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 estableció que la asignación de retiro para los soldados profesionales que se retiraran con 20 años de servicios y una vez transcurridos los 3 meses de alta, será liquidada por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en suma equivalente «al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad», sin que pueda ser inferior a 1.2 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 233.
Sobre este aspecto, CREMIL considera que del tenor literal de la norma se desprende que el salario debe adicionarse con el porcentaje de la prima de antigüedad, y sobre ese resultado calcular el 70%, así: (Salario+ prima de antigüedad)* 70%=Asignación de Retiro (…) 235. Para la Sala, tal interpretación no corresponde a lo previsto por la aludida disposición, toda vez que al obtener el porcentaje del 70% sobre la sumatoria del salario mensual adicionado con el 38.5%, se estaría afectando indebidamente el porcentaje de la prima de antigüedad y el valor total de la asignación de retiro. 236.
En efecto, al revisar el contenido de la norma se observa que la misma prevé que la asignación mensual de retiro será equivalente «al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad», lo que a juicio de esta corporación significa que el 70% afecta solamente el valor de la asignación salarial y no el de la prima de antigüedad, es decir, (Salario mensual x 70%) + prima de antigüedad= Asignación de Retiro 237.
Se observa entonces que el resultado que arrojan las hipótesis propuestas es distinto, pues en el segundo escenario se obtiene un valor mayor. De manera que la interpretación de la entidad conlleva un detrimento para el soldado que pasa a situación de retiro. En este sentido, considera la sala que calcular la prestación en el 70% de la asignación salarial sumada con el porcentaje de la prima de antigüedad es una interpretación que soporta una doble afectación de esta última partida, consecuencia que la ley no prevé y que va en perjuicio del derecho.” (Negrilla de la Sala). 5.
Caso concreto 67. Con el objeto de resolver el problema jurídico, la Sala encuentra que se acreditaron los siguientes hechos: 68. El señor RODOLFO TOVAR RODRÍGUEZ prestó sus servicios al Ejército Nacional durante 20 años, 5 meses y 25 días y su último grado fue el de Sargento Primero, según se evidencia en la hoja de Servicios No. 3- 4950395, vista a índice 03, archivo 016, folios 20 a 22 del expediente digital. 15001-33-33-009-2020-00160- 01 16 69.
Mediante Resolución 1930 del 28 de agosto de 2015, se aprobó las hojas de servicio de un personal de Suboficiales retirados de las Fuerzas Militares (índice 03, archivo 016, fls 23 – 24). 70. A través de Resolución 1843 de 15 de agosto de 2015, se retiró del servicio activo al señor Sargento Primero ® Rodolfo Tovar Rodríguez, con novedad fiscal 15 de agosto de 2015 (índice 03, archivo 016, fls 25-26). 71.
Mediante Resolución No. 8992 del 27 de octubre de 2015, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL, reconoció y ordenó el pago de la asignación de retiro a favor del señor Sargento Primero ® Rodolfo Tovar Rodríguez, en cuantía del 70% del sueldo de actividad correspondiente a su grado en todo tiempo, incluyendo dentro de la liquidación las partidas computables de acuerdo con la ley, las cuales fueron; prima de actividad, prima de antigüedad y prima de navidad, a partir del 15 de noviembre de 2015 (índice 03, archivo 016, fls 31-34). 72.
A folio 15 del expediente, en el archivo 16, índice 3, se observa la proyección de la asignación de retiro realizada al señor SP.EJC.(RA) Rodolfo Tovar Rodríguez, así: 5.1 Análisis de los argumentos expuestos en el recurso de apelación 73. El recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, va encaminado a que la asignación de retiro se debe liquidar aplicando únicamente la tasa de reemplazo al sueldo básico (70%), más no sobre todas las partidas computables, además, solicitó que se atienda la interpretación que sobre la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales se acogió en la sentencia de unificación CE-SUJ2- 015-19 de 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado, para que sea aplicada en su caso, en virtud del principio a la igualdad. 74.
En primer lugar, se dirá que mediante Resolución No. 8992 de 27 de octubre de 2015, la Caja de Retiro de las fuerzas Militares, le reconoció y ordenó el pago de la asignación de retiro a la parte demandante, esto, en virtud de la solicitud propia de retiro realizada por el actor, la cual fue efectiva 15001-33-33-009-2020-00160- 01 17 a partir del 14 de noviembre de 2015 con el grado de Sargento primero, con un tiempo de servicio de 20 años, 5 meses y 25 días, la misma fue reconocida de conformidad con las disposiciones contempladas en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 1 del Decreto 0991 de 2015, normas que se encontraban vigentes al momento del reconocimiento realizado. 75.
Recordemos que el artículo 1 del Decreto 0991 de 2015, respecto de la asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, disponía lo siguiente: “Artículo 1. Asignación de Retiro para el Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Fíjese el régimen de asignación mensual de retiro para el personal de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, escalafonados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional según el caso, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, según corresponda, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto, incrementando en un dos por ciento (2%) por cada año adicional después de los veinticuatro (24) años de servicio, sin que el total sobrepase el noventa y cinco (95%) de las partidas computables. 76.
Dicha norma estableció claramente que “se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004”, lo que significa que la tasa de reemplazo que parte del 50% y que va subiendo de acuerdo al tiempo de servicio, para el caso concreto quedo en el 70% (tema que no está en discusión), se debe aplicar al monto total de las partidas que sean computables y las cuales se encuentran establecidas en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004. 77.
La referida norma es clara y no permite una interpretación diferente a la que se encuentra allí consignada, la cual es indiscutible en establecer que la tasa de reemplazo se aplica al monto total de las partidas computables. 78. Por su parte, el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, - norma que es aplicable a los soldados profesionales y, que fue unificada por la sentencia de 25 de abril de 2019 – en la misma se señala que “se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad”, lo anterior significa que cada normatividad, tanto de los oficiales y suboficiales, como la 15001-33-33-009-2020-00160- 01 18 de los soldados profesionales tiene establecido claramente los parámetros que se deben tener en cuenta al momento de liquidar la asignación de retiro y no se les puede dar una interpretación diferente a la que se encuentra consagrada en la norma. 79.
Así las cosas, es claro para la Sala que la entidad demandada dio cumplimiento a lo establecido en la norma, que para el caso sub examine era lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 0991 de 2015 y artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, pues en el reconocimiento de la prestación realizada por parte de CREMIL se le aplicó la tasa de reemplazo (70%) al monto total de las partidas computables, tal y como la misma norma en su sentido literal lo establecía, además, es de aclarar que dicha norma fue aplicable al Sargento Primero por ser suboficial del Ejército y porque era la que regulaba en su momento la materia y no otra norma como lo pretende la parte demandante. 80.
Por otro lado, en lo que respecta a la aplicación de la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 solicitada por la parte demandante, esta Sala dirá que no es procedente su aplicación en este caso, toda vez que, dicha sentencia fijo reglas respecto de la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, pues allí se realizó la interpretación al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 norma que no es aplicable al demandante sino a los soldados profesionales. 81.
Adicionalmente, es claro que esa sentencia de unificación se dictó con base en una norma que regulaba la materia de manera diferente y su finalidad era la de que se unificara la jurisprudencia frente al régimen pensional aplicable a los soldados profesionales, pues su estudio no se basó respecto de los oficiales o suboficiales, lo que significa que sus efectos no pueden ser extensibles a los demás regímenes de la Fuerza Pública, por lo tanto, no es posible su aplicación en el presente caso pues el demandante no es un soldado profesional sino un suboficial del Ejército. 82.
Ahora bien, en lo que respecta al principio de favorabilidad solicitado por la parte actora, se debe dejar claro que el mismo no es aplicable en el presente caso, toda vez que, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, dicho principio procede en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, situación que no sucedió en el presente caso, toda vez que, la norma que le aplicaron al demandante - artículo 1 del Decreto 0991 de 2015 – establecía claramente la manera de cómo se debía liquidar la asignación de retiro del demandante, es decir, que estaba suficientemente clara en cuanto a dicho aspecto y la misma, no permitía o daba lugar a una interpretación diferente. 83.
Por último, frente a la manifestación realizada por la parte demandante consistente en que se le debía aplicar la sentencia de unificación de 25 de 15001-33-33-009-2020-00160- 01 19 abril de 2019 en virtud del principio de igualdad, esta Sala dirá que la Corte Constitucional ha explicado que aquel corresponde a una aproximación jurisprudencial nacional que reúne las características (i) del juicio de proporcionalidad que emplea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y algunos tribunales constitucionales europeos, y (ii) del test de igualdad que desarrolló la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos16.
De acuerdo con el alto tribunal, la metodología del juicio integrado de igualdad es la siguiente: “(…) 6.5.2. El juicio integrado de igualdad se compone entonces de dos etapas de análisis. En la primera, (i) se establece el criterio de comparación, patrón de igualdad o tertium comparationis, es decir, se precisa si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se confrontan sujetos o situaciones de la misma naturaleza.
En esta parte, asimismo, (ii) se define si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales. Una vez establecida (iii) la diferencia de trato entre situaciones o personas que resulten comparables, se procede, como segunda parte de este juicio, a determinar si dicha diferencia está constitucionalmente justificada, esto es, si los supuestos objeto de análisis ameritan un trato diferente a partir de los mandatos consagrados en la Constitución Política.
Este examen consiste en valorar los motivos y razones que fueron expresados para sustentar la medida estudiada y para obtener la finalidad pretendida. Para tal efecto y como metodología se analizan tres aspectos: (a) el fin buscado por la medida, (b) el medio empleado y (c) la relación entre el medio y el fin. Según su nivel de intensidad, este juicio puede tener tres grados: estricto, intermedio y leve.
Para determinar cuál es el grado de intensidad adecuado en el examen de un asunto sometido a revisión, este Tribunal ha fijado una regla y varios criterios (…)”17. 84. En este orden de ideas, la primera etapa del juicio de igualdad, que determina su procedencia o no, consiste en establecer el criterio de comparación o, dicho de otra forma, si las personas o situaciones son equiparables.
Esto por cuanto: “‘la Constitución no prohíbe el trato desigual sino el trato discriminatorio’, al entender que el primero puede ser obligatorio en ciertos supuestos, mientras el segundo establece diferencias sin justificación válida”18. 85. Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que, los dos grupos tanto el de los soldados profesionales y el de los oficiales y suboficiales no se encuentran ubicados en supuestos de hecho susceptibles de compararse en lo que tiene que ver con su asignación salarial mensual, sus funciones, entre otras. 86.
Además, es del caso traer a colación que en sentencia de 25 de abril de 2019, el Consejo de Estado sostuvo que la diferencia entre oficiales, 16 Corte Constitucional, Sentencia. C-104 de marzo 02 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 17 Ibid. 18 Ibid. 15001-33-33-009-2020-00160- 01 20 suboficiales, agentes y soldados se encontraba justificada por las siguientes razones: “Los sujetos pertenecen a grupos jurídicamente diferenciados que responden a una naturaleza funcional distinta.
Los oficiales ejercen la conducción y mando; los suboficiales cumplen las funciones de apoyo de los oficiales y por su parte, los soldados ejecutan las decisiones de los comandantes. ii) La jerarquía militar es un criterio objetivo para diferenciar a los distintos grupos de miembros de la Fuerza Pública. iii) Las diferentes categorías se encuentran en situaciones de hecho disímiles, por lo que no puede predicarse vulneración del derecho a la igualdad 249.
Las consideraciones de la Corte se aplican en su integridad en el presente análisis, como quiera que, si bien el porcentaje de liquidación de la asignación de retiro es diferente para los oficiales y suboficiales y para los soldados profesionales, también lo es que estos no se encuentran en la misma situación de hecho, por lo que no puede exigirse que las prestaciones de los dos grupos de militares se regulen en las mismas condiciones, porcentajes o montos.
Ello toda vez que: i) pertenecen a diferentes categorías dentro de la jerarquía militar, distinción que por demás es constitucionalmente válida y ii) los porcentajes y partidas sobre las cuales realizan cotizaciones son diferentes. (…) 251. Así las cosas, es plausible concluir que no se presenta una vulneración del derecho a la igualdad al fijar unos porcentajes de liquidación de la asignación de retiro diferentes para los soldados profesionales de los que rigen para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. 252.
En conclusión: No son aplicables a los soldados profesionales los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015 para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. (…)”. 87. Lo anterior, deja en claro que no existe vulneración del principio de igualdad, ya que los oficiales, suboficiales y los soldados profesionales se rigen por situaciones diferentes, sin embargo, dicha situación no desconoce el principio de igualdad ni los derechos laborales que enuncia el artículo 53 de la Constitución Política, además, el Consejo de Estado fue claro en señalar que se pueden presentar diferencias en los porcentajes de liquidación de la asignación de retiro entre los referidos grupos, esto con base a que los mismos, ostentan funciones diferentes, su jerarquía es diferente y las normas a aplicar no son las mismas pues así lo ha establecido el legislador, por lo tanto, dicha circunstancia no implicaría que se estaría cometiendo alguna vulneración y menos trasgrediendo el derecho a la igualdad. 15001-33-33-009-2020-00160- 01 21 88.
Así las cosas, se concluye que la sentencia de primera instancia, que desestimó las pretensiones de la demanda, debe confirmarse, toda vez que los argumentos de la apelación presentados por la parte demandante, no tienen vocación de prosperidad. 89. Por las razones expuestas, se confirmará la sentencia apelada. 6. Costas de segunda instancia 90.
El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, previó que salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 91.
Este Tribunal ha considerado que el texto adicionado implica que actualmente la condena en costas sólo puede imponerse cuando de forma evidente la demanda o su oposición carezca de sustento jurídico19. 92. En el caso bajo estudio, se encuentra que la tesis de la parte demandante contó con sustento argumentativo y normativo adecuado, a pesar de que el mismo no fue aceptado por la Sala de Decisión. Por lo tanto, no se condenará en costas a la parte vencida.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 3 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 08 de julio de 2021, por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. 19 Ver entre otras: i) Tribunal Administrativo de Boyacá, M.P. Dr. Félix Alberto Rodríguez Riveros, sentencia de 27 de octubre de 2022, núm. único de radicación: 150012333000 2021- 00305- 00; y ii) Tribunal Administrativo de Boyacá, M.P. Dra. Beatriz Teresa Galvis Bustos, sentencia de 13 de abril de 2023, número único de radicación: 15001-23-33-000-2021-00617-00. 15001-33-33-009-2020-00160- 01 22 TERCERA: En firme esta providencia, por Secretaría devolver el expediente al Despacho judicial de origen, previas las anotaciones del caso.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de Decisión N° 3 del Tribunal Administrativo de Boyacá, en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Firmado electrónicamente LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO Magistrada Firmado electrónicamente NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado